取走他人遗留在A T M机内现金的行为如何定性

文◎兰小青

取走他人遗留在A T M机内现金的行为如何定性

文◎兰小青

［案情］2013年7月14日20时许，张某到中国农业银行某ATM机房办理无卡存款业务，因为操作失误，未将6000元现金存入银行卡，而是遗留在ATM机钱仓内，随后张某以为操作成功，离开该ATM机窗口到该房间另外一台ATM机窗口查询。此时，排在张某身后的高某到该ATM机窗口办理转账业务，发现ATM机钱仓内有一沓钞票，遂未办理转账业务径直将钞票取走。在高某离开ATM机房时，在一旁正在查询的张某询问高某自己刚才在ATM机上存的钱为什么没有到银行卡上，高某谎称过半个小时就到卡上了。

本案争议的焦点在于高某的行为定性。第一种意见认为，高某的行为构成侵占罪。根据刑法规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中张某因操作失误未存入ATM机的6000元现金属于已脱离其占有的财物，且数额较大。高某将他人脱离占有的财物，即遗忘物，非法占为己有，拒不交出的行为构成侵占罪。第二种意见认为，高某的行为构成盗窃罪。理由是，张某将6000元现金放入ATM机的钱仓内进行操作后，并没有实际离开其存钱地点，因其不确定自己的钱是否存入银行，而在该房间的另一台ATM机上进行查询，其放入ATM机钱仓内的现金并没有脱离其控制，该现金不属于侵占罪中所规定的遗忘物，属于盗窃罪中的他人占有物，因此高某的行为构成盗窃罪。

［速解］本文认为高某的行为构成盗窃罪。

侵占罪与盗窃罪同属财产型犯罪，其区别主要表现在：二者的犯罪对象不同，侵占罪的犯罪对象为代为保管物、遗忘物和埋藏物；盗窃罪的犯罪对象为他人占有或者控制下的财物。盗窃罪是盗窃他人占有的财物，侵占罪是侵占自己占有的代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物。所以说，判断财物由谁占有、是否脱离占有是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。而占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，如他人手提、肩背的财物，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认定为他人占有。有时即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有，例如旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有等。

本案中，在银行ATM机房这种特定的场所，遗留在ATM机钱仓内的现金，已经进入交易环节，只因储户操作失误交易未完成，如果存款人未离开ATM机房，则现金属于存款人占有，如果存款人离开ATM机房，则属ATM机的管理者，即银行占有。因而，不论交易是否成功，该笔现金都在银行或者存款人的占有、控制下，其不属于遗忘物，更不属于代为保管物或者埋藏物。张某因操作失误未将6000院现金存入ATM机，而是遗留在了ATM机钱仓内，后到该房间的另一台ATM机查询，故遗留在钱仓内的6000元现金仍在张某的占有、控制下。

另外，因高某排在张某的后面，高某目睹了张某将一沓现金存入ATM机内，后高某使用ATM机时发现钱仓内一沓现金，且在其使用ATM机前，只有张某使用过该ATM机，按照一般人的认识能力和社会常识，高某应该明确地认识到钱仓内的现金系张某所有。且此时张某还在ATM机房内，现金还在张某的实际控制下，高某在明知现金为他人占有的情况下，将钱仓内的现金取走，主观上具有盗窃的故意。高某采取秘密方法将该笔现金从钱仓内取出后准备离开时，张某向其询问自己的钱为什么没有到银行卡上，高某却欺骗张某说过半小时后会到卡上，反映出其具有非法占有该笔现金的目的。因此，高某主观上有盗窃的故意，且具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃他人数额较大财物的行为，其行为符合盗窃罪的主客观构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。

宁夏回族自治区吴忠市人民检察院［751100］）