走私普通货物犯罪自首情节法律适用问题研究

曹坚 樊彦敏

走私普通货物犯罪自首情节法律适用问题研究

曹坚 樊彦敏

走私普通货物犯罪案件中因侦查取证的特殊性导致实践中自首的表现方式多种多样，司法机关对自首的认定存在一定分歧。通过对司法实践样本的类型化归纳，进一步提炼各类自首的具体认定标准，根据各类自首投案的主动性与自愿性在量刑上作出区分。同时，充分考虑其他量刑情节、《刑法修正案(八)》对走私普通货物罪法定刑数额标准调整的影响，进而探讨实现走私普通货物犯罪自首认定和量刑规范化的有效途径。

走私普通货物;自首;量刑

自首的认定与量刑向来是走私普通货物犯罪案件中的主要争议问题。实践中，因海关侦查取证活动的特殊性，使得该罪的自首情形层出不穷、情况各异。司法机关对各类自首的认定亦存在一定的看法分歧。针对上述情况，以近年来上海检察机关办理的走私普通货物犯罪案件为样本，进行全面的统计分析，梳理特征趋势，探究个中缘由，提出对策建议，以求进一步统一司法实践标准。

一、办理走私普通货物犯罪基本情况与特点

2010年至2012年三年，上海法院共判决由检察机关提起公诉的走私普通货物罪案件共计124件352人。其中，判决认定自首的共90件212人，占总案件数的73%和总人数的60%。起诉认定自首的共86件204人。侦查机关认定自首的共71件159人。

由于自首的法律规定较多，司法实践中，走私普通货物犯罪认定自首的情形各异，对量刑的影响也较大，具体表现为如下几方面特点：

1.自首类型较为集中。根据数据统计，按照相关司法解释对自首的分类，判决认定自首的90件212人中，走私普通货物犯罪自首的基本类型大致可分为五类。第一类是典型自首，即犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，①即符合1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项第一款所规定的情形的。共47件106人，占总自首人数的50%。第二类是形迹可疑型准自首，即在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，②同注①。共43件96人，占总自首人数的45%。第三类是单位犯罪中的视为自首，即构成单位自首的案件中的直接责任人员，如实供述罪行的，视为自首，③即符合2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条所规定的情形的。共4件4人，占总自首人数的2%。第四类是特殊自首，即犯罪嫌疑人被采取强制措施后或服刑期间供述本人其他罪行的，④即符合《刑法》第六十七条第二款所规定的情形的。共2件5人，占总自首人数的2%。第五类是原地等待型准自首，即明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，⑤即符合2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第(2)项规定的情形的。共1件2人，占总自首人数的1%(见图1)。

图1 自首类型比例图

2.自首对量刑影响较大。《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据统计，判决认定自首的90件212人中，对被告人判处减轻处罚的有34件64人，占总自首人数的30%;对被告人判处从轻处罚的有71件146人，占总自首案件人数的69%;对被告人判处免于刑事处罚的有2件2人，占总自首人数的1%(见图2)。

图2 自首对量刑的影响图

3.自首认定存在一定侦诉判差异。据统计，所有124件352人走私普通货物案件中，存在侦诉差异的有64件184人，存在诉判差异的有15件51人。仅自首认定上，存在侦诉差异的案件就有40件131人，占总侦诉差异案件数的63%;仅自首认定上存在诉判差异案件就有5件12人，占总诉判差异案件数的33%。极个别的案件中，侦查机关未认定自首，检察机关增加认定四名被告人自首，而法院则仅认定其中两名被告人自首。

二、自首情节法律适用中存在的主要问题

(一)缺乏具体统一的评判标准

有关自首的法律规定众多，对自动投案的情形也作出了各种规定，但由于司法解释在表述上较为概括，目前也没有进一步详细具体的意见规范，使得司法机关对走私普通货物案件中多样化的自首方式，容易出现理解分歧。当前司法实践中主要存在以下的争议焦点：

一是形迹可疑型准自首的认定标准不明确。形迹可疑型准自首在本罪中最为典型，约占全部自首案件的一半，也是侦诉判差异的主要焦点(所有诉判差异的5件12人中就有4件10人为此种类型)。走私普通货物的行为同时具有行政违法及刑事违法的双重属性。以较为常见的低价申报进口走私为例，由于货物的供货商均在境外，海关难以实地调查取证;且涉案单位或人员一般作案期间较长、次数较多，除最后一两票货物外一般难以查获实物;而对外付汇情况也由于地下钱庄等非正常渠道的存在往往难以查清。正是这种取证上的特殊性导致走私普通货物案件中，相当数量的走私普通货物案是海关在行政调查阶段，经行政比对认为形迹可疑而作一般性查询时当事人自首而案发的。⑥参见朱峰、马玮玮：《走私普通货物案件自首认定的两个疑难问题》，《上海海关学院学报》2012年第4期。对于行为人在行政调查中即如实供述走私犯罪事实甚至主动提供真实发票等定罪书证的能否认定自首，司法实践中一直存在争议。侦查机关对自首标准把握一般较为严格，通常认为，通过行政调查，要求行为人提供真实发票，后认定为构成犯罪的，不应属于形迹可疑型自首。而法院、检察机关则更倾向于肯定行为人在此过程中的投案主动性。

二是原地等待型自首的认定标准不明确。犯罪后在原地等待抓捕的行为是否属于投案自首，是近年来在司法认定中经常遇到的问题。⑦滑俊杰：《犯罪后原地待捕应认定为自首》，《人民检察》2009年第3期。据统计，司法实践中走私普通货物犯罪成立原地等待型准自首主要有两种情形：一是海关侦查机构在已掌握主要犯罪证据的情况下，为提高办案效率，电话通知犯罪嫌疑人留在现场等待的。二是海关侦查机构已掌握犯罪证据的情况下，经致电犯罪嫌疑人未接，后又在现场将其抓获的，犯罪嫌疑人辩称自己系得知情况后在现场等待的。对第一种情形，有观点认为，该类行为系海关在已经确认行为人投案的自动性和自愿性后的一种操作上的简化，尽管客观上没有表现为行为人自动投案的行为，但其投案的意图已经得到了确认，可以参照认定为原地等待型自首。对第二种情形，有观点认为，尽管行为人在得知自己涉嫌犯罪后，未实施任何逃逸或隐匿罪证，在侦查人员仍有可能随时回到现场的情况下，仍留在现场等待的，已经能够反映其投案的自愿性，也可以认定为原地等待型自首。对是否成立原地等待型自首，目前尚未达成统一认识。

(二)自首从宽的比例适用不规范

走私普通货物犯罪中不同自首情形所反映出的行为人投案的主动性和自愿性的程度不同，个别自首甚至存在一定的被动性。目前司法实践中，一般较为强调行为是否符合自首的认定，对不同自首的主动性和自愿性在量刑上的从宽比例则较为随意，执法的规范性不够。

一是未经或经过司法机关口头通知后主动投案的，从宽量刑比例把握不规范。由于贸易走私犯罪的特殊性和隐蔽性，判决认定成立典型自首的31件65人中，犯罪尚未被司法机关发现时犯罪嫌疑人主动投案的情况较少，仅3件7人，绝大部分成立典型自首的情形均为犯罪嫌疑人系因司法机关电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查的，共28件58人。司法实践中一般认为，由于司法机关的口头通知不属于讯问或采取强制措施，⑧上海市法学会编：《法律适用手册(刑法分册)》，上海社会科学院出版社2010年2月第二版，第64页。故此类自首均被认定为典型自首。根据对司法实践情况的分析可知，司法机关口头通知后犯罪人自首的，行为人往往认为司法机关可能已经全部或部分掌握其犯罪证据，出于法网难逃故而自首。在共同犯罪中，行为人得知共犯已经到案而投案的，其投案的主动性则更为薄弱，个别案件存在行为人在已归案共犯的家属的反复劝说下归案，归案后又多次翻供，直到一审开庭中，见其他多名被告均已认罪，证据确凿，才又认罪的。经通知后投案自首的，其自首的主动性和自愿性一般都低于严格意义上的典型自首，亦有观点认为特殊情况下不必一概认定为自首。⑨四川省双流县人民检察院罗关洪彭州市人民检察院杨永强：《电话通知到案不能一律认定自首》，《检察日报》2013年2月18日第3版。但是目前司法实践中，对此类自首从宽比例的把握一般与未接通知的典型自首相差无几。如李某某走私普通货物案中李某某系自动投案并如实供述，倪某走私普通货物案中倪某系接到电话通知后主动接受调查并如实供述的，在犯罪情节基本一致的情况下，对李某某判处有期徒刑三年，缓刑三年，而对倪某则判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。

二是单位犯罪中视为自首的，其投案的被动性未予体现。根据2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合出台的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”据统计，单位犯罪中其他直接责任人员自首的有11件12人，其中有3件3人系其他直接责任人员被抓获后如实供述，被“视为自首”的情形。直接负责的主管人员主动投案而认定单位自首的案件中，被起诉的其他直接责任人员根据立法只需要符合坦白，即能视为自首。单位犯罪以主要负责人的自首态度为准的立法规定，尽管充分体现了单位意志，但被抓捕到案的直接责任人员因认定单位自首而被视为自首，其主客观方面均不符合自首的立法精神。我国著名学者高铭暄在其近年发表的论著中也提出，单位成员作为单位人、社会人，其投案并如实供述犯罪行为的举动都是基于相同的意志支配的，也就是说，在这种情况下的单位自首中，单位人、社会人的思想是一致的，如果有一点不一致，就不会发生单位自首。（10）直接责任人员视为自首的情形属于立法拟制的情形，其投案具有相当大的被动性和非自愿性，当前司法实践中，对此类自首的从宽比例与其他自首相差不大。如郑某某参与某单位走私普通货物犯罪案中，郑某某参与偷逃税额为83万余元，后因单位自首被视为自首，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。而刘某参与单位走私普通货物犯罪案中，刘某参与偷逃税额67万余元，其在接受调查时即如实供述并主动向侦查人员提供相关证据，

（10）高铭暄、吕华红：《论单位犯罪的自首》，《公民与法》2011年第2期。被认定为自首，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

(三)自然人犯罪定罪数额偏高影响量刑

2011年2月出台的《刑法修正案(八)》对走私普通货物物品罪的犯罪数额作出了修订，从原先的个人按照5万、15万、50万，单位25万、75万、250万来设置相应的法定刑修订为统一按照“偷逃应缴税额较大”、“偷逃应缴税额巨大”、“偷逃应缴税额特别巨大”以及相应情节重新设置了走私普通货物、物品罪的法定刑。根据2011年4月26日最高人民法院《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》(下称《通知》)，《刑法修正案(八)》施行后，新的司法解释出台前，各地人民法院在审查走私普通货物、物品犯罪案件时，可参照适用修正前的刑法及司法解释的数额标准。目前按照旧法标准，司法实践中自然人犯罪的法定最低刑绝大多数仍旧集中在十年有期徒刑以上。据统计，我们办理的案件中，自然人犯罪偷逃应缴税额在50万以上、法定最低刑在十年以上的占总人数的60%以上，其中判处减轻处罚的占40%，最终的宣告刑集中于有期徒刑三年以上十年以下，占总人数的42%。而单位犯罪案件中，法定刑在十年以上占18%、法定刑在三年以上十年以下占42%、法定刑在三年以下的占40%，数据反映出旧法对单位犯罪的量刑标准相对较为合理。旧法对自然人犯罪的量刑标准明显过低，使得不少司法机关为实现与同等社会危害性的其他犯罪量刑均衡，不得不提高了减轻处罚的适用频率。

(四)缺乏对自首证据的实质性审查

根据对案件诉讼法律文书的审查发现，绝大多数案件中缺乏对自首相关证据的实质审查。一是认定自首主要依据对《案发经过》的形式审查。目前，司法实践中对自首认定主要依据侦查机关出具的《案发经过》，但《案发经过》只是侦查机关对侦查活动的记录和说明，不具有证据效力。有的《案发经过》记载不详细，个别还存在记载不清，经要求修改后提交给法庭的记录与之前存在较大出入，导致法院不予采纳起诉意见。二是审查起诉阶段的讯问笔录中缺乏对自首情况的了解。由于习惯性地依据《案发经过》认定自首，审查起诉阶段讯问笔录中往往未涉及对自首情况的讯问和供述。尽管此前，侦查阶段讯问笔录中已有自首相关供述，但侦查阶段讯问笔录往往不作为起诉法律文书提交法庭审理，而是以《案发经过》代替。三是检察机关内部审查报告中亦缺乏对自首的证据分析。经查，案件移送审查起诉后，一些审结报告中均将自首作为需要说明的问题单列出来，而在依法审查后确认的事实与证据部分，没有对自首事实和证据的分析。

三、加强和改进对走私普通货物犯罪中自首情节认定的对策建议

(一)进一步规范自首认定标准

一是进一步规范形迹可疑型自首的认定标准。关于行政调查阶段是否成立形迹可疑型自首，判决的标准应在于判断行为人属于“形迹可疑”还是具有“犯罪嫌疑”。司法实践中一般认为，所谓仅因形迹可疑被有关组织查询，是指公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实(即何人在何时何地实施了何种犯罪)或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。（11）上海市法学会编：《法律适用手册(刑法分册)》，上海社会科学院出版社2010年2月第二版，第64页。我们认为，对行为人犯罪嫌疑的怀疑不能等同于行为人具有犯罪嫌疑。对于是否具有犯罪嫌疑，需要通过行政调查或刑事侦查，取得了足以断定行为人实施了某种犯罪的重要证据，才能认定。经过长期的司法实践，足以认定犯罪嫌疑的关键性证据主要包括以下几类：(1)已查扣部分涉案货物，足以认定涉案单位或个人存在走私犯罪嫌疑的;(2)通过外围调查调取了证实实际成交价格的真实发票(低价申报类案件中)或记载真实货物品名的提单、舱单(伪报品名类案件中)等关键书证;(3)接到相关举报材料，有具体的内容和指向，部分情况已经查证属实，足以认定被举报单位或个人有走私犯罪嫌疑的。（12）参见朱峰、马玮玮：《走私普通货物案件自首认定的两个疑难问题》，《上海海关学院学报》2012年第4期。

二是明确原地等待型自首的认定标准。司法实践中走私普通货物犯罪案件中的自首情况各异、变化多端，对处于边缘状态的自首应当严格予以把握。我们认为，侦查机关已经掌握犯罪嫌疑人犯罪证据的，反映行为人投案主动性的就只有投案行为。对于侦查机关经电话告知后，确实能够证实行为人具有投案的自愿性和主动性的，经侦查机关要求在原地等待的，也应属于自首，即将原地待捕行为视为自首符合对法律的合理理解。（13）滑俊杰：《犯罪后原地待捕应认定为自首》，《人民检察》2009年第3期。对于侦查人员已经离开情况下辩称原地等待的，应当提供证据证明行为人具有明知侦查人员正在对其实施抓捕的认识。否则，则应当认为犯罪嫌疑人留在现场等待可能是因为尚不了解情况、存在侥幸心理，甚至准备销毁罪证。其在闻讯后可以主动投案而未实施，更说明其具有消极、侥幸的心理状态，故不应认定为自首。此外，对此类原地等待型自首，毕竟和一般意义上的自首存在差别。在认定其自首的前提下，在对其量刑时，其从轻或者减轻的幅度应当比一般情况的自首的幅度小。（14）参见范仁涛、钱洪伟、谷新民：《犯罪嫌疑人在家等待警方调查是否构成自首》，《人民法院报》2012年3月28日第6版。

(二)加强对投案动机的细化区分

根据立法精神，自首的本质在于由行为人投案的主动性反映出其对已犯罪行的悔悟，基于特殊预防的角度出发，对其犯罪后的表现予以考虑。我国现行的自首制度，对法官自由裁量的授权范围过宽，要求法官在决定自首是否从宽时，应综合考虑犯罪事实、犯罪性质等多种因素，实际上使得自首的司法适用缺乏明确的、可操作的标准，导致自首制度的运作背离了刑法上创设自首制度的目的和初衷，和刑法上禁止重复评价的原则。立法上之所以授权法官对自首进行自由裁量，也正是希望通过法官的审查，对被告人自首的动机进行甄别，以做出符合自首制度目的的从宽裁判。据此，法官在对自首是否从宽进行权衡、裁量时，其裁量范围应当限于对自首动机的查明，而其裁量的标准和权衡的因素，亦应当限于自首是否确系出自被告人的真诚悔悟。（15）万毅：《实现量刑规范化需要完善自首制度》，《检察日报》2012年2月13日第3版。结合司法实际，我们认为，应当进一步加强自首量刑的规范化和精确化。按照《人民法院量刑指导意见(试行)》“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况”，着重对投案具体情况的审查把关、分析说理，提出精细化的量刑建议。对个案中反映出的同案不同判、量刑偏轻偏重的情况，擅于运用各种审判监督手段提出纠正意见。加强统计调研，及时召开研讨会加强交流不断形成共识，确保同类案件在整体上的量刑均衡。

(三)调整犯罪数额标准，实现定罪标准的合理化

根据《刑法修正案(八)》第二十七条对走私普通货物、物品罪的修改，对自然人犯罪和单位犯罪不再区分不同的犯罪数额标准，而是规定了“数额较大”、“数额巨大”等统一的定罪标准。可见，立法机关对走私普通货物罪采取了个人与单位犯罪一视同仁的态度。司法实践中，走私普通货物犯罪中，大量的犯罪主体为单位，个人多为从犯，与单位犯罪的社会危害性差别并不显著，区分意义不大。我们认为，尽管目前根据2011年最高人民法院《通知》，新的司法解释尚未出台前，可参照原数额标准执行，但该《通知》仅表述为可以参照，并非应当参照。针对原个人犯罪数额标准过高的司法实际，可以根据本地实际情况进行适当的调整，或者参照单位犯罪数额执行。随着对自然人犯罪量刑均衡化考虑的逐渐淡化，取而代之的将会是更为规范、严谨的量刑。

(四)加强对自首相关的证据的审查把关

一是要进一步明确自首的证明标准和证据要求。要加强通过证人证言及其他书证、物证证明自首经过。明确《案发经过》作为侦查活动记录的法律效力。积极采取补正和作出合理解释等方式完善相关证据。二是确保行政调查阶段口供在刑事诉讼中予以转化使用。针对大量在海关在行政调查阶段取得的犯罪嫌疑人的供述，要注重在审查起诉阶段通过讯问笔录予以转化，同时详细讯问其自首的具体经过，进一步明确投案的动机等具体事实情况。三是要积极与侦查机关沟通加强对自首经过的调查取证。必要时，可以申请侦查人员出庭详细说明自首经过。

Studies on the Legal Application in the Voluntary Surrender in the Crime of Smuggling Common Goods

Cao Jian;Fan Yanmin

The special characteristics of the investigation into the crime of smuggling common goods have led to various ways of surrender in the judicial practice and thedivergences in the decision on surrender among the judicial departments.By categorizing the practical samples of surrender，this article attempts to further refine the criteria of determining different types of surrender，and make a distinction in sentencing according to the initiative and voluntariness of surrender.Meanwhile，this article takes into account the other sentencing circumstances and the influence of the adjustment of the amount standard of the statutory sentence made by the“The Criminal Law Amendment(Eight)”and probes into the effective ways of determining the surrender and realizing the standardization of conviction in the crime of smuggling common goods.

Crime of smuggling common goods;Surrender;Sentencing

(责任编辑 郑志军)

曹坚，上海市人民检察院第一分院二审处副处长，检察员，法学博士;樊彦敏，上海市人民检察院第一分院研究室助理检察员，法学硕士。`