“法上之法”与法治

2014-07-02蔡青荣

西部学刊 2014年6期

摘要：自然法是人类的理性，是自然正义，其效力高于人定法，是法上之法。不承认法上有法就难以形成真正的法治。没有一个高于人定法的自然法的存在，人定法必会沦为权力的奴仆和工具，“权大于法”、“有法不依”、“违法不究”等反法治的状况就会大行其道、肆虐嚣张。不承认法上有法，人定法本身也难以获致足够的权威。权威不是靠单纯的强制和惩罚来维持的，而是靠民众内心的认同。法上之法是一种信仰，法治离不开信仰。

关键词：自然法；认定法；法上之法；法治

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在自然法中，一个重要思想就是把法分为自然法和人定法，自然法就是人类的理性，是自然正义，自然法高于人定法，人定法要以自然法为基础，违反自然法的人定法是无效的。格劳秀斯认为，自然法是正当的理性命令。[1]101西塞罗主张“人类法律受自然法指导”。[2]220阿奎那认为“一切由人所制定的法律只要来自自然法，就都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。”[3]116“只要它违背理性，它就被称为非正义的法律，并且不具有法的性质而是具有暴力的性质。”[3]111作为人类理性的自然法具有最高性、普遍性和永恒性。如果承认法上还有法，那么自然法便是法上之法。与此相对的是法律实证主义，又称分析法学派，认为法律就是法律，它单一指向人定法，法律是个自洽的封闭系统，与道德无关。

一、“法上有法”理念是形成法治的价值基础

在我国的法律语境中，通常人们所说的“法”，一般都是指向法律规范本身；人们所守之“法”、司法机关所司之“法”乃至立法机关所立之“法”，也都意指具体的法律条文；甚至在法律信仰比较高的人群里面，他们所信仰之“法”仍然是现行有效的律令条规。吊诡的是，作为同样属于西方法律思想的法律实证主义也同样未曾在我们这里进行普及和推广，然而却无师自通，可以在人们的观念中处处找寻到它的影子。在一个法治建设历史不长的国家，这可能是一个司空见惯的现象，但是如果永远停留在这一层面，那么可能很难真正走向法治之路。“玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。”[4]6条文仅仅是法的外显，而非法的灵魂。我们所理解的法，在自然法那里，仅仅属于层次比较低的人定法。即使在信奉“法大于权”的人看来，也难以看到在成文的法律背后应该有超越所有权力和法律的至高无上的东西。那么试问，如果法律仅仅是人定之法，它完全出自统治者意志，以此等地位又如何去限制统治者的权力？即使在法治比较发达的国家，表面看是人定法去限制行政权力，而实际上是法上之法的自然法在真正起作用。“人们感到，只有接受一种超越专横权力和实在法之上的自然法，作为可以依赖的观点和价值，作为滥用法律的提防，才能防止和对抗纳粹或立法的暴虐。”[5]75自然法非但是法上之法，更重要的是权力之上的魔杖，它控制着权力这匹随时可能脱缰的野马，使其在驯服的状态下为民众服务。而法上之法之所以如此有魔力，乃是因为它把国家权力的建构完全建立在基于正义、人权、平等和契约等价值的基础之上。在这里，国家权力仅仅是自然法的衍生品，自然法才是国家权力的本源。自然法的最高性也就是它的价值的终极性。通常所说的国家政权的合法性，也是意指它是否符合自然法，而非人定法。人定法即一般意义上的法律也有一个合法性的问题，当然也是指是否符合自然法。

目前我国法治状况中全民的法意识、法观念当中尚缺乏自然法关于法上有法这一重要观念。没有一个高于人定法的自然法的存在，人定法必会沦为权力的奴仆和工具，“权大于法”、“有法不依”、“违法不究”等反法治的状况就会大行其道、肆虐嚣张。法治的本质特征就是限制公共权力，而只有高于人定法的自然法才能起到这一作用。如果在人们心目中人定法是效力最高的法律，不管“依法治国”的口号喊得如何响亮，不论“法律至上”观念树立得多么牢固，最终的结果仍然逃脱不了人治的窠臼。因为如果不承认自然法，在制定法律时就不会受到人类理性的约束，他们制定的法律仅仅反映统治者的意志。比如制定法律时过分照顾部门、阶层和团体利益，或者为了某些人的利益而朝令夕改，将法律当作任由摆弄的道具乃至欺世盗名的遮羞布。这样的法律无论多完备，也与法治相去甚远，毫不搭界。

在许多人心目中，似乎一谈到法治，就仅限于司法部门如何办案，最多联想到立法机关的立法活动。媒体中的法治栏目几乎都是警察怎么破案。这与自然法思想的缺乏也直接相关。在自然法那里，法绝不仅仅指称司法、诉讼，它是一整套关于人类的公平正义理念、国家权力的组织运作的价值体系，它虽然集中体现于法的形式，但其内容必然波及政治、经济、文化、社会等诸多领域。“梁治平认为‘法制的概念纯粹是法律的，法治却不仅是法律的，而且还是政治的、社会的和文化的。”[6]91“中国法治的关键不在司法，而在政治的法治化。政治的法治化，包括政治体制的法治化，政治权力的法治化，政治组织的法治化和政治行为的法治化。”[7]243因此，仅靠立法和司法，是难以担当法治建设之大任的。法治应当理解为一种“政治生态”。可见，法上之“法”并不单指法律，而是法律所依凭的正义理念。用自然法思想理解法治，就不会孤立地就法律论法治，就会获得一个宽广的思维空间，把法治纳入一个国家的总体制度中去考虑，也就不存在“依法治国”与“以德治国”之论争，这样的争论完全是一个伪命题，因为它们本为一体，受自然法所指导的“法”中必然有“德”。

二、人定法的权威来源于法上之法的自然法

法上之法虽然具有最高性、普遍性和永恒性，但是它毕竟属于抽象的理念，在现实中不具备直接的可操作性。它必须转化为人定法，将其理念外化为具体的程序和制度。而人定法只要符合自然法，也就具有了正当性和合法性，具有了足够的权威。权威不是靠单纯的强制和惩罚来维持的，而是靠民众内心的认同。“希腊人之所以把法看得崇高，甚至创造出‘自然法这样神圣的观念来，那是因为，希腊的‘法是与‘正义、公平、理性和权利这些基本概念联系在一起的。”[8]26只有赋予法律以人类的公平正义精神，才能契合民众安全、幸福和有尊严地生活的内心需要。人们对于正义和公平具有普遍的追求和信仰，可以超越国界和族群，具有普适性。在这一层面上，人们非常容易达成共识，法律只有最大限度地体现这些价值，才能够获得足够的权威，得到一体遵行。“作为社会成员，如果他对现行的法具有价值认同、价值肯定，那么他就可能自觉地遵守现行法，严格依法办事。”[9]54这就是超越法律的信仰的力量、文化的力量。“可以确信，大多数人的行为标准并不是法律，而是文化（一般文化和法律文化），因为他们并不知道具体的法律规定，也从未熟悉过法律文件。”[10]403

可见，那些认为法律可以靠暴力为后盾，以强制为手段就可以维护法律权威的观点是浅薄的。暴力和强制虽然要在法律中规定，但只是为了备不时之需，而非将其视为常态。如果完全靠暴力强制只能维持暂时的秩序和稳定，但绝不会长久。法治国家的稳定和秩序绝不是靠法律的严格和强制换来的，而是依凭法律所体现的公平正义精神即法上之法通过人们的内心感悟和认同来维系的。自然法作为一种“软法”，是通过人们的心灵间接作用于社会。这与中国古代“礼”的作用在形式上具有相似性，即在教化方式上与自然法近似。当然“礼”的内容与自然法有本质的不同，它倡导等级观念，这与自然法强调的个人主义、平等理念完全不同。尽管如此，我们仍然可以说，西方自然法与我国古代的“礼治”有异曲同工之绝妙勾连。然而在我国，许多人的观念里还是把法律视为一种异己的力量，甚至把法律与暴力、军事混在一起，而很少把法律与自己的信仰联系起来，从而造成自觉守法意识淡薄，法律缺乏应有的权威。而现实当中的一些做法更加强化了这种错误观念。如转业军人分配到司法机关被认为是“对口”，书店也是把法律与军事的书籍摆在一起，这都显露出在人们的潜意识里法律几乎等同于暴力。在这样的文化背景下，法律的尊严被曲解为“威严”，法治也就理所应当地被曲解为“治人”，甚至出现了令人哭笑不得的诸如“依法治水”、“依法治林”、“依法治渣”……。人们因“怕”而生“厌”，唯恐与法律沾边；一些执法人员也因“法”而生“威”，到处恐吓百姓。如此法律文化的土壤，实难让法治生根。

三、法治是基于对法上之法的信仰

自然法所说的法上之法是抽象的人类理性，它不像人定法那样触手可及、张目即睹。然而，不能因为它的抽象而否认它的存在，更不能因为它的“虚幻”而贬损它的价值。“神圣的理性寓于所有人的身心之中”[11]13“世俗生活中我们也许都说不出自然法的确切内容，甚至并不知道自然法的名称，但我们每个人心中都会有自己至高无上的自然法（理性法）。生活一旦开放，迟早总会带给我们一种发自心底的冲动——民主、自由、平等、正义、人权、安全、富裕、仁爱……，诸如此类一些令人心荡神驰，无比美妙的幻景。”[12]126自然法实际上是一种信仰，一种近乎宗教的信仰。西方的法治如果没有宗教尤其是基督教的滋养简直是不可想象的，甚至是不能成功的。宗教的向善和自责与法治的人性基础彼此渗透、难解难分，至今也说不清究竟谁成就了谁。“美国的大众文化中随处可见基督教价值的影响，也体现为以民主、自由、平等、宽容、公平、个人主义、爱护家庭等为核心的美国社会主流价值观。”[13]主流的宗教信仰通常与法上之法所追求的精神相契合，或者说法治与宗教在一个更高的层面实现了融合，甚至可以说二者在人性这一层面本来就同属一体。这就给法治注入了巨大的精神力量和道德基础，使得法治更具神圣性。在这种境界中法治所具有的强制性显得是那么“多余”，可以经常被“束之高阁”，备而不用。当人的信仰与法治的精神同出一源时，法治就会在“不知不觉”中得以实行，这比任何“口号式”、“运动式”的法治，以及“为法治而法治”都要来得自然得体、及表入里、沉稳而悠长。

在我国，法律尚缺乏足够的神圣性，官员的以权废法、以权代法，民众的视法律为无物的现象时有所见，这在一定程度上或与宗教信仰的缺失，或与共同的精神信仰有关。“文革”对传统文化进行摧毁，把正当的宗教和优秀的传统文化当作“牛鬼蛇神”进行全面封杀，形成了一片文化的荒滩、信仰的沙漠。在文化断裂、信仰缺位的背景下，经济的发展诱发和刺激了人们的原始本性，这种物质欲望的迸发没有信仰的约束和引领必然散发出铜臭气味，将人们带入物质主义泥潭。有人把今天的道德滑坡归咎于改革开放，试图重回文革的老路，是十分危险的。享乐是人固有的普遍本性，本也无可指责，它并不是由西方传入，只是因为在我们这里没有信仰的驾驭而走入迷失。物欲横流并不是改革开放造成的，而是与摧毁信仰的文革直接相关。面对现实，我们只能继续开放改革，并着手重塑信仰。信仰就是价值观，是软实力，它不仅关涉法治的状况，更是一个国家是否真正崛起的象征。我们经常念及制度的重要性，能够把许多社会问题归结到制度原因已然是一种进步，可是，比制度更深层的原因则是信仰的缺失。在一个缺乏信仰的社会，所有的政治法律制度，包括经济的发展，都是没有根基、难以持久的。

重塑信仰，也面临着一个方法的选择问题。多年来，我们并没有只顾经济发展而完全放弃道德的宣讲。但是这里面有个误区，即道德滑坡就进行教育，法治不张就严加管理，基本上没有逃出“儒法并用”的传统手法。这种做法把信仰与法治割裂甚至对立起来，“依法治国”本可以完全涵盖道德建设，非要节外生枝、画蛇添足，把“德”从“法”中逐出，把“法”当成了“严刑峻法”，把“德”当成了“道德教化”。这与自然法思想关于法上之法本身就是道德、信仰的观点是不符的。这一“分”一“合”，看上去可能只是思维方式的不同，实质上却是价值理念上的分野。按照自然法思想，人的信仰和道德是人的固有本性的反映，不能是外在的强加。“自然法并非自外于人类，而是天生于其本性中。‘为善避恶是它的根本原则，而其直接的结论只是评价式理性的自明之理，是不待证明的。”[4]40人的信仰只能由人们自发形成，外力的灌输是无法形成信仰的，只能造就盲从。信与不信，信什么，应当是个人的选择，政治权力所需要做的就是最好什么也不做，只需不要对它干涉。信仰自由是一种消极自由。

参考文献：

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