法国“违宪先决问题”之制度与实务

［法］杰哈·马库（ ）

李鎨澂＊＊ 译

公元2008年7月23日之修宪，所新增之违宪先决问题（question prioritaire de la constitutionnalité，QPC），是法国公法极其重要之变革。此一违宪先决问题制度，能使宪法法官〔1〕译者注：指宪法委员会。废止先前已经公布施行之法律。

为了解此一改革之内容，吾人有必要回顾法国公法之基础原理原则，以及在法国传统公法理论上，所遭遇在合宪性审查上之限制。

对于法国改制共和国体以来之所有宪法而言，法律乃是“国民总意志之体现”，法律亦为国民主权行使之结晶。而依据第五共和宪法第3条，国民主权属于人民，人民直接或透过其代表而行使之。另外，1789年公民与人权宣言——该宣言依据第五共和宪法前言之规定，亦属第五共和宪法之一部——第6条亦规定：“法律是国民总意志之表达。所有公民，得自己或经由其代表，共同参与法律之形成。”人权宣言第6条此一规定，长期以来，均解释成：因为法官并非国民主权之代表，故而不可能进行违宪审查之依据。

而当宪法委员会于1958年创立时，其最首要之角色，乃在于控制国会！宪法委员会，乃是国会议员选举诉讼之法官，亦为宪法第34条以外，非法律领域之守护人。〔2〕译者注：法国第五共和宪法第34条，将国会所得立法之事项，以列举方式规定（正面表列）。再以第37条规定，凡不属于第34条国会立法之事项，概属行政命令之范畴。故法国“法律保留”领域被大幅压缩，用意乃在强化行政权力。其后出现两桩关键发展事件，使得宪法委员会，得以依据宪法之具体条文，审查法律，从而转变成为真正之宪法法官。第一桩事件，是宪法委员会1971年7月16日之判决。该判决确认，得以宪法前言其中之条款，作为违宪审查之判断基准。这是对该宪法前言条款，作大胆之解释；因为该条款，系所谓“共和国法律所承认之基本原则（principes fondamentaux reconnus par les lois de la République）”，而宪法委员会认为，集会结社自由，乃是“共和国法律所承认之基本原则”之其中一项。其实此一共和国法律所承认之基本原则，早在1946年第四共和宪法前言，就已经规定。然直到1971年上述判决出现之前，该原则却总是遭到忽略。第二桩事件，乃是1974年之修宪。由季斯卡总统所发动的该次修宪，创设由60名参议员或由60名国民议会议员，得以将已经在国会两院通过、然尚未公布施行之法律案，声请宪法委员会，对其进行合宪性审查。此一修宪，开启宪法委员会转变之第一步。盖此后，大部分之重要法律，皆藉此一声请途径，声请宪法委员会审查，从而使宪法委员会之判决大幅增加。

然而，1974年修宪，对于宪法委员会声请审查之资格虽有放宽；但对于声请审查之对象，仍与1958年第五共和制宪时，所制定之制度相同，仍限于仅得对已由国会两院通过，尚未由总统公布之法律草案，始得声请审查。对于已经公布施行之法律，因“法律乃国民总意志之表示”之铁则仍在，故完全不受影响，不得对之进行审查。其后，有关藉由“违宪抗告（l’exception d’inconstitutionnalité）”〔3〕译者注：指针对已经公布施行之法律，因为其被引用到具体诉讼案件之中作为判决之基础，因而产生是否违宪之疑义时，一方当事人，遂以提起抗告（par voie d’exception，此处或可译为暂停程序之抗告）之方式，要求将有违宪疑义之法律条款，在实体判决之前，先暂停审判，俾先进行违宪审查之谓。至于由谁审查，在2008年修宪，增订违宪先决问题制度之前，法国曾有相当多之讨论。有主张交由普通法院法官，先暂停其他本案诉讼争点，而直接审查法律是否违宪者；亦有主张，应交由另一机关（有可能为宪法委员会，或另立宪法法院）进行审查者。一俟违宪审查之结果确定后，再进行本案实体判决。故此等暂停程序，乃等待其他法院或机关，先行决定争点，然后由本案审理法院，再行重启诉讼程序之抗告措施之谓，只有暂时性质之暂停程序效力。更进一步言之，提起抗告方式之违宪审查，系与以提起争讼方式（par voie d’action，有争讼、诉讼之意）所作之违宪审查，予以区分；而此一提起违宪争讼之处理标的，正在专门对于法律是否违宪，进行审查。是故，透过违宪抗告，或违宪争讼（诉讼），而进行之违宪审查，其提起之要件、程序、适格之当事人等等，皆有所不同，从而区别有其实益。在法国，只有国家最高政治机关、总统、总理、国会两院院长，以及少数国会议员（60名参议员或60名国会议员），得以提起违宪争讼之途径，声请审查。法国目前仍无如德奥国度之宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde），或如中国台湾地区现行制度，人民得“直接”声请解释“宪法”之制度；详见马库教授论文。方式所进行之违宪审查，虽在法国有讨论，但并未在制度上有所建树。直到2008年修宪，方有激进之突破。2008年修宪后之制度，系在诉讼案件系属之中，以客观诉讼（recours objectif）方式而提出，致使宪法委员会，能将该会判决违宪之立法性质条款，予以废止。经由此一宪法上之改革，法国终于将宪法是真正国家基本规范之“法治国家（l’État de droit）”概念，予以全面建构完成。此一改革动作，不只在宪法委员会内部运作有意义而已；其对于法国国内其他法院，以及欧盟法，以及国际司法机关之间之关系，亦有所冲击与变化。

2010年3月起生效之违宪先决问题制度，迅速获得诉讼当事人与人民之欢迎：自其第一个判决，于2010年5月10日公布开始，至2012年10月12日为止，已有242件违宪先决问题之判决，做成而公布。违宪先决问题之运作，使得最高法院，以及平政院（Conseil d’État）〔4〕译者注：Conseil d’État，国内或译为中央行政法院、最高行政法院、国事院、国务院、枢密院等。拙文倡议译为平政院，盖Conseil d’État大部分之人力与业务，在于审查政府与国会议员所提出之法律草案，俾使法律更加完善；或在政府采取某种行动或政策之前，提供法律咨询意见；甚至派驻政府国内外之机关，调外办事。少部分之业务，方为负责行政诉讼之审理。因此考虑采用“平政院”之译名，“求政理之平”，或可兼顾该机关参与国政运作，与审理行政诉讼之双重特色。况中国于1915年，即成立现代中国第一个行政诉讼审判机关，名为平政院，正寓有“求政理之平”之意；直隶于总统，其地位与前曾直隶于国家元首拿破仑，现直隶于总理之法国Conseil d’Etat相彷佛。两者权限虽有差异（吾国平政院尚负纠弹官吏之责），但其平政用意则一。是今译名采用具中国本土典章制度特色之名称，不仅法学概念远为精确，且更易了解，谁曰不宜。例如后注〔11〕之“平政院与最高法院律师”，为提起违宪先决问题之关键司法佐理人。若采“最高行政法院与最高法院律师”，诉讼之角色固显矣，与最高法院固相对称矣，然参与国政之特色，似遭忽略；若称“国务院与最高法院律师”，则国政角色显矣，然与最高法院意义相差较大，且诉讼特色似又遭忽略。平政院于此或可弥补一二。本文当然同意，“平政院”一词亦有缺陷，尚待讨论完善，谨于此提供多一种翻译选择，敬供参考。，此二座决定是否将违宪先决问题，移送宪法委员会之机关，必须将宪法之规范，放至首要之位置来适用。也藉由此将违宪先决问题之声请，过滤、呈送予宪法委员会之工作，从而最高法院与平政院，乃成为法律违宪审查阶段之重要场域。违宪先决问题之改革，可谓已经成功。而此一成功之改革，迟早会导致宪法委员会之本身，有再进一步改革自身组织之必要。

吾人将依序讨论以下三项问题：一、违宪先决问题之定义以及其所保护之客体；二、违宪先决问题之程序；三、违宪先决问题判决之内容与做成此一判决之程序。

一、违宪先决问题之定义以及其所保护之客体

违宪先决问题，系为一种对于宪法委员会解释（判决）之崭新声请方式；它乃是设计成一种对于权利之特别主张（理由）。其实如此之设计，由于有模糊空间，导致迄今为止，整个程序，以及声请人据以提出声请之权利主张，此两者之间之关系，仍未得到妥善之解决。自违宪先决问题开始运作起，法国之司法机关，便即被迫在“违宪先决问题”之“先决性质”，以及欧洲联盟法规之“优先性质”之间选择；而此一欧盟法之优先性质，系根据“欧盟法优先问题（la question préjudicielle）”而来。〔5〕译者注：欧盟法优先问题（la question préjudicielle），系指欧盟会员国，在适用国内法或欧盟法时，发生国内法抵触欧盟法之疑义，或欧盟法解释之分歧，此际由各该会员国国内司法机关之法官，向欧盟法院［la Cour de Justice de l’Union européenne（CJUE）］，声请解释之机制而言。因为欧盟法之效力，优先于欧盟各国国内法，且可在各国法官断案时直接适用。为避免发生欧盟法解释之歧义，也为避免国内法架空欧盟法之弊端，欧盟各国法官在遇有上开疑义情形时，得暂停案件审判，向欧盟法院声请解释。欧盟法院仅就法律疑义而回复，不涉及事实审查。当事人亦无声请解释之资格；就声请人适格此节而言，与法国违宪先决问题机制相同。从而法国司法机关，必须找出理由，证明违宪问题之先决与否性质。

（一）宪法委员会之职权与其受理声请判决／解释之方式

法国宪法委员会，一向对于宪法以及根据宪法而制定之建制法，其上所规定之职权，采取严格解释之态度。宪法委员会，亦同时也是选举诉讼法官，法律合宪审查之法官，以及判别法律与命令界限之法官。宪法委员会，尚有选举事项之职权；而此项职权之重要性质，尚居于诉讼职权之上。盖宪法委员会“监督”总统选举与公民投票过程，是否合于规范而进行；宪法委员会并公布上开两项投票之结果（宪法第58、60条）。此外，于参议员与国民议会议员选举，是否合乎规范，发生争讼时，亦由宪法委员会裁决之。

宪法委员会，向来以宪法，以及1958年11月7日宪法委员会建制法之规定为基础，严格阐释自己所拥有之法律合宪性审查之权限：

其一，建制法（loi organique），〔6〕译者注：法国该项法律，有译为建制法，特殊程序组织法（本人前曾采用此译名）等；因建制法一词，较能兼顾法文原意与中文之简洁明了，爰从之。系自动并强制送交宪法委员会审查。须强制送审者，尚有国会两院规则，以及国会联署，或人民联署，所提出之公民投票法律草案（宪法第61条第1项）；

其二，宪法委员会，审查向其提出声请之法律草案（宪法第61条第2项）。此等法律草案，仅以国会通过者为限。若法案系由公民投票程序而通过者，宪法委员会认为，它并无审查此种法案之权限（n°62－20DC，6novembre 1962；理由恰为，该法律乃国民主权之直接表示）。修改宪法之法律草案，即使是程序问题，宪法委员会亦无对之审查之权限（n°2003－469DC，26mars 2003）。另外，法律是否遵守国际公约，亦不在审查范围之内（n°74－54DC，15janvier 1975）。然而，对于新喀里多尼亚岛之地方自治法（lois de pays de la Nouvelle－Calédonie），宪法委员会有审查之权。

其三，宪法委员会，在政府与国会，对于国会已通过之法律条款，其究系属于法律属性，或行政命令属性，意见不一致时，介入裁决之（宪法第37条）。或者，国会讨论中之某法案条款，或修正议案，不属于第34条之法律领域者；或者前开条款或修正案，并不符合授权政府采用“敕令（ordonnance）”〔7〕宪法第38条规定，政府为执行政策，得要求国会授权，使政府得以颁布“敕令”之方式，将原本属于法律范畴之事项，以敕令此一行政命令，予以施行。敕令专由总统公布，在国会授权之期间内，有代替法律之效力。授权期间届满后，得到国会批准，即具备法律效力，仅得以修改法律之方式，修改该敕令。该敕令并得为违宪先决问题声请审查之标的。惟国会授权期间经过后，若未能获得国会之批准，则该敕令立即失效。亦有翻译成“法律性命令”、“委任命令”者。敕令一词诚有帝制遗绪之感；然因法国总统在该国宪政体制与政治文化里，实由法国人民作为帝王看待。故译者尝试用此敕令译名，表达法国“共和国形式之君主国（monarchie républicaine）”之总统文化特色。之授权立法依据者，宪法委员会均介入裁决（宪法第41条）。

其四，违宪先决问题所声请解释之立法性质条款，宪法委员会予以审查（宪法第61－1条）。

违宪先决问题制度之法律依据，系宪法第61－1与第62条第2项，乃2008年7月28日修宪时所增订。再加上1958年11月7日规定宪法委员会组织与功能之建制法；该法并在2008年修宪后，于2009年12月10日修正，以增入违宪先决问题机制。〔8〕译者注：有关法国2008年修宪相关新条文，新增订之宪法委员会建制法条文，以及宪法委员会，处理违宪先决问题程序之条文，本文译者皆已将其完整译出，参见，《法国宪法委员会组织法》、《宪法委员会处理违宪先决问题内部规则》、《宪法委员会委员义务律令》，李鎨澂译，载《宪政时代》第38卷第1期，第55～107页。

是故，于法律或立法性质条款之违宪审查方面，法国宪法委员会有三种受理声请解释之方式：

其一，于法律案公布之前，由总统、总理、国民议会院长、参议院院长之任一人，均可声请解释。第五共和宪法施行之初，仅有此项声请解释之方式。

其二，于法律案公布之前，由60名国民议会议员，或60名参议员，声请解释。

其三，于法律案公布之后，并在案件系属于法院时，以违宪先决问题之方式，声请解释宪法、进行合宪性审查。

从而违宪先决问题机制，与前两项声请机制，有两处不同：第一，在前两项声请制度里，宪法委员会均是受理整部法律，亦审查整部法律；然违宪先决问题制度，只受理在法律适用时，遭到声请质疑之系争法律条款。第二，违宪先决问题，不能针对任何国际条约里之条款，或针对批准国际条约之法律，提起违宪解释（平政院判决CE 14mai 2010，《Rujovie》，n°312305）。

（二）违宪先决问题所保护之客体

违宪先决问题所要保护之客体，系“宪法保障之权利与自由”（宪法第61－1条）。换言之，违宪先决问题，乃针对案件刻正系属于法院时，其所适用之某一立法性质条款，损害前开宪法所保护之权利与自由而发。

2009年12月10日修正之宪法委员会建制法，设有进一步详细规定：法院受理违宪先决问题之声请后，如满足下列两个条件，则必须将该违宪先决问题之声请，移送平政院或最高法院：其一，系争立法性质（法律）条款，乃适用于该诉讼案件或诉讼程序，构成判决或是诉追之基础理由者；其二，该系争法律条款，尚未被宪法委员会宣告为合宪者。但有情事变更之情形发生时，不在此限（1958年11月7日宪法委员会建制法第23－2条）。

宪法委员会，将“宪法保障之权利与自由”之概念，作相当扩张之解释。此等权利与自由，并不单以宪法本文所明文规定者为限；第五共和宪法前言，以及宪法前言里所提到之文献（有1789年人民与公民权利宣言；以及1946年第四共和宪法前言；“共和国法律所承认之基本原则”；宪法委员会所指出者），以及为宪法委员会所承认之一般法理原则、客观宪法价值，有指涉之权利与自由，均包括在内。

尤其在下列违宪先决问题案件中，其所争执之权利与自由，亦为宪法委员会认定，包含在受保护之客体范围之内：法律之前平等之原则（1－2010QPC，28mai 2010）；职业伤害之赔偿原则：职业伤害不由社会保险所给付者，因雇主可归责之事由（faute inexcusable），仍应负起赔偿之责任（8－2010QPC，18juin 2010）；刑事诉讼程序之诉讼防御权（2010－15／23QPC，23juillet 2010）；所有权（2010－33QPC，22septembre 2010），及其界限（2010－169QPC，30septembre 2011）；参与工会之自由原则，以及参加劳动团体协约之自由权（2010－42QPC，7octobre 2010）；公物财产权，受有宪法之保障（2010－67／86QPC，17décembre 2010）；公务员体系之中，符合任用资格者，便须强制任用，即便由政府自由裁量而任用之高阶职位，亦不例外（2010－94QPC，28janvier 2011）；权利应予保障，而且受有提起具实效性质裁判，予以救济保障之原则（保障诉讼权）；即使该权利受有因一项法律以溯及既往方式，将一项命令或决定予以追认生效，因而遭到限制之情形（2011－100QPC，11 février 2011）；于合法、合规范之情形下所获得之权利，以及契约系合法而订立者，受保护之原则（2011－141QPC，24juin 2011）；地方自治团体自治行政之原则（2011－146QPC，8juillet 2011）；刑罚个人化原则，禁止自动附加附属之刑罚（2011－271QPC，27janvier 2012）。

（三）违宪先决问题之“优先”特质与法律性质

为确保违宪先决问题改革之成功，必须将欧盟法优先于国内法之先行特质，与违宪先决问题之优先特质，妥善解决此两者间之冲突。

故而宪法委员会建制法第23－2条，第5项规定：“违宪先决问题之受理法院，不问何种诉讼种类，亦不问诉讼程序进行至何种程度，一俟其受理对于宪法保障之权利与自由，或对于法兰西之国际义务，产生违宪疑义之法律条款之先决问题声请审查者，应即‘优先审理’对于平政院或最高法院之违宪先决问题移送判决。”

宪法委员会，于审查宪法委员会建制法新修正条文（2009年12月10日修正版）之判决之中（2009－595DC，3décembre 2009），判定上开第23－2条第5项之规定，合于宪法规范，特别是符合宪法第55条、第88－1条。盖此二条文规定，条约高于国内法律，以及高于法国在欧盟内义务。宪法委员会认为，宪法委员会建制法第23－2条，重申宪法在国内法秩序之地位：“宪法系国内法秩序之最高顶峰”，从而“对于在法院审理程序中，所提出之理由（指违宪先决问题所陈述之理由——译者），而法院予以审查时，宪法亦对此有拘束力”。“但法院关于监督是否遵守欧盟法之权限，并不因此而受限缩。”（理由书第14项）

然而，对于宪法委员会此一立场，法国最高法院却持相反看法。在一名非法居留于法国之外国人，因涉及刑事案件，刻正进行审理，因而提起违宪先决问题声请，主张刑事诉讼法一项法律条款违宪之案件，最高法院于审查是否移送此一违宪先决问题之声请时，认为宪法委员会前述之理由，对于国内法之审理案件法官，在呈送宪法委员会审理违宪先决问题之前，已构成预先禁止法官审查系争法律条款，是否合于欧盟法规定之效果（国内法之合于欧盟法审查，conventionnalité，按指法国国内法是否合乎国际义务或欧盟之义务）。因此，法国最高法院，决定在移送违宪先决问题之前，先向欧盟法院（Cour de Justice de l’Union européenne），提出“欧盟法优先问题（la question préjudicielle）”，而声请判决［最高法院（Cour de Cassation）QPC 16avril 2010，n°10－40002《Melki et Abdeli》］。

欧盟法院于2010年6月22日做出判决。但在欧盟法院判决做出之前，平政院与宪法委员会，已联手利用做成判决之机会，重申并强化，违宪先决问题于理由审查上之“时间优先级（antériorité）”。宪法委员会强调，首先，它不负责审查法律是否符合法国之国际义务，因此宪法委员会判决之权威与效力，对于行政诉讼系统法院，或对普通诉讼系统法院，行使充分权限，以确保欧盟法律受到遵守之事项，并不构成任何妨碍。其次，既然宪法委员会判决，对法院权限不构成妨碍；则违宪先决问题之机制，也不会对法院在“任何时刻”，采取欧盟法受到遵守之必要措施时，构成更进一步之障碍。法院对于是否提交合于欧盟法审查问题之声请，仍有自己决定之权限，或依相关规定有声请之义务；违宪先决问题制度，并不剥夺“欧盟法优先问题”之声请职权（n°2010－605DC，12mai 2010）。在平政院方面，其认为，宪法委员会建制法之相关条文，也并未对行政诉讼之法官，其亦为适用欧盟法规之法官，于确保欧盟法实施之效力时，有构成障碍之处。不论于不具备违宪先决问题之场合，或在违宪先决问题之审查过程，或在违宪先决问题程序当中，因情事紧急之需要，行政诉讼法官皆能将违反欧盟法之国内法律，立即停止其效力（CE 14mai 2010《Rujovie》）。

正在法国宪法委员会与法国平政院所说明之法理上，欧盟法院于2010年6月22日公布其关于“欧盟法优先问题”之判决（《Melki et Abdeli》，aff.C－188／10et C－189／10）。欧盟法院同意，“违宪先决问题”与欧盟法，彼此可以兼容。欧盟法院认为，设若一项关于法律合宪性审查之程序，导出禁止国内法院声请“欧盟法优先问题”解释之结果，则此一程序，乃是违反欧盟法。然而，若该项程序所依据之法律，仍容许该国国内法院，自由在程序之任何时刻，向欧盟法院提起“欧盟法优先问题”之声请；法院且能采取任何必要措施，对于欧盟法保护之权利，提供暂时性质之保全保护；法院并能将一项国内法律条款，认定为违反欧盟法者，即下令其不再施行；则此等程序所依据之法律，并不违反欧盟法（理由第57点）。

然而法国最高法院，于收到欧盟法院此份“欧盟法优先问题”判决之后，却仍在其2010年6月29日判决之中，以最高法院法官全体会议之方式（此乃该院做出判决时，层级最高之法庭组织），对于其先前所受理违宪先决问题之声请，做出不移送于宪法委员会之判决！法国最高法院认为，在受理一个法律条款问题时，同时兼具“违宪先决问题”与“欧盟法优先问题”之性质者，“（最高法院）于必要时，应该实行暂时措施，或保全措施，以确保欧盟法领域内之权利，能获得各该国司法机关之保护”。然若于不可能如此做之情形，就如同本案之中，法国最高法院所遭遇之情形，则按照法国最高法院权力之性质，最高法院认为，其应该宣告，系争法律条款是否合乎欧盟法；而对于违宪先决问题之法规，最高法院则不予适用。也因此，法国最高法院认为，本案系争之刑事诉讼法法条，已违反欧盟法有关自由迁徙于会员国疆界之规定。从而在本案中，实际适用前开刑事诉讼法法条之法官（法国“自由与羁押法官”），应遵守最高法院此一见解，将系争刑事诉讼法之规定，不予适用。换言之，法国最高法院在此认为，若一法律条款，同时违反宪法与欧盟法之规定时，不需要移送违宪先决问题于宪法委员会；法官本身，得直接将系争法条，提起“欧盟法优先问题”审查，并据此认定该法条违反欧盟法之后，不去适用该系争法条即可。

法国最高法院之见解，相当值得批评；而对之批评之有力理由，正如宪法委员会判决所已陈述者。盖因最高法院此一见解，系有意曲解宪法委员会建制法之相关规定；似乎宪法委员会建制法有关违宪先决问题之规定，已决定违宪先决问题之程序，必须优先于“欧盟法优先问题”而提起声请一般。然而，宪法委员会建制法之相关条文，只决定审理此二问题之理由之顺序。宪法委员会建制法条文文字如下：“宪法保障之权利与自由，受某一立法性质条款之侵害者，当事人认定该法律条款违宪之违宪先决问题之声请审查书，〔9〕译者注：原文文字，系为“对于法律条款之声请解释理由书（le moyen tiréde ce qu’une disposition législative）”。但依上下文义与立法意旨，其系指“违宪先决问题”之声请解释理由书，至为明显。为增加中译本之了解度，爰译为“违宪先决问题之声请解释书”。应独立以书状缮写，并附理由，向平政院与最高法院以下所属之法院，提起声请审查。……”（宪法委员会建制法第23－1条。并参阅第23－2、第23－3条。）以下之文字，就确实不很明确，盖法条规定：“应即‘优先审理’对于平政院或最高法院之违宪先决问题移送判决。”（宪法委员会建制法第23－2条第4项。）惟宪法委员会，在其审查宪法委员会建制法条文之判决时，对于此一“优先（priorité）”之意义，有明确解释：“此一‘优先’之效力，系指在任何情况下，于受理违宪先决问题之法院，其‘审理’违宪先决问题理由之顺序。”（2009－595DC，3 décembre 2009，cons.14）故而，前开法律规范，并无将一程序（违宪先决问题或欧盟法优先问题程序），硬置于另一程序之下或之后之用意。更进一步言之，法国最高法院此举，实已破坏违宪先决问题制度之改革意旨：盖考虑到对于基本人权之宪法保障，以及基本人权之欧盟法保障（亦即透过国际义务来保障），何者更贴近人民之程度，即可明了，只有违宪先决问题处于优先审理之地位，方能避免本应宣告违宪之条文，仅以违反欧盟法为理由，只被“避开”而不予适用之结果。〔10〕译者注：法律若违反欧盟法，法国法官单纯避开该法律条款，不予适用；亦即该法律条款在欧盟相关国际条约适用之范围内，不生效力。但宪法委员会判定某一法律条款违宪时，该法律条款，即于法国境内，遭到全面废止，全面而普遍失效之效果（erga omnes）。

是以接下来，吾人将探讨违宪先决问题之程序，以及其进行。

二、违宪先决问题之程序

违宪先决问题之程序，分三个阶段进行：首先，由本案诉讼系属之法院，做出判决，移送平政院或最高法院；其次，此两座最高裁判机关，决定是否将此一违宪先决问题，移送宪法委员会；其三，问题有移送至宪法委员会，则宪法委员会，将做出对于此问题之判决。

（一）一般性之问题

违宪先决问题之提出声请，不止于受理本案实体判决之法院可以提出；亦可于第一次之上诉审程序，甚至于最高裁判机关（平政院与最高法院）之上诉程序，提出声请。但是，此一违宪先决问题，不得由法官提出声请（宪法委员会建制法第23－1条第1项，第23－5条第1项）。在每一个提出程序中，均必须以“单独写就，且附有理由之书面”提出，否则不予受理。此一格式之要求，亘违宪先决问题程序之始终；不论进行至哪一阶段，皆应以书面，独立书写观察意见。此一格式要求，系为能快速而“优先”处理违宪先决问题而设。

2010年2月16日律令（décret du 16février 2010n°2010－149），保障违宪先决问题程序进行时，仍得继续享有诉讼上之法律扶助。换言之，在违宪先决问题程序启动前，已在本案诉讼程序享有法律扶助之受益人，于违宪先决问题程序之法律扶助权益，不受影响。此一违宪先决问题之法律扶助服务，系指得享有一名被强制任命之律师，提供服务。该律师，系“平政院与最高法院律师（avocat au Conseil d’État etàla Cour de Cassation）”〔11〕译者注：法国律师分成数种，欲在平政院与最高法院出庭之律师者，须向司法部购买特许状，缴纳高额之特许费，始足担当，与通过考试、实习，即可执业之普通律师不同。渠等并另组律师公会，与一般律师公会亦不混同。其名衔则为“平政院与最高法院律师”，人数稀少，约百余人左右。凡在平政院与最高法院主张权利者，应专由平政院与最高法院律师，代理诉讼。换言之，法国最高审级之诉讼代理案件，由此辈律师所独占。请参阅李鎨澂：《法国律师制度》，载《法学丛刊》第186期，第109页。，由“平政院与最高法院律师公会”指派，国家支给此名律师微薄之津贴。

负责审理诉讼之本案法官，与两座最高裁判机关——平政院与最高法院，在违宪先决问题程序之中，角色与责任均不相同。审理诉讼之本案法官，“呈转（transmettent）”该问题于上级法院；至于平政院与最高法院，则“移送（renvoient）”该违宪先决问题于宪法委员会。平政院与最高法院，有三个月之期限，做出是否移送之判决。故此等移送判决，系针对其他裁判机关之呈转而来之判决，而为之真正移送判决。

（二）受理违宪先决问题之本案审理法院

依宪法第61－1条，违宪先决问题，须在案件系属于法院时，提起之。宪法委员会建制法第23－1条进一步规定，凡平政院或最高法院所属之法院，皆可提起之。故而违宪先决问题，得于民事、社会、行政、财政等类法院，提起之。除可在第一审级法院提起之外，于上诉审程序，违宪先决问题亦得在此处，首度提起之。不过，依据欧洲人权与基本自由公约第6条所规定，而被视为能作为“法庭”之独立行政机关，并不在得提起违宪先决问题之适格法院之列。只有在不服此一独立行政机关之裁决，因而向真正之法院，提起救济时，此际方能在法院，提起违宪先决问题之审查声请。

惟在刑事领域里，宪法委员会建制法第23－1条，仍设有若干特别规定：

——违宪先决问题提起时，必须通知检察官，使检察官得以表达意见；

——违宪先决问题，不得于刑事重罪法庭（cour d’assises），〔12〕译者注：刑事重罪者，二十年以上有期徒刑，至无期徒刑之罪谓之。该法院除3名职业法官外，尚有9名一般公民参审员所组成之参审团，参与审判。不服刑事重罪法院判决者，可直接上诉至最高法院。提起之；

——违宪先决问题，得于预审程序之中提起；此际，由该预审程序系属法庭之第二审级（上一级）法院，受理此一违宪先决问题。此外，于不服刑事重罪法庭之判决，而提起上诉时，得提起违宪先决问题之审查。

——于不服刑事重罪法庭之判决，因而提起上诉，并提起违宪先决问题之审查之情形，违宪先决问题声请书，应单独缮写为书状，连同上诉状，一并提出之。该违宪先决问题之声请书，将“立即”转呈予最高法院。从而，受理不服刑事重罪法庭之上一级法院，无须进行是否要移送违宪先决问题之判决（宪法委员会建制法第23－1条第4项）。

违宪先决问题，必须在本案审理法院提起时，满足下列三项条件，方可受理（具备可受理性recevabilité）（宪法委员会建制法第23－2条）：

1.系争立法性质条款（必须指明，具体发生争执之某一法律条款；故不可抽象攻击一整部法律），系于本案案件或本案诉讼程序之中适用，或构成诉讼进行之基本理由者。从而，法律本身，若欠缺具有宪法价值目的之足供理解（intelligibilité）与明了易读（accessibilité）之特征者，不得引用来作为违宪先决问题之支撑依据（CC 2010－280QPC，12octobre 2012，cons.12）。

2.系争立法性质条款，从未曾受宪法委员会之已经合宪之宣告者。此等宣告，凡宪法委员会判决中之主文与理由，皆算入“宣告”之列。但有情事变更之情形时，不在此限。

3.违宪先决问题本身，“非不具备（必须具备）重要之性质”者（n’est pas dépourvue de caractère sérieux）。

案件系属并正负责审理本案之法院，于受理违宪先决问题之声请时，对于系争法律条款之合宪与否之违宪先决问题之理由，必须“优先”审理之。从而，此等优先时序，乃是优先于法院向欧盟法院，提起“欧盟法优先问题”之顺序。是以，违宪先决问题之提出，并不禁止法官提请“欧盟法优先问题”之声请解释；但是，法官欲提请“欧盟法优先问题”之前，必须先做出“移送违宪先决问题之判决”，移送于最高裁判机关后，始属正确之举。

上开三项条件均满足者，审理本案诉讼之法院，有可能是第一审级法院，应“毫不迟延”，将违宪先决问题，移送平政院或最高法院。依照宪法委员会建制法第23－2条之文义，法院原则上必须移送此一违宪先决问题；法院只在一种情况下，拒绝移送，亦即该违宪先决问题，欠缺重要之性质。法院之拒绝移送判决，不得对之声明不服；只能在对于法院本案实体判决，提出上诉时，再提出违宪先决问题之声请。

违宪先决问题之移送判决，必须在做出之后，八日之内，连同当事人之声请观察意见，一并附卷，呈送于平政院或最高法院（宪法委员会建制法第23－2条）。

违宪先决问题之移送判决，做出之后，法院应即暂停诉讼程序之进行。暂停期间，直至收讫平政院或最高法院之判决（若拒绝移送），甚至收讫宪法委员会之判决为止（若最高裁判机关，已移送此问题于宪法委员会，而宪法委员会做出违宪与否之解释）。然而，诉讼程序暂停之效果，在不少情形下，为追求正义，而必须进行良好行政管理之利益上，致暂停效果有所例外（宪法委员会建制法第23－3条）：

——调查程序，不因之暂停，乃继续进行。

——审理本案之法院，得实行必要之暂时措施，或必要之保全程序措施；

——在刑事案件里，下列两种情形，诉讼程序不予暂停：其一，当事人因为本案审理之故，已被剥夺自由；其二，诉讼程序之进行，恰为追求恢复当事人之自由者。

——审理本案之法院，得不待违宪先决问题判决之收讫与否，径行做出判决（然法院此举，并非其义务）：设若法律或行政命令，对于法院之裁判案件，设有一定之期限，或情况紧急者。在此情形下，若当事人对本案实体判决，提出上诉，则受理上诉之上一级法院，得暂停诉讼程序之进行。但上一级法院，若本身亦受有结案之法定期限之限制，或情况紧急者，自亦不在此限。

——审理本案之法院，若不立即做出判决，则将引起一方当事人权利“无法弥补，或明显过度之损失”者，法院得就可裁判之点，立即予以判决。

于前揭情形之一，审理本案之法院，不待违宪先决问题判决之公布，而径行裁判时，若有不服者，得提起对于最高审级裁判机关之上诉，以求救济。平政院或最高法院（依诉讼系统而定），即应暂停审理程序，静待违宪先决问题之终局确定判决。不过，最高法院在下列两项条件都符合时，必须立即判决：其一，当事人因为本案诉讼之关系，已遭剥夺自由；其二，法律对于最高法院办案之期限，设有明确规定者（宪法委员会建制法第23－3条，最后一项之最后一句）。再进一步言之，设若最高法院先做出判决，而嗣后宪法委员会，又做出违宪先决问题之终局确定判决者，“不应禁止诉讼当事人，重新开启另一新诉讼程序之权利；俾便崭新诉讼程序，遵守宪法委员会（关于违宪先决问题）之意见”（n°595－2009DC，cons.18）。

有关各行政、民事、刑事法院，处理违宪先决问题之规则，有专门之律令，予以详细规定（décret n°2010－148du 16février 2010）。一造当事人所提出之违宪先决问题声请书，亦送达至各造当事人，俾使其余各造当事人，能于所规定之短暂期限内，提出观察意见［行政法院法典（code de justice administrative）：art.R.771－5）；民事诉讼法典（code de procédure civile）：art.126－2；刑事诉讼法典（code de procédure pénale）：检察官与当事人均必须提出观察意见（le ministère public et les parties doivent présenter leurs observations），art.R.49－25］。

于行政法院方面，违宪先决问题之移送与否之判决，由行政法院（第一审级或第二审级）之院长，或负责审判之法官小组，负责做出。然，若法院负责审判之法官小组，认为系争法律条款，确实构成判决所据以做出之理由，则行政法院院长之拒绝移送之决定，变为无效。此际由法院负责审判之法官小组，将违宪先决问题，移送宪法委员会（行政法院法典：art.R.771－7et R.771－10）。

于民事法院方面，乃由审理本案实体判决之法官，负责受理审查违宪先决问题。合议庭之受命法官，或高等法院负责调查程序之法官，亦可受理之，但渠等必须将该问题，转到负责审判之法官小组／部门，并由此等负责审判之法官，依照程序，立即做出是否移送违宪先决问题之判决。至于检察官，则必须受到通知，亦须听取当事人之意见（民事诉讼法典：art.126－3et 126－4）。

于刑事法院方面，违宪先决问题，不仅得于审理刑案之法官提起；于负责调查程序之法官，执行刑罚之法官，处理羁押程序之法官，均得提起之。被羁押之当事人，亦得向看守所或监狱之行政首长，提起违宪先决问题之声请。违宪先决问题声请书，应记载声请书送达之日期，并立即转至受理法院之书记官处（刑事诉讼法典：art.R.49－21et R.49－24）。

（三）违宪先决问题在平政院与最高法院之处理

平政院与最高法院，得在三种情形之下，受理违宪先决问题：其一，本案审理法院，以判决移送违宪先决问题，而由平政院与最高法院受理之；其二，于不服本案实体判决，而上诉至最高裁判机关时，方首度于最高裁判机关——平政院与最高法院，提起违宪先决问题，而受理之；其三，因不服刑事重罪法庭之判决，而提起上诉，并伴随在上诉书中，一并提起违宪先决问题之声请，则此一声请，立即移送至最高法院。

平政院与最高法院，自受理违宪先决问题起，拥有三个月之期限，做出是否移送宪法委员会之判决。移送判决，于符合下列三个条件时，平政院与最高法院做出违宪先决问题之移送判决：

1.系争立法性质条款，系于本案或本案之程序中而适用，或构成诉追之基础理由；

2.系争立法性质条款，先前未曾受宪法委员会，在判决主文或理由里，宣告其为合宪。惟情事变更时，不在此限。

3.违宪先决问题本身，为崭新提出，或具备重要之性质。

最后第三项之条件，值得进一步细究探讨。“崭新”之特质，应只能说是问题之一部分特质；然与第二项条件相比，此一“崭新”字词，亦不能完全说是累赘之词。究其实，“崭新”一词，要作限缩性之解释；因为若太强调崭新，则很可能导致一些违宪先决问题，被迫筛汰出去，而无法提出。因为相同之违宪先决问题，有可能在其他法律条款发生违宪争议时，即已提出过，而先前提出之问题，与现在提出之问题相同。故而，“重要”之特质，即成为“崭新”特质之互补选项。是以“重要”或“崭新”，都值得最高审判机关，进行深入之审理与判断。

平政院或最高法院，若在受理违宪先决问题时，同时也受理法律条款，是否违反国际义务疑义之理由时，最高裁判机关，应优先处理并宣告违宪先决问题之结果。然最高裁判机关，嗣后仍得于任何时候，向欧盟法院，提出欧盟法优先问题之解释声请［可参阅一（三）］。

平政院与最高法院，应以附理由之判决，宣告将违宪先决问题，移送宪法委员会。若最高裁判机关，判决不移送违宪先决问题时，应将附理由之判决副本，送达宪法委员会。若判决移送者，最高裁判机关，应将判决书，当事人之观察意见等，一并附卷移送至宪法委员会（宪法委员会建制法第23－7条）。该移送判决，应于做出后八日之内，亦送达先前决定移送违宪先决问题之下级法院；并一并通知当事人。若平政院与最高法院，自受理违宪先决问题起，三个月内，仍未做出是否移送之判决时，则宪法委员会，受理该违宪先决问题（宪法委员会建制法第23－7条）。

违宪先决问题移送至宪法委员会后，平政院与最高法院，暂停审理诉讼案件，直至宪法委员会宣告其判决为止。然有以下两项例外情形：

——若当事人因为诉讼进行之故，已失去自由；而且法律规定，必须于一定期限内，做出判决时，则最高法院应径行判决，无须待宪法委员会终局确定判决之公布。

——若法令有规定，平政院或最高法院，应该于紧急情况而判决时，最高裁判机关得不暂停诉讼程序而判决。（此际，最高裁判机关自己判断，是否暂停诉讼。）

平政院或最高法院，有关审理违宪先决问题之程序，已由2010年2月16日之律令而规定（décret du 16février 2010）。

于平政院方面，违宪先决问题声请书，除通知当事人之外，尚通知政府之相关部长以及总理。相关部长与总理，皆得于赋予渠等之期间内，提出观察意见（行政法院法典：art.R.771－15）。赋予部长或总理之提出观察意见之期间，不得低于一个月（R.771－20）。设若违宪先决问题，先前遭下级行政法院驳回，则可在第二审级上诉，或在最高审级上诉时，或在附带上诉（recours incident）时，提出有别于上诉状之违宪先决问题声请书，由平政院审理之。而平政院在审理前开情况之违宪先决问题时，得径行针对违宪先决问题而宣告，而无须事先通过是否上诉适格（l’admission du pourvoi）之审查（art.R.771－17）。

于最高法院方面，其程序由2010年10月15日之律令（décret du 15octobre 2010）再度修正，此等修正系由2010年7月22日宪法委员会建制法之修改而来。违宪先决问题在最高法院之审理，系由相关案件性质之“庭”而为之［司法建制法典（code de l’organisation judiciaire）：art.R.461－1］。若是民事案件，则由民事庭之三位法官小组，刑事案件则由刑事庭之三位法官小组，审理违宪先决问题。在刑事庭之审理时，所有当事人，以及三位法官其中一名，均得要求召开言词辩论庭（刑事诉讼法典：art.567－1－1）。自最高法院受理违宪先决问题时起，当事人拥有一个月之期间，提出其观察意见（民事诉讼法典：art.126－9）。

自2010年5月至2012年10月，宪法委员会公布了242件违宪先决问题之判决。而总共有1065件拒绝移送之判决，分别由平政院（371件）与最高法院（694件）做出。实际上，当事人所提出之违宪先决问题件数之总和，尚超过宪法委员会判决与最高裁判机关拒绝案件之总和，盖其中有撤回诉讼，或不成案之情形。而在对于最高法院提出之违宪先决问题中，案件数目最多者，依序为刑事案件，财税与海关案件居次，再来则是社会福利给付争讼。而在平政院之情形，财税问题也是居压倒性多数，社会福利给付争讼第二，地方自治团体提出的争讼居第三。

（四）宪法委员会处理违宪先决问题之程序

宪法委员会一经受理违宪先决问题，其应立即通知总统、总理与国会两院院长。前揭首长，皆得对于该问题，提出观察意见书。此外，对于新喀里多尼亚岛，若系争问题系来自其地方自治法，则该地方岛屿当局亦应接受通知（宪法委员会建制法第23－8条）。

先前于法院提出违宪先决问题，但其后诉讼消灭者，不论其消灭出自何种原因，对于宪法委员会违宪先决问题之审理，不生任何影响（宪法委员会建制法第23－9条）。宪法委员会，仍应自受理时起，三个月之内，做出判决（宪法委员会建制法第23－10条）。

宪法委员会之审理日程，系由宪法委员会主席所排定，委员会主席并通知当事人与相关之政府机关。委员会主席，并指派一名宪法委员会委员，作为“受命委员”（2010年2月4日宪法委员会处理违宪先决问题内部规则，以下简称“内部规则”——译者）。

因为违宪先决问题之审理，宪法委员会之审理程序，也产生史无前例之重大变革，并将对日后宪法委员会之长期演变，发生影响。

其中最重要之变革，厥为对立答辩程序（contradictoire）之设。依据宪法委员会建制法第23－10条，“当事人应同时莅庭，两造对立答辩（contradictoirement），陈述自己之理由与意见”。内部规则亦规定，当事人之文件与证据，应以电子方式互相交换，双方之通知与传唤书，亦同。宪法委员会得动用一切通讯方式，确保对立答辩程序之进行（内部规则art.3）。而关于调查之需要，宪法委员会亦得召开调查询问庭（audition），俾便当事人、相关政府机关，皆得受通知而参加。调查询问庭结束后，各方拥有一定期限，以提出理由状或观察意见书。此外，自宪法委员会在其官方网站宣布受理违宪先决问题时起，三周之内，若能证明对此一问题有特殊利益者（un intérêt spécial），亦得提交诉讼参加书，进行诉讼参加。于此情形，宪法委员会将所有程序上之文件，均送交副本于此一诉讼参加人，同时亦将此参加人之理由状，传达于各当事方。各当事方于收到诉讼参加理由状后，拥有一定之期限，提出答复（内部规则art.6）。不过，对于先前有对同一条法律条款，已提出违宪先决问题之声请，但已遭到驳回之人，不得主张前开之三周期间（内部规则art.6）。于言词辩论庭时，当事人之代表，或准许提出观察意见书之各方之代表，若具有平政院或最高法院律师之身份，或单纯律师之身份；以及政府机关所派出之公务员，皆得准予以口头方式，表达其意见（内部规则art.10）。

第二项重要变革，乃是言词辩论庭之公开。宪法委员会建制法对此设有条文，规定言词辩论庭应予公开，但有内部规则规定之例外情形时，则不予公开（宪法委员会建制法第23－10条）。此类例外不公开之情形，涉及公共秩序、保护少年利益或保护私生活等等。宪法委员会主席，得限制言词辩论庭之公开；或进行闭门辩论（内部规则art.8）。而为因应言词辩论庭之公开，宪法委员会必须开辟一处言词辩论大厅，此局面乃前所未有。盖以往从无言词对立辩论程序，仅有书面理由书之审查耳。宪法委员会主席主持辩论进行，并维持言词辩论秩序。此外，言词辩论之经过，直接转播至宪法委员会建筑里另一间准许公众进入之厅室内（内部规则art.8）。所有私人之录像录音一律禁止。惟若得有当事人之同意，宪法委员会主席得命令将言词辩论之过程，于网络上公开播放。此一辩论过程，主席亦得下令予以保存，以利宪法委员会整理、保存其历史档案。

但是，宪法委员会之评议，仍禁止公开；且只有出席言词辩论之宪法委员会委员，方得准许参加该案之评议（内部规则art.11）。

宪法委员会之判决，应附理由。该判决应送达当事人，并通知所有移送违宪先决问题之最高裁判机关，并于必要时，一并通知做出移送判决之最初法院。判决，亦同时通知总统、总理、国会两院院长。最后，判决于政府公报上公布之（宪法委员会建制法第23－11条）。

三、违宪先决问题程序与判决之内容

遭到认定违反宪法之立法性质条款，由宣告违宪之判决，废止其效力。宪法委员会并得于判决之中，订定判决生效之日期。

违宪先决问题之程序，显示合宪性审查，相较于合于欧盟法之审查，具有特别之特色与权限。违宪先决问题程序，使得平政院与最高法院，在此一程序之中，行使违宪审查权；最后，此一程序，将很有可能，导致宪法委员会整个组织之改组。

（一）宪法委员会违宪先决问题判决之内容

2008年修宪后之宪法第62条规定：“依第六十一条之一，而所遭宣告违宪之法律条文，自宪法委员会之判决公布后，废止之；或自判决内所订定之嗣后期日届至时，废止之。”

废止条文，有既判力之绝对效力。被宣告为违宪之立法性质条款，由法律体系中剔除，且不能再作为任何法院程序之依据。违宪先决问题所宣告之违宪条文废止，效力甚至超越以违宪之例外方式，所宣告违宪之效力：因为违宪之例外方式之效力，能使相关违宪条文，不再适用。但该判决，尚不够将违宪条文，从法律体系中排除出去。但违宪先决问题不同，即使它只是处理某一正在系属中之具体诉讼案件，构成其中程序或诉追之基础理由之某一法律条文，违宪先决问题仍具有客观争讼之性质。

法律条文之废止（abrogation），亦与法律条文之撤销（annulation）不同。废止，并不具备溯及既往之效力；该系争条文，自宪法委员会判决所公布之日期起，停止其作为有效规范之身份。宪法委员会，亦得另行订定日期，使得法律条款之废止日期，比起判决公布日期，更为往后。如此，宪法委员会给予政府与国会，有时间因应条文遭到废止之情势，以便避免法律之空窗期。是以此一制度，乃为符合法律秩序安全（稳定）之目的而设。宪法委员会，乃在2010年5月28日公布之判决，首度使用此一“嗣后废止法律”之技术：有一项法律，将文职与武职之退休公务员退休金，依国籍不同，而发给不同金额。法国籍者金额较高，然阿尔及利亚籍者，以及其他前曾属于法兰西联盟（Union française）〔13〕译者注：法兰西联盟（Union française），为1946年法国第四共和宪法所建立，系为殖民帝国转型之组织。二次大战之后，反殖民运动风起云涌，法国不能对殖民地再进行单方面之高压统治，遂将法国与殖民地之关系，重新定义。第四共和宪法规定：法兰西与海外人民，权利与义务平等，无种族宗教歧视，缔结为法兰西联盟。联盟尊重各自文化，共同调配资源与努力，俾改善联盟人民生活，与确保安全。该联盟以法国总统为主席，成员有受保护国如突尼西亚、摩洛哥、越南、柬普寨、老挝；法国托管地喀麦隆、多戈。阿尔及利亚是法国行省，不是联盟成员。然而该联盟，并不能真正改变殖民作风，第四共和也终为各殖民地独立战争所拖垮（越南、阿尔及利亚等战争），该联盟亦随之消灭。为收拾第四共和殖民地战争残局，而建制之1958年第五共和，宪法设置“共同体（Communauté）”，重新规范与此等前殖民地之独立国家之关系，明文规定各国依其意愿而加入。然各国嗣后仍纷纷退出，导致共同体之相关宪法条文，不再具有实质规范意义。1995年修宪时，遂将共同体条文，悉数删除。法国与殖民有关之宪法制度，终于走入历史。之国家之国籍者，退休金较少，但此类非法国籍之人，目前仍合法定居于法国国土之上。宪法委员会宣告，此一退休金之法律，违反平等原则而无效，但该法律之废止日期，系自2011年1月1日。

宪法第62条尚规定：“宪法委员会并在判决之中，订定系争违宪条文效力消失之要件及其限制。”此一宪法条文，使得宪法委员会，得以对立法者之立法活动，设定框架。立法者必须在判决宣告后，即开始行动，并遵守此一框架（亦即宪法委员会之要求）。

宪法委员会关于违宪先决问题之判决，与其他宪法委员会之判决相同，不得声明不服，而且拘束全国各行政与法院机关（宪法第62条第3项）。

（二）违宪先决问题审查与合于欧盟法审查兩者权限之区别

宪法委员会于1975年1月15日之判决中，认定它并无审查国内法，是否符合国际义务之权限。此一判决，使得最高法院与平政院，对于诉讼进行中所适用之法条，是否符合国际义务一节，因而取得审查之权力，并得将违反国际义务之法国法律，予以排除适用。而在欧盟法之场合，此一最高裁判机关之权力，更得到强化，盖宪法第88－1条规定，法国加入欧洲联盟。

在“Melki et Abdelli”一案中，最高法院、欧盟法院、平政院与宪法委员会之不同判决，更展示出此一双轨／二元特征。关于涉及欧盟法之条款，违宪先决问题诚然享有“优先”审理其违宪理由之顺序；但不能因此而为法院提起“欧盟法优先问题”设置障碍。故而，违宪先决问题与欧盟法优先问题，得以同时平行提起而进行。是故，将会出现以下情形：某一违宪之法律条款，合乎欧盟法之规定；而该违宪之法律条款，应当废止而失效，除非法国进行修宪。相对而言，某一合宪之法律条款，却又与欧盟法不相符合；此际，平政院或最高法院，即必须将此等条款废止，让其不适用。

（三）开启平政院与最高法院行使合宪性审查之门

传统上之法国法律，禁止审理本案实体判决之法官，行使违宪审查权。然而违宪先决问题，打破此一传统！

对于平政院而言，此一突破，较不极端。盖因依据宪法第39条，以及昔日之传统，法律草案系先由平政院审查，出具意见之后，方交由部长会议讨论。部长会议讨论后，方交付国会两院中之一院之秘书处，启动法案审议程序。平政院于审理法律草案时，所出具之法律意见，皆极为注意该草案之合宪性问题；换言之，法律草案之违宪与否，在平政院审查时，与该草案是否违反国际义务，或违反欧盟法义务，均得到相同之注意。不过吾人亦须知悉，平政院此一“事先”对于法案之审查，并非法院裁判之性质，更不具备对于政府之拘束力。政府在平政院出具审查意见后，仍自由决定其将提交给国会之法案内容。然而此等平政院之意见，也还仍具备一定之声望。此等平政院意见，并不对外公开，除非政府决定将其公诸于世。2008年修宪后，若国会一院院长，在国会议员提出之法律草案进入国会委员会之前，决定咨询平政院者，平政院对于国会议员所提出之法律草案，亦得出具审查意见；但以原提案之国会议员，不反对者为限（宪法第39条第5项）。

在违宪先决问题之中，平政院与最高法院必须依据违宪先决问题所主张违宪之理由是否“重要”，判定是否移送宪法委员会。因此，不论是移送违宪先决问题之判决，或拒绝移送之判决，实际上，均为深入研究合宪性问题之法院之判决。即使在拒绝移送判决之场合，平政院与最高法院，仍然做出实质上违宪审查之判决，虽然表面上此二座裁判机关之审查动作，仍处于外部审查状态。从而究其实质，如果最高裁判机关，认定某一违宪先决问题，不具备“重要之性质”，即表示，系争法律条款，在最高裁判机关看来，已然合宪。在此情形下，最高裁判机关拒绝移送之判决，等于终局判决，而且不能向宪法委员会声请救济。该被拒绝之违宪先决问题，也从而不能在另一次诉讼程序中，再行提起，因为也已不是“崭新”之问题。除非日后，有情事变迁之情形发生。

（四）违宪先决问题与宪法委员会组织之改革

违宪先决问题制度之设立，已导致宪法委员会所受理之争讼案件，大量增多；而且违宪先决问题之数目，尚在不断增加。此一制度，亦使得当事人之一造，系为人民身份者，大幅加重其在违宪先决问题之角色。当事人之诉讼代理人，能参与宪法委员会之言词辩论，此与过去完全不同；在过去，只有选举争讼时，方有此等辩论。

宪法委员会之原始设计，只有9名成员，由总统、参议院院长、国民议会院长，分别任命3名成员；并且每三年，更换三位最高首长所任命之各一名委员。此等委员之任命，宪法上没有任何对于能力或资格之限制！抑且，卸任之总统，亦为宪法委员会之终身委员。季斯卡（Giscard d’Estaing）经常参加会议，希拉克（Chirac）亦同；甫卸任之萨科齐（Sarkozy），在卸任之后，至少参加了三次宪法委员会之会议。如此一来，宪法委员会中之法律人，其实只占成员之少数。

传统上，此一制度上之弱点，系由宪法委员会之秘书长予以补正。秘书长均由平政院评事选任；〔14〕译者注：评事，系平政院最资深等级之成员。平政院之成员，依其年资程度，由资深到资浅，分为三种：评事（conseiller d’État）、主事（maître des requêtes）、编修（auditeur）。而宪法委员会之秘书处，也担任补正之功能，其成员亦均由平政院以及行政法院系统之人员选任。

宪法委员会目前之组织架构，系制定于吾人并不想让宪法委员会，转变为宪法法官之时代；因而此等组织架构，在目前机关任务已转变之情形下，能否长久维持下去，殊不无疑问。首先，不断由平政院抽调人手，补强宪法委员会秘书处之作法，不可能无限制进行，盖平政院亦面临自身需要人手之局面。其次，更重要者，乃平政院亦有裁决违宪先决问题是否移送之权限，而宪法委员会秘书处与平政院之关系太过密切之结果，将招致宪法委员会公平性之批评。最后，卸任总统参与评议，亦招来对于评议严肃性之质疑：吾人诚可担忧，卸任总统将以其自身之政治利益，选择案件而参加评议，并以投票时之票数，引导判决内容之走向。虽然截至目前为止，此类事情从未发生，从而冲淡外界对此之质疑。

是故，设若宪法委员会，能转型为真正之宪法法院，则问题就能更为简单。宪法委员会之成员，应考虑由具有专业资格，符合宪法或建制法所订条件之人士而出任。卸任总统，亦应放弃参加宪法委员会之评议。至于宪法委员会之机关成员，能与平政院作更进一步区隔者，尤为最佳。

法国前总理乔斯班（Lionel Jospin，1997－2002年在职），受法国总统欧朗德（François Holland）委派，担任“公共政治生活之伦理与革新委员会（Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique）”主席。乔斯班于2012年11月9日向总统提出委员会报告。这份报告提议，将宪法委员会之终身委员（卸任总统）职位，予以删除。然而此项删除，必须修改宪法；而2012年5、6月甫选出之新政府，虽在国民议会拥有多数，但在现阶段，并不拥有修宪所需之多数。〔15〕译者注：修宪门坎，为国会两院成员总额之五分之三，目前为满555票（法国宪法第89条第3项）。

目前看来，下一次之修宪改革，能否按上述思路而讨论，尚言之过早。惟违宪先决问题制度之成功，将势必引发宪法委员会未来组织问题之设计与讨论。

后记：2013年3月宪法委员会对于QPC违宪先决问题判决之统计

自2010年3月，违宪先决问题制度施行以来，宪法委员会于2013年3月，公布一项统计资料，〔16〕宪法委员会官方网站：http：∥www.conseil－constitutionnel.fr／conseil－constitutionnel／francais／a－la－une／mars－2013－3－ans－de－qpc－quelques－chiffres.136319.html，最后访问时间2014－01－10。统计该制度实行满三年之成果。该项统计资料甚具价值，爰介绍如后。

统计数据显示，至2013年3月为止，法国最高法院与平政院，总共呈给宪法委员会1520个违宪先决问题案件。其中，1206件（占总件数79.3%），是不予呈送（驳回声请案件）之通知；〔17〕其中，由平政院驳回者，有412件；由最高法院驳回者，有791件。而314件（占总件数20.7%），〔18〕其中，由平政院呈送宪法委员会审查者，有137件；由最高法院呈送审查者，有177件。方是真正呈送宪法委员会审理之案件数。由此可见，法国最高法院与平政院，确实发挥出制度建立时，所希望其发挥之筛选功能，将不符合违宪先决问题审理要件之案件，予以驳回。并且依照宪法委员会建制法之规定，将驳回声请案件之判决，通知宪法委员会。至于平政院与最高法院两者，驳回比例是否太高（甚或太低），并非这份统计报告，所要探讨之问题；此问题乃系价值判断，是主观上感情之反应，未必能作为批评制度运作之因素。重点应在于，平政院与最高法院，是否执行符合法定要件之审查过程，从而让宪法委员会集中资源审理真正需要审理之违宪案件，而非纠缠于驳回比例之或高或低。

宪法委员会，违宪先决问题判决宣告种类之件数，以及所占之比例，如下列两表。以这三年之经验以观，2010年至2012年，合宪宣告之判决，平均比例为53%；合宪判决但解释有保留之判决，为13.7%；涉案条文全部违宪之判决，占16.4%；部分条文宣告违宪之判决，占10%。不予判决或不予受理，占5.3%；尚有0.8%之判决，是关于纯粹程序上之判决。遭到违宪宣告之立法性质条文，以刑法与刑事诉讼法之条文，居于首位。

表1

表2