关于劳动争议诉讼中的举证责任分担的问题研究

朱学

摘 要：劳动诉讼争议中的举证责任分担问题在面对劳动纠纷问题时，对保护劳动者的合法利益有着重大意义。然而无论在理论界或实务界尚未对举证责任分担形成统一分类，现有的举证责任分担制度不够清晰明确。笔者试从我国举证责任分担的一般原则、现状、不足等角度，结合相关法律法规，对此问题进行探讨交流。

关键词：劳动争议；诉讼；举证责任；举证责任倒置

在社会经济迅猛发展，人才自由流动的今天，劳动关系已经成为人们经济生活中的一种主要而常见的关系。同时随着社会整体法律意识的提高，劳动者和用人单位均已倾向使用法律途径来解决双方的劳动争议，因而劳动争议诉讼作为解决劳动争议处理过程中的最后阶段就具有了举足轻重的地位。而明确其中的举证责任分担问题则对法官判定事实，从而维护劳动者合法的权益具有特殊的重大意义。

一、举证责任分担的普通适用原则

1.举证责任分担的概念

举证责任，就是指在法律事实关系在审理或调解的过程中不够清晰明确，因而主体双方或某一方需要承担证实法律事实的义务，这种义务包含了有可能对自己不利的法律裁判风险。这种对证明责任进行分担需要解决的东西是，由谁来负责提供证据，提供之后如果出现不利提供方的法律結果，这种结果又该由谁承担。

举证责任分担原则的背景来源于两点：第一，原告是负有提供证据的义务的，如果原告已经提供或者提供的证据未能使法官作出有利他的判决，那么法官就应该作出有利于相反方的裁决。这也不代表被告就不承担任何举证责任。如果被告对裁决不服需要再次审理，就必须提供支持二次审理的依据。第二，有法律事实主张的人有证明责任，反之就没有。这一举证责任分担原则为后来的举证责任分担原则提供了重要的理论支撑。

因此，举证责任分担原则的制定，不仅要适用民事实体法的立法要求和目的，符合实体法的价值原则，也有必要按照民事诉讼法的要求和准则，简单说就是要满足实体法和程序法两方面的公平正义。

我国劳动诉讼中基本采用民事诉讼法的一般举证原则，即“谁主张，谁举证”。但是从实际操作情况来看，这一举证原则依然存在一些问题，不能将举证原则进行很好的适用。比如，就举证责任分担的目的来看，“谁主张，谁举证”无法规定劳动争议双方该举什么样的证据，又如何举证；再如，这一规定在最终裁判无法做出事实判断时，对于由谁补充举证，又由谁承担失败风险缺乏规定。由于没有对用人单位举证不利的后果进行规定，因而也就不能确定在劳动争议诉讼中劳动者和用人单位究竟由谁承担举证不能的败诉后果。

因此最高人民法院于2001年4月出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，使得法院在审理时被要求不能仅以单一的“谁主张，谁举证”为原则，新的举证责任承担规则也开始被理论界和实务界广泛讨论。举证责任倒置的这一修改，有其必要性：

首先，在劳动争议诉讼当中，劳动者往往无法举证或举证有困难。劳动者由于天生地在劳动关系中处于弱势地位，缺乏必要的技能或者渠道，要取得证据十分不容易。特别是在一些特殊的工作领域，存在获取证据保密情况，一般劳动者无权知道，很难获得信息。相反，用人单位因其具有的特殊地位和性质，往往能举证无困难，这种条件下，进行举证责任的倒置，是对举证能力的一种合理配置，有利于法官尽快查明事实真相，得出正确的裁决。

其次，在当今的社会经济发展条件之下，实行这一原则有利于公平双方的举证责任地位，确保受理案件的部门单位依法公平公正地办案，有利于维护好用人市场秩序。

因此，举证责任倒置原则即加强和完善了当事人的证明责任，又使当事人履行了协助法院查明案件事实的义务。

二、举证责任分担原则的评析

虽然最高人民法院做出的这一司法解释为举证责任分担迈出巨大一步，但由于其没有对举证责任分担进行具体说明，也未将举证责任倒置理论化系统化，导致理论界对举证责任倒置的适用原则产生了多种看法，主要有以下几点：

1、所有与劳动争议有关的案件都应该由用人单位负举证责任，劳动者不必参与举证。也就是说，用人单位承担全部的举证责任，同意这种观点的学者主要出于双方取证地位的不平等，希望通过设定新的举证责任制度能提高劳动者的法律举证地位，增加举证权力，从而使劳动仲裁与审判能高效率解决。

2、不完全的举证责任倒置，即在一般情况下由用人单位负举证责任，在特定情况下由劳动者承担举证责任。具体又有以下几种观点的划分：

（1）在带有行政色彩的劳动争议案件由用人单位负举证责任，在不具有行政行为特点的劳动争议案件中，则是：“谁主张，谁举证。”

（2）劳动争议中去职纠纷、待遇纠纷、劳动合同纠纷和管理纠纷几大类中，前三种纠纷应当适用“谁主张，谁举证”，而管理纠纷应当由用人单位负有举证责任。

（3）案件纠纷是因为劳动者不服用人单位的行政处理决定的，由用人单位负举证责任；案件纠纷是劳动者要求赔偿、补偿等内容的，由劳动者负举证责任；案件纠纷点为变更或解除劳动关系的，由主张方负举证责任。

笔者认为，用人单位应该承担主要的举证责任，即部分举证责任倒置。

但是，最高法院出台的这一解释仍无法完全明确举证责任分担原则，究其原因，主要因为：

1.法释的举证责任分担原则未考虑法律要件分类说的依据

法律要件分类说是罗马法举证分担法则在现代社会发展中的必然产物。其主要思想为，“对于这一项权力主张持不同意见的人，应该就自己所支持的法律关系和事实承担证明责任。”①就我国民法的举证责任分担制度来说，作为一个大陆法系类型的国家，如按照法律要件分担说将劳动争议诉讼的举证责任进行分担，那么最高法院就要把我国劳动法规定的原有的六项劳动争议诉讼进行专门规定，劳动者针对这六项分类承担举证责任，用人单位则对是否侵害了劳动者这几项合法权益进行自我澄清，提供有关举证。因而也就不会产生如上文究竟用人单位是全部承担举证责任还是部分承担的疑问。最高法院的这一笼统划分看似规定了用人单位的举证责任，实则模糊了劳动者和用人单位举证责任的法律要件说的依据。

2.举证责任倒置的观点与现有法律规定存在冲突

举证责任倒置，是指依法由被告提出举证责任，提出主张的原告对自己所提出的主张不负举证责任。然而在一些特定案件中（例如工资、工伤案件），劳动者未必一定是原告，也有可能成为被告。当劳动者成为被告时，用人单位的被告举证责任是否还能使用。一些观点认为，在无论原告是劳动者还是用人单位的情况下，对于必须由用人单位负举证责任的，有必要举证责任专属的规定。也就是说，无论哪一方是被告，都由法律规定专属的某一方承担举证责任。在一般的劳动合同诉讼案件里，不存在像一般民事侵权案件中的存在的侵权构成的四个要件，因此即便最高人民法院对于劳动争议举证责任分担有了新规定，在实践中我们也无法规定用人单位就按照这些规定来进行举证责任倒置。因而，从这个角度来说，笔者认为此时将司法解释的举证责任倒置理解为举证责任专属要显得更为确切。

3.我国劳动法规定的劳动诉讼举证责任分担的范围不够宽泛

按照《劳动法》、国务院《企业劳动争议处理条例》、劳动和社会保障部頒发的规章以及最高院关于劳动诉讼举证责任的相关规定除第一条外，其他六条均未属于最高院司法解释的范围之内，导致地方法院在审理此类案件时无法确定究竟该适用法释的举证责任倒置还是按照民法的一般举证责任分担制度，容易形成各地审理标准不一，审判结果不一，最终引起举证责任分担标准实行的矛盾，影响司法公正。

2003年我国出台了《工伤保险条例》，同年的《工伤认定办法》第14条进一步规定了如果用人单位在法定承担举证责任的情况下仍然不予举证的，相关受理的劳动保障部门和仲裁审判部门可以根据受伤劳动者提供的证据依法单方作出工伤认定结论。这些法规的出台无疑在一定程度上为最高院的司法解释做了一定的补充。

通过上述的论述，笔者认为，最高院应对这六条争议重新进行规划认定，并对劳动争议诉讼的举证责任分担进行新的分类标准说明，从而使举证责任分担更加公平清晰，劳动争议诉讼得到顺利解决。

三、如何完善举证责任分担

因此要对我国劳动争议诉讼的举证责任分担进行不同于以往的归类，有如下的几种设想：

第一、就劳动者法定的劳动权益被侵犯时，应由用人单位负举证责任。用人单位应该按照我国劳动法要求的基本精神和价值取向，对于在劳动争议纠纷中应承担举证责任倒置的情况主动承担应尽义务。因而根据举证责任倒置的规定，劳动者证明自己享受劳动基准法规定的权益是合法的证明责任被免除，而只需由用人单位为证明其行为的合法性而承担倒置的举证责任。

第二、用人单位按照本单位的规章制度来处理劳动者引发的劳动争议，其举证责任由用人单位自负。用人单位按自身单位的规章制度来处理劳动纠纷，这种行为有可能是合法的，也有可能不合法，从法律角度来说这种行为可能产生某种结果，但也可能就此成为某种结果的原因，因此属于应该举证的分类。

由此，在这一类劳动争议纠纷当中，按照规定的举证责任倒置的做法，用人单位在根据本单位制定的规章制度而对劳动者进行处理，在发生纠纷时应当由劳动者承担的证明自己没有违反单位规章制度的责任被免除，而用人单位应该就自己的规章制度是否合法，对劳动者的处理是否程序违法等方面负举证责任。

第三、劳动者辞职、自动离职发生的争议由双方当事人共同承担举证责任。按照一般的法律认定，劳动者辞职和自动离职而产生的劳动争议，应当按照一般原则来确定举证责任的分配。辞职和自动离职作为劳动者提出的权利主张，应该由劳动者主动提出自己是否享有这些权利的法律证据，即由劳动者承担相关的举证责任。一般地说，权利发生规范的要件事实应当由主张权利之人负责举证，而用人单位则应该就劳动者是否存在享有辞职权、自身不存在用人不规范等方面进行举证，来证明劳动者辞职、自动离职的权利主张不成立。

第四、由于劳动合同不完善引起的是否存在劳动关系的争议，由用人单位负举证责任。虽然随着2008年新《劳动合同法》的出台，我国的劳动环境有了很大的改善，劳动者已形成通过签订劳动合同来保障自己权利的意识，然而小部分用人单位为了规避法律，榨取多余利益仍未与劳动者签订劳动合同，或因合同制定的不完善引发合同失效。在劳动者提出了权利主张的情况下，应该由用人单位承担提供双方是否存在劳动关系的证明，否则面临败诉。

（作者单位：四川大学法学院）

注解：

① 《罗森伯格的举证责任分配理论》，叶自强，《外国法议评》1995年第2期

参考文献：

[1] 《审理劳动争议案件的若干问题》，许雪梅、阮定华，《人民司法》2000年第8期

[2] 《罗森伯格的举证责任分配理论》，叶自强，《外国法议评》1995年第2期

[3] 《民事诉讼法学原理》，江伟主编，中国人民大学出版社1999年版

[4] 《中华人民共和国劳动法》，http：//www.gov.cn/banshi/2005-05/25/content_905.htm

[5] 《中华人民共和国国务院令第375号·工伤保险条例》，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2003/content_62126.htm