解释论视野下的共同侵权

叶金强

2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），就共同侵权做出了与传统大陆民法不同的规定；〔1〕传统民法中，德国民法典第830条规定：（1）数人通过共同实施不法行为导致损害的，每个人均对该损害负责。不能查明数个参与人之中系何人通过其行为导致损害的，亦同。（2）教唆人和帮助人视为共同行为人。日本民法第719条、我国台湾地区“民法”第185条之规定，与德国法之规定基本相同；瑞士、奥地利法则与德国法存在一些差异。这些规定也不同于《民法通则》及最高院司法解释所确立的规则。〔2〕《侵权责任法》之前的规定主要包括：《民法通则》第130条，最高院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148条，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3、4条。应如何来解释这些规定，是法教义学上迫切的课题。迄今为止，学界已就第8条中的“共同实施”、第10条中的免责事由、第11条中的“足以造成”等核心问题，形成了不同的意见。〔3〕参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期；梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，载《法学论坛》2010年第2期；王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》2010年第4期；孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，载《华东政法大学学报》2010年第3期；李锡鹤：《论共同危险行为》，载《华东政法大学学报》2011年第2期；程啸：《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第10条为中心》，载《法律科学》2010年第2期；程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010年第2期。本文拟在现有讨论的基础上，从解释论的角度，勾勒出现行法上共同侵权的类型体系，并具体分析各个类型的责任构成及责任之边界。

一、类型划分基础及类型体系

共同侵权以数人导致同一损害之发生为事实基础，以连带责任为效果特征。共同侵权类型之划分，学理上可按照不同的标准进行。而解释论上，则应以现行法律规定为基础，探寻相关条文所确立类型之特质，进而合理建构出类型体系。《侵权责任法》中涉及共同侵权的条文主要是第8条、第9条、第10条、第11条。从现有规定的结构出发，充分考量责任之正当化基础，可勾勒出现行法上的共同侵权类型体系。

就责任基础而言，共同侵权所需考虑的是一般责任基础之外的连带责任的正当化基础。共同侵权在效果上表现为行为人需对超出自己所导致的损害承担责任，对此，其正当化基础包括两类：共同过错、可能因果关系。在行为人具有共同过错时，各行为人对其具有共同过错行为所导致的全部损害承担责任，可以从自己责任的角度得到正当化。而在行为与损害具有可能因果关系的场合，所附加的连带责任并没有超出其可能导致的损害范围，这样，因果关系可能性为连带责任提供了有力的支持。〔4〕详细的论述可参见叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，载《中国法学》2010年第1期。联系我国立法，《侵权责任法》关于共同侵权的规定中，第8条规定的“共同实施”之类型，以及第9条规定的教唆、帮助之类型，可定位于基于共同过错的共同侵权；第10条及第11条规定的共同侵权，系以可能因果关系作为连带责任之基础，可分别定位于加害人不明之类型和份额不明之类型。〔5〕第11条规定中的“足以造成全部损害”，所设定的正是可能因果关系要件，行为人对全部损害承担连带责任，是因为其行为与全部损害之间存在着可能因果关系。而基于共同过错的共同侵权，可命名为主观共同侵权，具体又可以细分为共同故意型、共同过失型，故意、过失混合型，以及教唆、帮助型；基于可能因果关系的共同侵权，可命名为客观共同侵权，具体又可以细分为加害人不明型和份额不明型。这样，我国的共同侵权类型体系可图示如下：〔6〕实践中还会出现主观共同侵权与客观共同侵权的结合，例如：初三班主任组织学生在大操场上举行野营活动，学生散布在操场上分组席地进行活动。甲、乙二同学相约赛跑，从操场一端穿行于各组同学之间奔向另一端，前两次二人分别领先，打成平手，在第三次比赛中，甲撞倒起身走向另一组的丙，导致丙重伤。这期间，班主任未及时制止赛跑行为。该案中，甲、乙构成共同过失型共同侵权，学校则因未尽到教育、管理职责，而与甲、乙构成共同侵权。

上述类型体系与我国台湾地区“民法”不同，台湾“民法”与德、日民法关于共同侵权的立法规定基本相同，但在解释论的展开上，台湾、日本走向了不同于德国的方向。台湾地区“民法”上，在原本的主观共同侵权中扩张出了客观共同侵权，从“主观关联共同”走向“客观关联共同”，形成了共同加害行为与共同危险行为的基本分类，其中共同加害行为中又细分为主观共同加害和客观共同加害。〔7〕参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第351页以下。这样的类型体系，将这里的份额不明型和主观共同侵权强行加以整合，构成共同加害行为，忽视了份额不明型与主观共同侵权本质上的差异，以及份额不明型与加害人不明型本质上的相同。

我国大陆地区原有理论受台湾地区和日本法学的影响，倾向于建构与其相似的类型体系。现有解释论中也已出现忽视我国立法模式之不同、继续援引域外解释论立场之倾向，试图将在不同立法背景下可能尚有一些合理性的解释论，硬性嫁接到我国法之上。但是，《侵权责任法》之规定，阻断了此种可能性。《侵权责任法》于立法上已较为妥当地确立了共同侵权类型体系，这为解释论的展开提供了确定的起点。接下来，拟在上文提出的类型体系框架之下，就我国共同侵权制度的解释，展开讨论。

二、主观共同侵权：第8条、第9条之解释

《侵权责任法》第8条、第9条规定了基于共同过错的主观共同侵权。主观共同侵权解释上的核心问题是第8条中“共同实施”的含义。对此，存在不同的观点。有学者认为：第8条所谓“共同实施”一语，指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”；若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”；故第8条所谓“共同实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“主观共同关系”或“主观的关联共同性”的共同侵权行为。〔8〕梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第10页。有学者则进一步主张：《侵权责任法》第8条中的“共同实施”应理解为共同故意实施，即要求数个加害人之间存在意思联络时，才能构成共同加害行为；认为，将“共同实施”解释为包括共同过失，将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别，排挤共同危险行为的适用空间，进而使得共同危险行为的规范目的落空。〔9〕程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010年第2期，第49～51页。但是，有学者则认为，第8条中“共同实施”不限于共同故意，尚包括共同过失以及故意和过失的结合；〔10〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》（以下简称《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》），北京大学出版社2010年版，第35页。《侵权责任法》之前的司法解释，对于共同侵权也是持包含共同过失型之观点。〔11〕参见最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条之规定。

笔者认为，“共同实施”可解释为“基于共同的行为安排而做出相应行为”，做出共同行为安排时行为人均具有致害他人的意思时，表现为共同故意型共同侵权；没有共同致害的意思，但共同行为中含有可预见并可避免的致害危险，则表现为共同过失型共同侵权；〔12〕数人基于共同的行为安排而做出一定的行为，该行为存在一定的致害可能性，并实际导致了相应的损害，此时，若仅其中一人可预见并可避免该致害可能性，则仅该人单独构成侵权；若数人均不可预见并不可避免该致害可能性的，则均不构成侵权。此外，一方故意另一方为过失的情况，虽然并不常见，但同样可以构成共同侵权。例如，李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案中，〔13〕参见《最高人民法院公报》2008年第11期。第一被告明知原告曾经被授权进行培训工作，但却妄称“从未授权”，并通过律师声明的方式在媒体上发布，应属故意侵害原告的名誉；而第二被告未经任何审查即发布该声明，主观上属过失，两被告一为故意一为过失，构成了故意、过失混合型共同侵权。该案中两被告显然是基于一致的意思而做出一定行为，但一致的意思之中并不包含“共同”的侵害他人的目的指向，而如果第二被告明确知道原告曾经被授权的事实，则二人可构成共同故意。

“共同实施”使得各行为人的行为具有了一体性，其中的共同过错正当化了连带责任。这与英美法中的协同行动理论十分类似，英国法中，协同行动的共同侵权人需承担共同责任，〔14〕Nancy C.Marcus，“Phantom Parties and other Practical Problem with the Attempted Abolition of Joint and Several Liability”，60Arkansas Law Review （2007），438.美国侵权法第二次重述第876条中对协同行动者的责任也有所规定。在Bierczynskiv.Rogers案中，〔15〕239A.2d218（Del.1968）.两被告在高速公路上进行飙车竞赛，其中一辆轿车撞伤了原告，法院适用协同行动原理（concert－ofaction doctrine）认定两被告共同导致了原告的损害。〔16〕J.C.P.Goldberg，A.J.Sebok，B.C.Zipursky，Tort Law：Responsibilities and Redress（New York：Aspen Publishers，2004），p.261.我国法上的“共同实施”，实质上就是指数行为人的协同行动；共同做出一定行为之安排，为共同过错提供了藏身之所。〔17〕最高院2013年11月8日发布的第五批指导案例中，指导案例19号判定容许他人套牌使用自己的机动车号牌者与使用者对使用者导致的损害连带承担责任，所援引的法条为《侵权责任法》第8条之规定。这里的共同行为安排为：一方将汽车号牌交给另一方套牌使用。这样的行为安排，在双方共同的意思之中。飙车案在我国现行法上，也可适用第8条规定来认定连带责任，飙车人之间有共同为飙车的行为安排，而该行为中含有致害他人的潜在危险。〔18〕我国台湾地区“民法”上，有认为飙车者构成共同危险行为，参见前注〔7〕，王泽鉴书，第372页。

第9条规定的是教唆、帮助型共同侵权。教唆、帮助之意义，可参照刑法上的界定来解释。教唆者、帮助者以及被教唆者、被帮助者通常均应为故意，并以被教唆者、被帮助者实际实施了相应行为为必要。但在被教唆者、被帮助者为过失的情形下，也不排除教唆、帮助型共同侵权构成的可能。此时，教唆者系唆使他人为具有致害风险之行为，而该风险为被教唆者所可预见并可避免；帮助者则是帮助他人为具有致害风险之行为，而该风险为被帮助者所可预见并可避免；教唆者、帮助者应当是预见到了损害之发生可能，而故意唆使、帮助他人为相应行为。〔19〕我国台湾地区“民法”上甚至出现了“过失教唆”之案型，但学者认为，稳妥的思考方法是，造意、帮助仍须以故意为必要，过失造意或过失帮助，则依“行为关联加害行为”处理（参见前注〔7〕，王泽鉴书，第366页）。笔者认为，教唆必为故意，至于帮助则可能存在无意而助他人致害之可能，此时，若帮助者有过失，系应当预见到对侵害行为的帮助效果的，则可能依11条、12条之规定，承担责任。教唆、帮助通常为积极行为，但就帮助而言，若有行为义务而故意不作为以助他人侵权的，也可构成。根据第9条第1款之规定，教唆者、帮助者应与行为人承担连带责任。在内部份额上，依第14条第1款之规定，责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。教唆者、帮助者的责任大小，应根据教唆行为和帮助行为在侵权中所发挥的作用来判定，教唆、帮助非故意行为人实施侵权的，教唆者、帮助者应负主要责任。

第9条第2款就教唆、帮助无完全民事行为能力人实施侵权行为，〔20〕该条规定将法律行为法中的行为能力标准，直接用于侵权行为法之中，作为认定责任能力的标准，混淆了二者之间的界限。做出了特别规定。与最高院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148条之规定不同，〔21〕第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。教唆、帮助无完全民事行为能力人者，仅以监护人未尽监护职责为条件，监护人方才承担相应的责任；而原有的规定是，教唆、帮助系针对无民事行为能力人的，教唆者、帮助者承担全部责任，针对限制民事行为能力人的，承担主要责任，并未涉及监护人监护职责问题。从立法论的角度来看，哪种规定更为合理，尚有讨论余地。比较而言，原司法解释将监护人责任留待监护人责任一般规定来解决，至少在这方面应是更为合理的选择。〔22〕第9条第2款之规定，与第32条之规定存在冲突。第32条规定监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，而依第9条第2款之规定，监护人尽到监护责任的，无需对被监护人致害行为负责。也许，反驳者可以主张，被教唆、被帮助而实施侵权行为的无完全民事行为能力人，本即无需承担责任，但这在价值判断上显然存在不妥。例如，一个17岁的少年在他人给予些许帮助的情况下实施了侵害行为，怎么可能将全部责任归责于给予些许帮助之人，而少年方不承担任何责任？第9条第2款之效果，实际上正是否定了被教唆、被帮助之无完全民事行为能力人的责任，只要监护人尽到监护责任，由教唆者、帮助者承担全部责任了。

第9条第2款的适用，不以教唆者、帮助者明知被教唆者、被帮助者为无完全民事行为能力人为必要，只要其实际上是无完全民事行为能力人即可。盖即使是合理误认他人为完全行为能力人，这里也无值得保护的合理信赖，对行为能力状况的误认，完全不影响对故意为非者的法伦理评价。解释论上，第9条第2款前段中的“应当承担侵权责任”，可解释为独立承担全部责任；〔23〕这样的解释结论从立法论的角度看，未必妥当。对此，可通过放松监护人“未尽到监护责任”的判断标准，以为缓和。第9条第2款后段中，监护人因未尽到监护责任而承担的“相应”责任，需考察行为与监护职责履行与否的关联性，并需考虑行为人民事责任能力之具体状况，以及教唆和帮助对行为实施的影响程度。教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，监护人承担责任的可能性极小；帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，监护人承担责任的可能性较大。加害人承担“相应”的责任，解释上应为对外的按份责任，无需就全部损害承担连带责任。〔24〕参见前注〔10〕，《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》），第39页。盖该款规定已将监护人的责任，限定为与其所未尽到的监护义务“相应”的责任，并且，连带责任通常需要法律的明确规定。

针对网络侵权，最高院在其法释〔2012〕20号司法解释中确立了一种具体的教唆、帮助型共同侵权。该司法解释规定：网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为；网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。对实施上述教唆、帮助行为的网络服务提供者，法院应当判令其承担侵权责任；而责任的确定需考虑网络服务提供者的过错，网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错；网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。〔25〕参见最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）第7条、第8条之规定。

三、客观共同侵权：第10条、第11条之解释

（一）加害人不明型

客观共同侵权连带责任之基础在于可能因果关系，即行为人可能导致了全部损害的发生；加害人不明型和份额不明型共同侵权，均是以此种对全部损害的可能因果关系为前提条件的。第10条规定的加害人不明型共同侵权，通常被称为共同危险行为，构成上需数人均实施了可能致害的行为，而仅有一人或数人的行为实际导致了损害的发生，但不知道何人为实际致害人。这里，是一人还是数人实际导致了损害发生，不影响责任的构成。〔26〕例如，猎人案中若受害人中了两颗子弹，则应有两人射中了受害人，但若不知是数人中的哪两人射中了受害人，则同样可构成共同危险行为。但这里所增加的实际致害者有“数人”的类型，也应以数人均足以导致全部损害为条件，若出现数人之中无人或仅部分人足以导致全部损害的情形，则全体承担连带责任的正当性即存疑。此时，是否应当引入第11条、第12条的适用，值得探讨。

由第10条规定引发的主要争议是，行为人证明自己的行为与损害之间没有因果关系时，是否可以免责。对此，存在肯定说和否定说之分。肯定说认为当然可以，否定说则认为行为人尚需证明系何人导致了损害的发生，方才可以免责。对此，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条曾明确规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。但是，《侵权责任法》第10条的规定，引发了新的争议。否定说认为：从共同危险行为的本质特征上看，由于加害人不明是共同危险行为的基本特征，只有在确定了具体的加害人之后，才能免除共同危险行为人的责任；〔27〕王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》2010年第4期，第78页。第10条规定，不能确定具体侵权人的，由行为人承担连带责任，换言之，只有在确定具体侵权人的情形下，其他行为人才可以免除责任。〔28〕参见前注〔10〕，《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，第42页。肯定说则认为：无论《侵权责任法》立法者的原意如何，根据第10条文义，“不能确定实际加害人”只是共同危险行为之要件，与共同危险行为免责事由无涉；第10条实际上系采“肯定说”；将第10条解释为“否定说”，违背文义。〔29〕见前注〔3〕，李锡鹤文，第36页。

对于上述论争，笔者支持肯定说。共同危险行为连带责任的基础在于可能因果关系，故在确定地不存在因果关系时，承担连带责任的基础业已丧失，当然应免于承担责任。由于当具体侵权人确定时由侵权人承担责任，为不言自明之理，故第10条中的“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”实为赘语，可予删除。第10条规定的是共同危险行为的构成要件和法律效果，并未涉及免责事由，免责事由并不能直接从第10条中导出。但是，作为加害人不明型共同侵权，连带责任的基础在于可能的因果关系，故行为人若能证明自己的行为与损害之间无因果关系，则承担责任的基础已不复存在，当然不应当承担任何责任。

（二）份额不明型

共同侵权中的份额不明型，在内涵界定上即是以对全部损害的可能因果关系为条件。依《侵权责任法》第11条之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。有学者认为，所谓“分别实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“客观共同关系”或“客观的关联共同性”的共同侵权行为。〔30〕梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第10页。这里，第11条所规定的案型，构成了客观共同侵权的核心部分。第11条解释论涉及的基本问题包括：何谓“分别实施”、“同一损害”以及“足以造成全部损害”。首先，“分别实施”区别于第8条的“共同实施”，系指行为人之间不存在任何共同的行为安排，而系各自独立做出自己的行为。由于是“分别实施”，故共同过错没有滋生的土壤；但如果行为人之间存在忽隐忽现的共同行为安排，则行为的类型就可能发生变化，相应的责任构成也会有所不同。“同一损害”强调的是损害的单一性、不可分性，〔31〕有学者认为：“同一损害”指数个侵权行为所造成的损害的性质是相同的，都是身体伤害或者财产损失，并且损害内容具有关联性。（参见前注〔10〕，《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》），第43页。）笔者认为，同一损害的性质会是相同的，但仅性质相同并不足够，也不是关键所在，而从“损害内容具有关联性”之中，完全看不出来能够有何意义，且该表达本身还存在逻辑问题。数行为给力于“同一损害”，才会出现份额不明的状况。个案中的所有损害，均可分解到具体不可分的损害，此时再考察其原因力是否为多个，若为多个，则可能构成共同侵权，若为单一原因，则只能是普通侵权。个案中，若存在多个不可分损害，而各项损害均为数行为导致的，同样可构成共同侵权。

“足以造成全部损害”系指从因果关系角度来观察，各行为与全部损害之间均可能存在因果关系，这正是连带责任正当化基础之所在。立法选择“足以造成”这样的表达，反映了立法者在价值取向上已感知到，建立在可能因果关系之上的连带责任的妥当性。该规定主要包括传统民法中的累积因果关系，效果上限制了“若无，则不”标准的适用。〔32〕见前注〔7〕，王泽鉴书，第188页。有学者认为第11条中包含了累积因果关系和超越因果关系，〔33〕朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第222页。对此，超越因果关系需要有行为致害时间上的先后顺序，而第11条中较难于解释出此项特征；条文中所说的“造成”同一损害，多为同时造成，尽管各行为起始时间可能不同；即使是各行为先后开始造成损害，也应是无法区分各自造成的损害部分，故似不存在构成超越因果关系的可能。另有学者认为，第11条中的“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”在解释上包括侵权人虽在客观上不可能造成全部损害，但与他人的侵权行为结合造成了全部无法分割的损害的情形。〔34〕包俊：《论以求偿不能风险之分配为核心的共同侵权解释体系》，载《中国民法学研究会2012年民法理论研讨会论文集》，第549页。该观点也已超出了条文的文义范围，依第11条之规定，各行为均应足以造成全部损害，虽然事实上是否导致了全部损害的发生并不明确，但均存在此种客观可能性。

“足以造成”并不是指每个侵权行为都实际造成了全部损害，而是指即便没有其他侵权行为的共同作用，独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害。〔35〕参见前注〔10〕，《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》），第44页。所以，是否“足以造成”是从抽离于个案的思考而得出的结论，各个行为均创造了可导致全部损害发生的可能性，最终由这数个行为共同导致了全部损害的发生。此时，各行为实际上导致的损害份额不明，但各自导致的损害份额可能无限接近全部损害；而之所以只能是无限接近全部损害，是因为各个行为均可能导致了一定份额的损害发生，任何一个行为均不再可能实际上导致了全部损害发生，同时又为份额不明，故表现为无限接近的可能性。所以，是否“足以造成”系建立在假设的前提上，一定程度上抽离于个案事实。这里的无限接近的可能性，则是将抽离于个案的“足以造成全部损害”与个案事实结合后，所得出的结论，避免了逻辑上的错误；而同时，无限接近的可能性，也正当化了对全部损害的责任承担，无限接近所缺少的部分可能是无限少，故完全可以忽略。“足以导致全部损害”与个案中的“份额不明”结合后，便形成了“无限接近的可能性”。

个案中行为是否“足以造成”全部损害之评价，除考察因果关系可能性之外，还可能受到其他价值判断的影响，包括考虑行为所制造的潜在危险的严重性程度。由于第11条规定的是“每个人”的行为都足以造成，那么，对于仅部分行为人行为足以造成全部损害时应如何处理，不无疑问。笔者认为，此类案型中，足以造成全部损害的行为人，应当对全部损害负责，而仅能够导致部分损害的行为人也仅应对相应部分的损害负责，这样，二者重合的部分可成立连带责任。〔36〕德国侵权法上的连带责任，系依其法典第840条第1款来确定，即对侵权所导致损害有数人均应承担责任的，为连带责任。规定共同侵权的第830条之中，并未提及连带责任，只是规定每一个人均应负责，然后由第840条导出连带责任。这样的规定更为灵活，就各个行为分别判断所应承担责任的部分后，若存在重合，重合部分即为连带责任。法律适用上，可将重合部分的损害视为观念上的“同一损害”，进而援引第11条判定部分连带责任。此外，对于违反作为义务的行为人，其不作为是否足以造成全部损害，应以相应的作为替代不作为来加以考察，看如果行为人做出了相应的行为，是否损害就不会发生，若如此，则该行为人的不作为可视为足以做出全部损害。

《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该条规定并非共同侵权的规则，而是调整数个独立行为竞合性侵权的规则，解释上应以第11条为体系背景。有学者认为，其属于“各个原因都不足以造成损害或者不足以造成全部损害，必须各个原因结合才造成全部损害”。〔37〕梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，载《法学论坛》2010年第2期，第6页。笔者以为，第12条前段可包括各行为均足以造成全部损害的情形，仅第12条后段需以各行为均不足以造成全部损害为前提。无论各行为是否足以造成全部损害，只要出现了第12条前段所规定的“能够确定责任大小”，“份额不明”便不复存在，则各行为人应按各自份额承担责任。“能够确定责任大小”主要是指因果关系贡献度基本明确，此时缺少“可能因果关系”的支持，即使各行为均足以导致全部损害，也只能发生按份责任，盖原本支撑连带责任的因果关系可能性已不复存在。这里的“相应”之责任，除了考虑因果关系贡献度之外，通常还应考虑过错程度。但如果因果关系贡献度极其明确，过错程度的影响力将大幅度减弱。该条后段中“难以确定责任大小的”，联系第11条之规定，可解释为各行为均不足以造成全部损害的发生，但各自的因果关系贡献度并不十分清晰，此时损害由数人平均分担。总括而言，第12条规定中，“能够确定责任大小”时，按照各自的贡献来确定责任份额；“难以确定责任大小的”，需以各行为均不足以造成全部损害为前提，由行为人平均承担赔偿责任。此时，若各行为均足以造成全部损害，则进入第11条的辐射范围，行为人应承担连带责任。

客观共同侵权类型，是否可适用于无过错责任领域？对此，台湾学者认为，共同危险行为的规范意旨乃缓和被害人举证的困难，此于无过失责任，亦应适用之。〔38〕见前注〔7〕，王泽鉴书，第370页。德国民法第830条第1款第2句之中的择一因果关系之规定，为共同危险行为之规定，通说也是认为其可适用于过错责任，推定过错和危险责任。〔39〕Erwin Deutsch，Unerlaubte Handlungen，Schadensersatz und Schmerzensgeld，3.Auflage，Carl Heymanns Verlag KG Köln，（1995），S.83.我国法上，《侵权责任法》第10条、第11条之中，并没有限定所适用行为的归责基础，故解释论上应认可客观共同侵权在无过错责任领域的适用。多个应承担无过错责任的行为人，在具备第10条、第11条规定的要件时，须承担连带责任；应承担无过错责任的行为人与应承担过错责任的行为人，在具备第10条、第11条规定的要件时，同样须承担连带责任。这里，需注意连带责任的正当化基础和一般归责基础的不同，共同侵权中的连带责任基础包括共同过错和可能因果关系，而归责基础则包括过错归责和风险归责（无过错责任）。共同侵权行为中，只有在这两类基础均已具备时，相应的法律效果才应发生。不过，主观共同侵权之中共同过错的要求，决定了其不可能适用于无过错责任领域；而客观共同侵权之构成并不要求行为人有过错，故当存在可能因果关系时，行为人无过错但具备无过错责任构成要件的，同样可以成立连带责任关系。

四、类型间界限及类型区分之规范意义

主观共同侵权与客观共同侵权之区分，重在连带责任正当化基础的不同，分别以共同过错和可能因果关系来正当化连带责任。而从外在表现形式上，客观共同侵权均是“分别实施”的，行为人之间没有共同的行为安排；而主观共同侵权则以存在共同行为安排为前提，行为人系协同行动者，才可能构成。主观共同侵权内部，共同故意与共同过失之区分关键在于，是否有共同的致害目的，具有共同致害目的，则构成共同故意；仅部分行为人具有致害目的的，则可能构成故意、过失混合型共同侵权。

客观共同侵权内部，加害人不明型与份额不明型的区别在于，前者部分行为人行为与损害之间无事实上的因果关系，后者各行为人行为均与损害之间存在事实上的因果关系。份额不明型的特征在于：各行为与损害之间确定地存在因果关系，只是各行为的因果关系贡献度不明，但均可能导致全部损害的发生。而加害人不明型之中各行为均可能导致全部损害的发生，但也可能根本不存在任何事实上的因果关系。份额不明型共同侵权与第12条规定的竞合性侵权相比较，后者也可能存在份额不明问题，〔40〕第12条后段中“难以确定责任大小”，也是指因果关系贡献度不明。二者不同在于，前者之中，各行为与全部损害之间均存在可能因果关系，后者之中，或者各行为与全部损害之间则是均不存在可能因果关系，或者各行为的因果关系贡献度明确。第11条的适用条件为：可能因果关系＋份额不明；第12条的适用条件为第11条适用条件的任何一项不具备，即或者不可能导致全部损害，或者份额明确。

类型区分的实益在于构成与效果上的差异：第12条规定的竞合性侵权之中，行为人既无共同行为之安排，系“分别实施”，且各行为或均不足以造成全部损害的发生或因果关系贡献度确定；这样，共同过错和可能因果关系这两个可正当化连带责任的基础均不存在，故法律效果上表现为按份责任。主观共同侵权构成上以有共同的行为安排为前提，共同过错为连带责任基础，行为人不能以损害非自己行为所直接导致而主张不承担责任；客观共同侵权构成上以不存在共同行为安排为前提，可能因果关系为连带责任之基础，故行为人可通过证明自己的行为与损害之间无因果关系而主张不承担责任。例如，飙车案中，因行为人之间有共同进行飙车竞赛的安排，这就排除了构成客观共同侵权的可能，而因行为人均应预见到急速飙车对他人人身、财产的致害风险，从而形成共同过失、构成主观共同侵权，故未直接撞伤他人的飙车人不能据此主张免责。此外，类型区分还关涉适用范围问题，主观共同侵权不可能涉足无过错责任领域，而涉及客观共同侵权时，应承担无过错责任的行为人也可能成为共同侵权人之一，被要求承担连带责任。