试述被害人承诺

彭嘉玲

摘要：我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪事由的情况，但是在理论上还存在一些其他违法阻却事由。被害人承诺就是其他中之一，它作为刑法中违法阻却事实之一，因其现实的作用，越来越被各国所认可，在中国的司法实践也中有所运用。被害人承诺是损害被害人利益的行为，如果得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。

关键词：被害人承诺；违法阻却

被害人承诺顾名思义就是被害人允许他人侵害自己可支配权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的形式责任承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”，至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。”①。各个国家的刑法典对此规定不一。日本刑法典在第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。在英国刑法中，对于基于被害人承诺的行为视具体情况而定。很多侵犯人身罪，如果被害人做出有效的承诺，则行为人不能构成犯罪。美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护事由。由于犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，因此，是否制裁只能取决于国家意志，而不能私下了结。意大利刑法典明文规定“权利人同意”为阻却违法事由。而我国刑法在排除犯罪事由中仅仅规定了正当防卫和紧急避险，但是在实践中有运用到了被害人承诺。

关于被害人承诺的理论根据，学界有不同种说法：

一是法律行为说。该说认为：被害人承诺是权利人形式自己权利的一种法律行为方式。因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，这种学说混淆了民法与刑法规制内容的不同，从而势必造成部门法之间的混乱。②二是利益放弃说。刑法保护的客体是犯罪行为所侵害的社会关系，违法性的本质在于法益侵害。所以，当被害人承诺抛弃其法益，则刑法保护的客体就不存在了。但是有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪等，如张明楷教授所说，这种学说不能解释，为什么承诺杀人不被允许的问题。三是法律保护放弃说。该说认为，被害人放弃了自己可以接受的法的保护，从而放任自己的利益处在可以被侵害的状态。但是并没有说明个人承诺的范围，正如上所说有些利益个人是不能通过承诺予以放弃的。四是利益衡量说。利益主体行使放弃自己利益的人格自由权利，这本身也是一种利益。被害人的同意，是在同一法益主体的内部进行利益衡量，但在所侵害利益优越于自己决定自由的利益的时候，尽管有同意，也仍然违法。五是目的说。该说认为，如果得到被害人承诺的行为并不违反国家所承认的共同生活目的，那么得到被害人承诺的行为就不违法。

一般来说，被害人承诺阻却违法性不是绝对的，并且其对阻却违法性的要求是相当严格的。主要是因为被害人的权益在现代社会中并不总是具有独属性的，它与整个社会的利益和其他人的利益很可能存在着联系。刑法作为公法，保护的利益的范围是广泛的，被害人承诺自愿放弃自己的利益并不意味着刑法对之纵容和允许。而就被害人承诺本身来说，必须具备一下构成要件：

（一）承诺人的承诺权限。承诺者对被侵害的法意必须有处分权限。换而言之，承诺者只能承诺处分自己的权益，不能处分国家、集体、他人的权益，同时也不能殃及他人的权益。（二）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力，即承诺人有承诺能力，承诺的主体适格。所谓的主体适格，指的是承诺者必须是成年的、精神正常的人。（三）承诺必须出于被害人真实的意思表示，即被害人承诺的主观真意。戏言承诺、因受胁迫、欺骗做出的承诺无效。被害人承诺意味着被害人对自身十分重要的权益进行的支配、处分甚至放弃，被害人所作出的意思表示不允许任何瑕疵的存在，只有这样才能切实保护被害人的合法权益不受侵犯。应当注意的是，被害人单纯的动机错误并不影响承诺的有效性。所谓动机，是指驱使和维持个体活动，使活动按一定方向（目的）进行，以达到满足某种需要的一种心理活动。“在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而发生了‘法益关系的错误，即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时，他所作出的承诺才是无效的；如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只发生了单纯的动机错误，那么，并不否定被害人承诺的有效性。③（四）必须存在现实的承诺。也就是说，必须被害人进行了承诺，虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定承诺。如为协助被害人救火闯入被害人住宅。（五）承诺的时间必须发生在结果之前。只有在行为前或者行为时做出的承諾才可能被行为人所认识，事后承诺不具有排除社会危害性的效果，不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。（六）承诺必须为行为人所了解，否则可能构成犯罪，但属未遂。例如，甲以为被害人熟睡，于是实施奸淫行为，实际上被害妇女并未熟睡，但由于其暗恋甲已久而没有声张，甲的行为构成了强奸罪（未遂）。（七）经承诺实施的行为不得超过承诺的范围。在被害人作出有效承诺后，行为人基于被害人的有效承诺而实施加害行为对于该加害行为的内容，应当与被害人作出的有效承诺相一致，对超出被害人有效承诺范围而实施的加害行为，完全是行为人单方面对被害人实施的加害行为，具有刑事违法性和应受刑罚处罚性。④（作者单位：四川大学）

注解：

① 参见谢敬兰.张娟：《浅析被害人承诺的效力》，《法制与经济（上旬刊）》2013年09期

② 参见吴宗瑞：《被害人承诺的基本问题研究》，《商品与质量》，2012年S5期

③ 冯军.被害人承诺的刑法涵义.赵秉志主编.刑法评论（第1卷）.法律出版社.2002年版.第75-76页.

④ 常会.刘莲芝：《刑法中的被害人承诺构成要件分析》，《商》，2013年17期

参考文献：

[1]谢敬兰，张娟：《浅析被害人承诺的效力》，《法制与经济（上旬刊）》2013年09期

[2]吴宗瑞：《被害人承诺的基本问题研究》，《商品与质量》，2012年S5期

[3]冯军.被害人承诺的刑法涵义.赵秉志主编.刑法评论（第1卷）.法律出版社.2002年版.第75-76页.

[4]常会，刘莲芝：《刑法中的被害人承诺构成要件分析》，《商》，2013年17期