我国劳务派遣法律规制问题的研究综述及对策

汪婷婷

摘 要：劳务派遣作为一种重要的用工方式在我国迅速发展^[1]，其积极作用在于一定程度上符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，有利于降低社会总成本、促进经济发展等^[2]。但是劳务派遣这一用工制度一直饱受争议，本文就国内学者对劳务派遣的派遣单位准入问题、用工单位的地位和责任问题、劳务派遣的适用范围问题和同工同酬问题的研究进行归纳与总结并提出自己的见解与对策思路。

关键词：劳务派遣；劳动合同法；同工同酬

一.派遣单位的准入问题研究

《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”针对劳务派遣单位的准入问题，学术界一致认为现行的《劳动合同法》对劳务派遣单位的准入标准过低，应当提高劳务派遣单位的准入标准。但是就如何提高而言，学术界存在两种观点。

一种观点认为应当通过提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批环节来提高准入标准从而保障劳动者的权益。李晖指出2008年出台的《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责， 但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度， 即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度，并且我国对劳务派遣单位的注册成立实行的仅仅是注册制，不需要经过审批，更不用特许。在注册资本上，对劳务派遣单位的注册资本要求是50万元以上，但是仅以50万元来统一要求不同地区、不同行业和不同规模的派遣单位是不合理的（2009）。杨胜利认为仅仅在组织形式和注册资本金方面作些规定并不能约束劳务派遣单位不会随意侵害派遣劳动者利益，因为现阶段我国设立公司的资金可以通过银行或借贷的方式加以垫付，等到申请设立公司的手续完成，公司可以将资金撤回的法律漏洞事实存在。杨胜利认为根据责任与利益相一致的原则，法律应当对劳务派遣企业设立严格的准入制度，由专门机关对从事劳务派遣的企业进行财务状况、经营能力、从业人员资质等方面进行事前审查，实施许可制来严格管控劳务派遣行业的进入（2009）。

另一种观点则认为提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批并不能达到保障劳动者权益的目的。公司法对于有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司为人民币10 万元，对劳务派遣单位注册资本的高要求，也将抑制劳务派遣的广泛运用，使得劳务派遣所具有的社会价值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注册资本并不是最好的选择。此外，章惠琴认为由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，这样提高劳务派遣行业市场准入门槛，未必能够起到引导和规范劳务派遣市场良性发展的作用，因为这样可能会使得规模小的劳务派遣单位难以进入从而造成规模大的劳务派遣公司垄断市场（2012）。

笔者认为在派遣单位的提高劳务派遣单位的准入标准最终的目的是保障劳动者的权益。因此，对劳务派遣单位的设立应该参考《公司法》中对公司设立的相关规定。《公司法》中对公司的设立原则、设立条件、设立方式以及设立程序等都做了相关的规定^[3]。因此，笔者对劳务派遣单位的设立也应该从这些方面都进行相关规定。

二.劳务派遣中用工单位的地位和责任研究

《劳动合同法》第58 条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”依照本条，劳务派遣单位是被派遣劳动者劳动法意义上的用人单位。但是，劳务派遣中，劳动者给付劳务的对象是用工单位，劳动者与派遣单位之间并不存在用工问题。因此，是否应该承认用工单位的用人单位地位以及用工单位和劳务派遣单位的法律责任如何划分也成了具有争议的两大问题。

就是否应该承认用工单位的用人单位地位而言，一些学者认为，如果承认了用工单位的用人单位地位，则实际上等于否定了劳务派遣业存在的利益根源^[4]，并且用人单位和被派遣员工之间并没有劳动合同，没有劳动法律关系。然而，刘慧勇认为基于《劳动合同法》规定了用工单位要承担部分雇主义务、不承认用工单位的用人单位地位会产生适用法律的悖论，确认用工单位的用人单位地位，让其承担其应该承担的雇主责任，不会阻碍劳务派遣积极作用的发挥以及确认用工单位的用人单位地位有利于对派遣劳动者权益的保障等原因应该承认用工单位的用人单位地位（2010）。

用工单位和劳务派遣单位的法律责任的划分学术界也存在着两种观点。刘焱白等学者认为劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义， 一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任； 二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分应依据双方合同约定； 三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者； 四是双方没有约定或约定不明的， 按照“谁用工， 谁负责”的原则作为最终归责原则。已向劳动者承担责任的一方， 如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿（刘焱白，2008）。而还有学者则认为劳务派遣中用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。也就是说，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任（张玲，朱冬，2007）。

笔者认为，就用工单位的地位而言，应当承认其用人单位地位。劳务派遣与传统用工方式的区别在于劳务派遣使得雇佣与使用相分离，使得劳动关系涉及到三方。因此，必须同时承认劳务派遣单位和用工单位两者为用人单位。就责任划分而言，笔者认为可以在劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的基础上，由劳务派遣单位和用工单位约定对被派遣劳动者合法权益侵害的责任划分，如果没有约定的则应当依照“谁使用，谁受益，谁负责”的原则进行划分^[5]。endprint

三.劳务派遣适用范围问题研究

劳务派遣的适用范围包含了适用的岗位和适用的合同期限两种含义。

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”

就适用岗位而言，李晖学者认为劳动合同法及其实施虽然规定了劳务派遣适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位，但是并没有明确规定什么样的岗位是临时性、辅助性或者替代性的岗位。此外，法条中也没有对劳务派遣工岗位有其他的描述， 如是否担负重大经济利益， 是否涉及用工单位的核心业务， 是否负有一定的社会责任等。因此，李晖建议在今后的立法或者修订中应该规定更加严格的劳务派遣适用范围，加强其操作性标准（2009）。杨胜利学者也认为应该明晰劳务派遣的“三性”原则（2009）。而另外一些学者则认为对派遣岗位的“三性”规定没有必要。刘慧勇认为“三性”的规定在立法效果上“弊大无利”，主要原因在于：1.“三性”的具体含义本身不好界定；2. 限制劳务派遣适用范围的立法目的可以通过其它更加有效的方式实现；3. 劳务派遣的“三性”未必科学，对劳务派遣的适用范围，非要采用“一刀切”的方式去硬性规定，有可能与其它制度产生矛盾（2010）。谢增毅也认为在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位（2007）。

就适用的合同期限而言，学者们都认为应当明确规定劳务派遣的最长期限。李晖认为可以规定劳务派遣一般适用于临时性不超过6个月的岗位，非主营业务岗位、临时顶岗的岗位以及同一劳务派遣岗位连续工作超过24个月，不得使用劳务派遣形式（2009）。王少波认为可以借鉴日本的经验，通过立法将全日制派遣的最长期限规定为3年，超过最长期限的，由用工单位与劳动者形成直接的劳动关系。王少波还认为，一旦用工期限达到十年或以上，如果被派遣劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用工单位必须与其签订无固定期限的劳动合同（2012）。杨胜利认为无论基于法律的限制还是派遣员工的真实意愿，劳务派遣在国外劳动力市场上都是短期的，派遣劳工没有人愿意长期接受这种雇佣模式。因此，我国应在人力资源和社会保障部的行政规章或司法解释中明确限制劳务派遣的时间上限，要求用工单位不得就同一岗位连续使用派遣劳工，超过一定期限需要继续用工的，必须使用固定职工，招收固定职工时应优先从原来使用的派遣劳工中选拔使用，其中涉及的程序性规范也应详尽、明确地予以规范（2009）。

笔者认为就适用岗位而言，不应该以临时性、辅助性或者替代性来模糊规定，可以就行业和公司具体情况具体分析，因此法律上可以规定用工单位如果需要派遣岗位，则可以通过提交相应材料来申请，这样一方面有利于相关部门对用工单位的派遣岗位的监督，另一方面也有利于保护被派遣员工的合法权益。就合同的期限而言，笔者认为《劳动合同法》存在自相矛盾的地方，一方面规定劳务派遣为临时性的，另一方面又规定劳动合同为至少2年的固定期限劳动合同。因此，笔者认为，劳务派遣合同的期限应该设定一个上限而不是下限，因为劳务派遣相对于传统用工方式而言，对被派遣劳动者的弊大于利。如果仅设一个下限，则可能会出现被派遣劳动者在一家单位工作十年但却不是该单位的职工。笔者认为具体的上限设置可以参考日本最长年限为3年，超过最长期限的，由用工单位与劳动者形成直接的劳动关系的做法^[6]。

四.劳务派遣工的同工同酬问题

《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但是在现实中，同工不同酬的问题却普遍地存在。而对于是否应该实行同工同酬原则，现实中存在着两种观点。有些人认为，劳务派遣的“优势”就在于低成本，如果严格贯彻执行“同工同酬”必然会影响劳务派遣积极作用的发挥^[7]。然而学者们则普遍认为必须坚持同工同酬原则。原因在于劳务派遣在于一定程度上符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，有利于降低社会总成本，促进经济发展。对社会而言，可以发挥组织就业等功效。对用工单位来说，可能有利于控制用工风险，提高管理效率和降低管理成本。因此，劳务派遣的“优势”绝不是单纯的短视的一味追求降低人力成本， 从而损害派遣劳动者利益（刘慧勇，2010）。谢增毅认为为了保障同工同酬权利的实现，可探索由用工单位直接支付工资或在用人单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由用人单位代发工资的做法（2007）。

笔者认为，同工同酬原则是必须坚持的，因为劳务派遣的岗位本身就是短期的，对于有职业规划的大多数劳动者来说都不太愿意接受这样一个岗位，如果再加上做相同量的相同工作所获得的待遇却不相同，那么势必会影响劳务派遣的发展。虽然从短期上看对用工单位的劳动力成本确实有所降低，但是从长期上看，势必会影响短期职位的招聘。虽然劳动法也坚持了这一原则但是现实中仍然普遍存在。其原因在于劳务派遣工的工资由劳务派遣单位发放而不是用工单位发放，劳务派遣单位从中抽取部分回扣并不会被派遣工知晓。此外，同工同酬问题的举证责任在于主张方，但是对于派遣工而言，其根本没有办法拿出有力证据。因此，笔者认为，一方面可以尝试由用工单位直接支付工资或在用人单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由用人单位代发工资的做法^[8]。另一方面，对于同工同酬问题的举证责任应该由被告方承担反驳的举证责任^[9]。

五.结束语

劳务派遣在我国的发展十分迅速，目前，全国企业劳务派遣用工呈增长态势，其中第三产业使用劳务派遣用工最为普遍，劳务派遣工主要从事一线工作，以农民工为主^[10]。然而，我国劳务派遣的相关法律和制度却还存在着很多的缺陷，致使劳务派遣工的合法权益得不到保障。因此，对劳务派遣相关法律和制度进行研究并提出相应的完善思路是十分有必要的。笔者对核心期刊的相关文献进行了查阅和归纳，并提出了自己的见解，以期可以为相关政策制定者和研究者提供一些思路。

[参考文献]

[1] 李晖. 劳务派遣及其法律规制——兼论劳动合同法有关条款的完善[J]. 中国劳动关系学院学报， 2009 （1）.

[2]刘慧勇. 劳务派遣立法若干争议问题探究[J]. 特区经济， 2010 （4）： 252-254.

[3]杨胜利. 劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻[J]. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2009 （5）： 50-54.

[4]仵秀琦. 劳务派遣的法律规制及完善[J]. 河北法学， 2009， 27（4）： 130-136.

[5]章惠琴. 劳务派遣的法律规制研究——对《 劳动合同法》 修正案的解读与反思[J]. 杭州师范大学学报： 社会科学版， 2013 （2）： 117-122.

[6]张玲， 朱冬. 论劳务派遣中的雇主责任[J]. 法学家， 2007， 4： 106-112.

[7]刘焱白.论劳务派遣劳动合同的解除[J].湖湘论坛，2008， （1） 1.

[8]谢增毅. 美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示[J]. 比较法研究， 2007， 6： 101.

[9]王全兴， 杨浩楠. 试论劳务派遣中的同工同酬——兼评 2012 年《 劳动合同法修正案》[J]. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2013 （3）： 61-69.

[10]王少波. 我国劳务派遣制度存在的问题及建议[J]. 中国流通经济， 2012， 26（8）： 111-114.

（作者单位：华东师范大学 公共管理学院，上海 200062）endprint