浅议居间贩毒的司法认定

肖枭　张灵洁

尽管国家对毒品犯罪实行从重、从严打击的政策，毒品犯罪高发的态势也在一定程度上得到了遏制，但毒品犯罪仍然是刑事犯罪的主要类型之一，且呈现出了更加隐蔽的特点。温州市公检法为了彻底打击毒品犯罪，出台了《2013年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》，该纪要第六条明确指出“六、关于居间介绍贩卖毒品的认定：行为人在毒品交易过程中，因吸毒者没有毒品来源，由行为人与卖家进行撮合和联络，促成毒品交易的，应当认定为居间介绍，构成贩卖毒品罪，无论是否牟利都可以定罪处罚”。尽管纪要在司法认定上给司法工作人员办理贩毒案件时提供了充分的法律依据，但司法工作人员若要全面地执行该条纪要，还需准确把握居间贩毒的概念、居间贩毒是否构成贩卖毒品的共犯、居间贩毒构成的必要条件、区分居间贩毒与代为购毒。

1 简述居间贩毒

居间贩毒是指行为人并不是毒品的持有者，其目的也非贩毒，但为购毒者或贩毒者一方或者双方提供购毒或贩毒信息、创造毒品交易条件，如在购毒者无毒品来源时，带领购毒者去贩毒者处购买毒品等，促使毒品交易最终顺利完成的行为。居间贩毒应具备以下两个特征：

第一，居间贩毒的行为具有非独立性，即毒品犯罪居间行为不能独立存在，必须依附于因居间行为而进行的毒品交易行为。居间贩毒的具体行为就是为购毒者或贩毒者一方或者双方顺利完成毒品交易创造条件、提供帮助的行为，若居间贩毒构成犯罪，必须以该居间毒品交易存在为前提，否则不可能构成犯罪。因此，居间贩毒的行为必须以完整的毒品交易为前提，无法独立于该毒品交易而存在。

第二，居间贩毒的行为具有沟通性，即居间贩毒必须在毒品交易的双方在交易之前，为毒品交易的双方提供毒品信息，联系或者撮合毒品交易的一方，在毒品交易的双方之间“有所为”。 该居间行为为毒品交易的一方或者双方牵线搭桥，使毒品交易的双方之间获得联系导致毒品交易具有现实的可能性进而发生毒品交易，也就是说毒品交易的完成源于该居间行为，且贯穿于毒品交易的始终。

2 是否为贩卖毒品的共犯

理论界对居间介绍买卖毒品行为是否构成贩卖毒品罪的共犯也持不同的观点。

一种观点认为，居间介绍买卖毒品构成贩卖毒品罪的共犯。其理由是居间人为购毒者和贩毒者之间提供条件，使二者的毒品交易得以实现。在整个毒品交易的过程中，贩毒者、居间人、购毒者三者主观上有共同的犯罪故意，客观上共同导致了同一个结果。因此，居间人的行为符合共同犯罪的构成要件，无论居间人是为购毒者提供购毒来源，居间人均应当被认定为贩卖毒品罪的共犯。笔者认为，该观点没有全面客观的分析居间介绍买卖毒品行为的全部表现形式，对于居间人出于同情为吸毒者提供毒品信息的行为也同样认定为贩卖毒品罪的共犯，有扩大犯罪之嫌。

另一种观点认为，居间介绍买卖毒品不构成共犯。其理由是，目前我国刑法没有明确的法律条文规定对为无来源的购毒者居间贩毒构成贩卖毒品罪，该种居间贩毒行为的定性无刑法上的依据。全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》没有居间介绍买卖毒品行为是犯罪行为的规定，新刑法也没有将该行为作为犯罪加以规定。其次，虽然居间人提供了购毒的信息，但未直接参与具体的贩毒行为，未与贩毒者形成共同的贩毒故意，又无贩毒的具体行为，其目的不是贩毒。再者，根据罪行罚相统一的原则，与走私毒品等行为相比，居间贩毒者的主观恶性和该种居间贩毒行为的社会危害性均较小，若将该中居间贩毒行为认定为居间贩毒的共犯，势必造成罪刑不统一。笔者认为此观点有失偏颇，《禁毒法》61条明确规定，对于介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；居间人虽未参与具体贩卖行为，但是明知他人实施贩卖毒品而为其居间介绍的情况下，其主观上已与贩毒人员形成了贩卖毒品的共同故意，客观上又促成了毒品交易的进行，按共犯理论可认定为贩卖毒品罪的共犯。

笔者认为对于居间介绍买卖行为的定性，不应一概而论。从实践中遇见的情况看，毒品交易的居间行为可以分为三种情形：一是为贩卖毒品者介绍购买毒品者；二是为购买毒品者介绍贩卖毒品者；三是同时具有为贩卖毒品者介绍购买毒品者和为购买毒品者介绍贩卖毒品者两种性质的在贩卖毒品者与购买毒品者之间联系、撮合的行为。对于第一种、第三种情形，居间人主观上均有帮助贩卖毒品者的直接故意，客观上促成了毒品交易，是典型的贩卖毒品者的共犯，应当认定贩卖毒品罪。对于第二种情形中认定，则要对居间贩毒与代购毒品进行区分，具体以下详述。

3 居间贩毒是否以牟利为构成要件。

首先， 从刑法规定贩卖毒品的构成要件来看，贩卖毒品罪的构成不以牟利为目的的主观构成要件。我国刑法第三百四十七条对贩卖走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定中并未将牟利目的作为构成要件。因此，在这个大前提下，居间贩毒构成贩卖毒品时也不应以牟利为目的为主观构成要件。

其次，贩卖毒品交易行为的有偿性与牟利目的并无必然的联系。事实上，的确大多数的贩卖毒品行为的目的是为了非法牟利，但也存在很多并不是以牟取利益的交易，如免费吸食托购人购买的部分毒品、获得其他财物、进行性交易、获得诸如逃避处罚或升职、调动、晋级机会，其实这些行为亦具有一定的价值，客观上也能用货币进行衡量或与交付货币性钱财在社会危害性方面具有等值性。故笔者认为，此处“利益”应非仅限于金钱利益，其他财产性利益、甚至非财产性利益，亦应包含其中。故居间贩毒行为的成立也不以与居间人是否牟利并为必然要件。

再次，从司法实践的可操作性来看，若将以牟利目的认定为居间人构成贩毒的必然要件，必会产生诸多混乱和矛盾。如果在以居间人牟利为目的的主观要件下，这类行为人没有实现其牟利的目的，或者主观上根本就没有牟利的目的，只能以未遂甚至是不构成犯罪论处，这样既不符合对毒品严厉打击的刑事政策，也会导致在司法实践中不具操作性，因为贩卖毒品本身就具有极强的隐蔽性，搜集证明毒品交易的证据已属不易，若还要收集证明行为人贩卖毒品的主观目的，则会使贩卖毒品罪的认定难上加难。

4 居间贩毒与代购毒品的区分

所谓居间贩毒，关键在于居间人在双方之间的一种撮合、牵线搭桥，最终促成毒品交易。而代购，则是购毒者的一种单方的委托行为，代购人的行为在客观上也与居间人的行为有一定的相似性。笔者认为，要正确的区分这两种行为，关键还是要根据这两者的概念，正确辨别购毒人的情况、居间人的主观故意、客观表现及行为的实际后果。

如果购毒者无购毒渠道时，正是由于居间人的撮合和联络，导致毒品交易的顺利完成，则应认定为居间贩毒。而如果购毒者本身就有其自己的购毒渠道，只是因为某些客观原因，如时间、地点、身体原因，不能亲自去购买毒品，而委托他人员向通过该购毒渠道代为购买指定的毒品，则应认定为代购毒品。

因为在居间贩毒的情形中，居间人发挥了积极的撮合、联络作用，不仅使购毒者买到了多，还使贩毒者卖出了毒品。居间人主观上有贩卖毒品的共同故意，客观上导致了毒品再次流向社会，产生了严重的社会危害性。故该居间人当定性为居间贩毒，以贩卖毒品罪共犯论处。而如果代购人仅仅是接受购毒者的委托，未获取任何的好处，主观上无贩毒故意，该代购毒品的行为和委托人自己去购毒产生的是相同的社会效果，没有再次扩大未的社会流转面，该代购毒品的行为社会危害性相对较小。然而必须注意的是，当代购者代购的毒品数量较大，则可能构成非法持有毒品罪。但是，如果代为购毒人是为了牟利而实施该代购毒品的行为，那么此时的“代购” 便具有与“为卖而买”相同的属性，即属“贩卖毒品”性质，则应按照贩卖毒品罪论处。

作者简介

肖枭、张灵洁，瑞安市人民检察院干警。