非物质文化遗产保护与国际法

张爱娥　何成龙

摘 要：在国际法的视野下，非物质文化遗产是一个民族精神和历史的有机组成和重要表征，保护非物质文化遗产就是维护国家文化主权；人权保护是非物质文化遗产保护的必要条件，只有满足国际人权法要求的非物质文化遗产，才能被国际社会所承认；可持续发展和文化多样性是非物质文化遗产保护的国际环境法基础。行政保护模式对于非物质文化遗产的确认和保存来讲不可或缺，但是仅给予行政保护并不能最大化地促进非物质文化遗产的可持续传承。因此，对非物质文化遗产的保护应采取行政保护与法律保护相结合的综合保护模式。

关键词：非物质文化遗产；国际法；保护模式

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）13-0296-02

一、非物质文化遗产的内涵与特征

（一）非物质文化遗产的内涵

联合国《保护非物质文化遗产国际公约》规定，非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。为了切实加大对非物质文化遗产的保护力度，中国制定了《非物质文化遗产法》，根据该法，非物质文化遗产包括如下几种：一是传统的口头文学以及作为口头文学载体的语言文字；二是传统的杂技、书法、舞蹈、美术等艺术；三是传统的历法或者医药、技艺等；四是传统的民俗、节庆活动、礼仪；五是传统的游艺和体育；六是其他的相关非物质形态的文化遗产。

（二）非物质文化遗产的特性

1.传承性。非物质文化遗产的传承，是人们对文化的自我抉择。非物质文化遗产在传承中并非一成不变，既存在创新也存在抛弃，因而它是活态的。正是通过世代相传、改造完善，文化才得到了继承和发展。同时这种口传心授的传承也打上了深刻鲜明的民族、家族印记。

2.地域性。通常情况下，非物质文化遗产是由特定族群在特定的地域上创造和传承下来的，其必定与该地区独特的自然环境、宗教信仰、文化传统密切相关。因而非物质文化遗产通常都反映了特定地域的生产生活状况和风俗习惯，离开了该地域，它们就失去了存在的环境和条件。

3.群体性。非物质文化遗产从产生到发展，不是依靠单个社会成员的一己之力便可以完成，而是需要其所在地域的整个群体或关联的族群在长期的团体生产生活中不断完善，它反映了该社会群体普遍的民俗风情、思想感情、文化内涵和理想愿望，表现了该群体的集体智慧。

二、国际法视野下非物质文化遗产保护的依据

（一）基于国家文化主权的保护

国家文化主权是国家在文化领域所拥有的对内最高权和对外独立权，同时国家文化主权的行使也必须尊重国际公共权利。非物质文化遗产逐渐显露出其潜在经济价值，国家之间因非物质文化遗产商品化而引发的纠纷日益增多。从世界范围来看，不同国家对非物质文化遗产的管理制度和法律法规不尽相同，对非物质文化遗产的保护和利用也逐渐政治化。这种政治化趋势，对世界非物质文化遗产的保护是极为不利的。基于此，从国家主权的角度确定非物质文化遗产的法律地位是减缓这种政治趋势的出路。国家对于其领土上的非物质文化遗产享有主权，有权管辖其领土上的非物质文化遗产[1]。

（二）基于国际人权法的保护

在21世纪全球一体化进程快速发展的背景下，保护和传承非物质文化遗产，已成为国际社会发展的重要课题之一[2]。非遗保护和国际人权保护既统一又存在冲突。统一在于：文化权利本身是人权的一个重要方面；冲突在于：某些非物质文化遗产植根于陋习，其违背了基本人权。《保护非物质文化遗产公约》在序言中宣布，其参考了有关的国际人权文件。这表明，非物质文化遗产的保护必须遵循保障人权的原则。只有符合国际人权的非物质文化遗产，才能被国家和国际社会予以承认和保护。同时，非物质文化遗产保护和国际人权保护存在互动。

（三）基于国际环境法的保护

在全球经济建设得到有效推进的同时，生态环境恶化的问题越来越凸显出来。“可持续发展”成为了国际环境法研究的重要内容。但是，在这一原则提及之初，其仅仅是关注生态环境的和谐，忽视了人文因素的可持续发展。之后，随着社会的发展进步，人们日益认识到文化生活对于人类生存的重要意义，文化多样性和可持续发展的关联性被提上议事日程。可持续发展不仅仅是生态资源的可持续发展，同时还应包括社会、经济、文化等诸多方面。

在人类漫长的发展过程之中，不同国家、民族传承了丰富的非物质文化遗产。然而，快速推进的现代文明严重冲击了非遗的生存和发展。某些非物质文化遗产一旦消失，必定对文化生态平衡造成极大的破坏。对非物质文化遗产的保护和尊重，并不意味着将非物质文化遗产封存起来，而是应该以可持续发展为导向，在充分有效保护的前提下，进行合理的传承和发展，必须避免盲目开发、急功近利。

三、国际法视野下非物质文化遗产保护模式

（一）行政保护模式

根据《保护非物质文化遗产公约》，行政保护模式是指成员方按要求对非物质文化遗产所采取的确认、保存、弘扬、传承和振兴等各种行政保护方法。对非物质文化遗产进行行政保护十分必要：第一，确认、归档和保存是对非物质文化遗产进行有序保护和实现可持续发展的重要基础。只有在对非物质文化遗产进行有效的挖掘、整理、归档以及开展了相应的研究之后，才能准确掌握其源流和传承的具体情况，便于日后更好地开展保护和利用工作。第二，合理开发利用是保障非物质文化遗产传承的有效手段。长期以来，日韩等国家，在保护的前提下积极发掘、展示本国的民俗文化资源，吸引大批国内外游客，创造了可观的经济收入。事实证明，只有将非物质文化遗产中有条件的文化资源转化成文化生产力，才能以保护带动开发，以开发促进保护。

日本对于非物质文化遗产有相对健全的行政保护。首先，文部科学大臣向“文化审议会·文化遗产分科会”提出咨询。然后，后者向有关的“专业调查会”提出调查委托。“文化审议会·文化遗产分科会”审议调查报告，进行答申。再由文部科学大臣决定“指定”与否，一经指定，即发表官方“告示”。在指定重要无形文化遗产的同时，还必须对能够高度体现无形文化遗产之技能的“保持者”或“保持团体”进行个别认定、综合认定或团体认定[3]。

（二）法律保护模式

世界上许多国家均切实加大了对非物质文化遗产的法律保护力度，收到了明显成效。法国是世界上第一个通过法律对文化遗产进行保护的国家[4]。1793年颁行的《共和二年法令》规定，法国对于一切的艺术品进行保护，只要其处于法国的境内。此后出台了许多相关的法律，如《纪念物保护法》、《考古发掘法》、《城市规划法》、《景观保护法》等，对于非物质文化遗产的法律保护不断健全完善。

（三）综合保护模式

行政措施对于非物质文化遗产的确认和保存来讲不可或缺，但是仅给予行政保护并不能最大化的促进非物质文化遗产的可持续传承，不能切实保障相关主体的权利实现，因而对非物质文化遗产的保护应采取行政保护与法律保护相结合的综合保护模式。

以中国为例，非物质文化遗产在文化繁荣和发展中的地位和价值是非常独特的。近年来，中国对非遗保护日益重视，采用综合保护模式才能更好地推进中国非遗的传承与发扬。

1.进一步细化行政措施确认、保存非物质文化遗产。目前中国对于非遗的行政保护存在以下不足：保护经费有限；激励措施不足；监督机制缺乏。迫切需要进一步细化、完善行政保护：第一，政府及主管部门要高度重视非遗的保护工作，建立非遗代表性项目名录制度，对非遗代表性项目认定传承人，为其提供开展传承活动的必要场所、经费支持；第二，上级政府及其文化部门切实加大对下级政府及其文化部门的监督管理力度；第三，对于在非遗保护和传承方面做出了贡献的单位和个人予以表彰奖励，营造有利于非遗保护传承的良好氛围。

2.逐步完善相关法律保障非物质文化遗产的可持续传承。目前，中国在非遗保护方面最为重要的法律是《非物质文化遗产法》，该法对中国的非遗保护工作影响深远。但是其过于简单笼统，对于一些细节问题并没有给予相应的规定。对于非物质文化遗产私权保护的相关法律，主要包括商标法、著作权法、专利法等知识产权法律制度。但是现有的知识产权法律制度被运用至非物质文化遗产领域时仍存在着制度瓶颈和理论障碍，还有诸多难题亟待解决：第一，非物质文化遗产内容丰富，商标法规定的商品分类表无法涵盖所有的非物质文化遗产，其必然导致一部分非物质文化遗产因无法归入商品分类表而无法申请注册商标；第二，著作权保护的时间性使著作权制度不能为非物质文化遗产提供永久保护；第三，著作权对作为衍生作品母体的非物质文化遗产本身无法给予保护，对民间节庆等活态的非物质文化遗产难以保护；第四，非物质文化遗产是世代相承的，很难满足专利保护对于新颖性的要求等。

因而应当在《非物质文化遗产法》所确定的法律原则的基础上及时补充制定实施细则，完善配套法规，从而使相关的规定更具可操作性，使这部文化大法更能发挥实效。要充分认识知识产权制度的开放性与包容性，认可其在非遗私权保护方面所发挥的重要作用，最大限度地利用现有制度保护非物质文化遗产。

参考文献：

[1] 李墨丝.谁的非物质文化遗产——以国家主权为视角[J].求索，2009，（4）：138.

[2] 郭玉军，唐海清.非物质文化遗产的国际人权保护研究——以《保护非物质文化遗产公约》为视角[J].法律科学（西北政法大学学报），2009，（6）：66.

[3] 王焯.国外非物质文化遗产保护的理论与实践[J].文化学刊，2008，（6）：29.

[4] 曹新明.非物质文化遗产保护模式初探[N].中国知识产权报，2013-08-02.

[责任编辑 陈 鹤]