土地承包经营权信托流转模式的两个误读与纠正

徐卫

为加速土地流转，实现增加农民收益和规模化经营之个体目标和社会目标，理论界和实务界在出租、转包、转让、互换、股份制等流转模式基础上不断探索新的流转模式。在此背景下，信托模式开始受到重视。然而，对于土地流转信托模式的内涵及运作的根本问题却存在诸多误解，从而严重影响了信托流转模式优势功能的发挥，需要加以澄清。

一、信托流转的标的：经营权（使用权）还是土地承包经营权

在农村土地权利问题上，理论界存在一种农村集体土地的“三权分离”论，这就是，在稳定家庭承包责任制前提下，坚持“稳制、分权、放活”的原则，实行土地的所有权、承包权和经营权的分离。正是基于土地三权分离理论和土地流转权利分离理论，在土地信托流转模式中，许多人认为，信托转移的标的是土地的经营权。如有人指出，土地信托是将土地经营权在一定期限内依法自愿、有偿转让给其他公民或法人进行农业开发经营活动。[1]还有人明确指出，土地信托中的信托财产只能是土地的经营权，也就是说受托人在接受委托代人理财后，只能享有对信托土地的经营权，而信托土地的承包经营权归委托人享有。[2]还有一些人采用的不是经营权的概念而是使用权的概念，认为信托流转的标的是土地使用权。[3]客观地说，无论是土地三权分离论、土地流转权利分离论，还是在此理论影响下产生的土地信托流转标的是经营权（使用权）的观点，都是具有一定的现实意义和价值的，即有利于打消农民流转土地的顾虑，促进土地流转。因为一旦土地承包经营权可派生出承包权和经营权，就意味着承包人可以通过流转让与土地的经营权而不改变土地承包关系。其适用于信托流转模式中，就是农民设立信托时，可以只向受托人转移土地的经营权或使用权而保留土地的承包权。这样农民设立信托就不会担心失去土地承包经营权，如此一来，通过土地信托模式流转土地的做法就能被农户所接收。

信托流转的只是经营权（使用权）的观点虽然具有政策支撑并有实践价值，但却值得商榷。首先，土地承包经营权是一个完整的民事权利，并非是承包权与经营权的简单叠加，其中无法“分解为（土地）承包权和（土地）经营权或（土地）使用权”。因为依据民法理论，土地承包经营权中只有占有权能、使用权能、收益权能，并不存在（土地）承包权、（土地）经营权或（土地）使用权。[4]其次，现行民事法律没有规定“土地使用权”或“土地经营权”。将民事权利体系中并不存在且无明确法律意义的权利作为信托转移的标的本身就是不可取的。最后，根据我国《信托法》第2条的规定，信托是“财产权”的委托（实际为转移），不属于财产權的东西是不能设立信托的。土地的经营权（使用权）只不过是土地承包经营权的占有、使用等权能被人为地、主观地从土地承包经营权中抽离出来之后所形成的一种不太严谨和规范的称谓，实际上是物权权能的“外化”，其本身并无明确的财产价值，难以成为一种财产权。既然不是财产权，何以能成为信托的标的？！

在土地的信托流转模式中，既然转移的标的不是土地的经营权或使用权，那究竟是什么呢？我们认为应是土地承包经营权。对于把土地承包经营权看做是信托流转的标的（信托财产），有人提出批评说：农村经济体制改革的主要成果是实行家庭联产承包责任制。实行土地承包经营权的根本目的在于保障农民的基本生活，如果将土地承包经营权信托出去，一旦受托人处分了该信托财产，土地承包经营权将完全归于他人，农民将因此失去基本生活来源。这种观点是对信托制度的误解。“信托的本质源于其独特的制度构造，即财产权与受益权的分离。”[5]财产设立信托之后，受托人虽然拥有信托财产的所有权，但信托受益权则归受益人享有。这种特殊的财产权利结构决定了信托的“财产在法律上、形式上虽归属于受托人，但在经济上、实质上则归属于受益人。”[6]（P.5）因此，在信托模式下，虽然土地承包经营权转移给受托人，但受托人并不享有土地经营管理所产生的利益和收益（信托利益），信托利益归受益人（通常是农户自身）。在自益信托的情况下，由于土地承包经营权上的利益依然归农户所有，所以从这个角度而言，农民设立信托之后并没有失去土地承包经营权的“利益保障”。“权利的本质在于利益”，在这个意义上，可以说农民并没有真正“失去”土地承包经营权。不仅如此，信托存在期限的限制，信托期限一旦届满，土地承包经营权即会自动回到农民手中。综上，农民是不会因土地承包经营权的信托转移而丧失基本生活来源的。

二、受托人的角色：“中介人”还是土地经营管理人

土地承包经营权设立信托之后，受托人是亲自经营管理土地，还是简单地将土地再次流转给其他人（经营）？对于这一问题，有人指出，农村土地信托运作模式是：原土地承包者作为委托人（受益人）将土地信托给土地信托机构，土地信托机构作为受托人既可将土地经营权以出租、转让、转包 、入股等方式给土地开发经营者从而收取租金、转让（包）金或股利；也可以与专业土地开发公司签订土地开发合同，然后将土地使用权再进行出租、转让，土地信托机构负责将信托红利给委托人。[7]根据这一观点，受托人只负责将土地经营权转让、出租、转包，而土地的具体经营由土地开发公司负责，受托人只收取租金、转让金等并交付委托人。在这里，受托人的角色显然只是消极的“中介人”角色。还有的学者更为明确地将土地信托机构的职能定位于提供服务上：“信托机构的职能主要是服务……包括：土地流转前的土地使用权供求登记和信息发布；土地流转中的中介协调和合同签订指导；土地流转后的跟踪服务和纠纷调处。”[8]在土地的信托流转实践中，受托人扮演的基本都是消极的“中介人”角色。以湖南益阳摸索的土地信托模式为例。在该模式中，农民将土地承包经营权委托给土地信托机构，农业企业或大户再从信托公司手中连片租赁土地从事农业开发经营。信托公司负责与农业经营公司或大户协商土地流转和租赁（新华网，2012年7月3日）。在这种信托模式中，信托机构只负责“与农业经营公司或大户协商土地流转和租赁”，而不负责土地的具体经营管理。福建沙县的土地信托流转模式也基本如此：已流转的农地全部纳入信托公司管理；信托公司对有流转意向的土地进行集中整理，统一对外流转；信托公司统一支付农户的田地租金（人民日报，2012年5月28日）。在这里，信托公司对土地进行整理后进行“统一对外流转”，并不具体实施经营管理。

关于受托人角色的上述观点以及实践定位是值得反思的。首先，这种观点和做法减损了信托的制度優势。“土地信托的重要优势之一在于，受托人并非传统意义上的村集体内部成员，受托方的特别之处在于其特有的技术优势或所从事行业的特定性，能使土地在信托期间得到更为专业的管理和使用，大大提高了土地利用的效率和经济效益。”[9]如果土地信托后，受托人不实施经营管理，只是扮演将土地再次流转的“中介”和服务角色，那么信托就失去了上述优势和价值。也许有人认为，土地承包经营权信托并不是鼓励农民将土地委托给信托机构亲自经营，而是通过信托机构的信息优势、专业经验来选择合适的耕种对象，发挥资源和渠道的优势。我们认为，如果信托的目的真是如此，信托流转的价值就会大打折扣，因为随着农村土地流转市场和土地流转服务平台（中心）的建立，农户自己就能轻易地找到合适的耕种对象，而且由于农户具有长期从事农业经营的经历和经验，他们自己挑选耕种对象要比信托机构更加专业，更能挑选出合适的耕种者。不仅如此，如果受托人的作用只是“中介”角色，仅负责将土地通过租赁等再流转出去，那么信托对农民就会失去吸引力。因为对农民而言，衡量土地流转模式优劣的一个最重要标准就是收益的大小，而在受托人扮演“中介”服务角色的信托模式中，农民得到的利益并非大于他们自己出租或转包等获取的利益，甚至很多时候要小于通过后者获得的利益，毕竟在后者，在租赁费（转包费）不变的情况下，还可以节省信托管理费的支出。

其次，这种观点和做法也不符合现代信托的实质。信托不是居间，不是服务“中介”，信托是一种财产管理的制度，即将财产权转移给受托人由受托人实施管理的制度。不仅如此，这里的管理还应当是受托人的亲自管理。理由在于：信托是委托人基于对受托人的信任而成立的，这种信任是建立在委托人对受托人的资质、能力、人品、见识、工作业绩等基础之上的。委托人之所以挑选特定自然人或法人作为受托人，即意味着对该自然人或法人的信任和肯定，同时也隐含着要求该受托人须以自己之行为处理信托事务。[10]（P.184）我国信托法表明了这种原则性立场，《信托法》第30条第1款规定：“受托人应当自己处理信托事务……”当然，“管理”有广义的管理之说，将土地承包经营权再次出租或转包也一种管理，但这种意义上的管理不应解释为土地承包经营权信托的应有之意，理由在于：信托法要求受托人对信托事务的管理必须能实现受益人利益的最大化（《信托法》第25条第1款）。通常情况下，受托人亲自经营管理土地和将土地再出租、转包相比，后者在受益人利益最大化方面不及前者：在前者，受益人获得的收益是土地经营收益扣除信托管理费的剩余部分；在后者，受益人获得的收益是租赁费或转包费扣除信托管理费的剩余部分。由于承租人或接包人要获取相当的利益，所以租赁费或转包费必定是土地经营收益之大部分被承租人或接包人拿走后的剩余部分。这样一来，受益人（农户）在受托人再次出租、转包等流转土地中取得的收益通常小于受托人亲自经营管理土地的收益。既然如此，从受益人利益最大化的角度来看，土地承包经营权的管理应解释为亲自经营意义上的管理。

尤其需要指出的是，农业低收益的弱质产业，在农业经营收益上，利益摄取主体的链条设置过多，将无法增进农民的土地流转收益。主张受托人可再次出租或转包而不亲自经营，无疑增加了农业经营收益上的利益摄取主体，严重稀释了本来就不显著的农业收益，无益于农民利益的提升。从这个角度而言，受托人原则上也应亲自管理经营土地，不应扮演简单的“中介”或服务的角色。因此，在接受信托的受托人是农户、农业经营大户或农民专业合作社等农业经营主体的情况下，他们具有农业经营的能力和条件，应当亲自经营管理土地，不得随意将土地出租或转包。或许有人会说，有的受托人（如信托投资公司）缺乏农业经营能力和经验，如果强调亲自经营管理，将无法实现良好的经营收益，更加不利于农民利益的增进。对此，有必要强调的是，第一，受托人亲自经营管理是原则，在受托人没有农业经营经验的情况下，当然可以委托他人经营，对此信托法也有明确的规定（《信托法》第30条）。第二，这个问题不是亲自经营管理本身产生的问题，受托人没有农业经营能力和经验的问题完全可以通过受托人资格准入加以解决，即在制度构造上，为实现受托人的亲自经营管理，应对土地信托的受托人设置资格准入的限制：要求受托人必须有农业经营能力和条件。

参考文献

[1] 殷勇.农村土地信托流转调查与思考——以湖南省沅江市草尾镇为例[J].调研世界，2012，（5）.

[2] 白玉琴.土地信托——农村养老方式的新探索[J].深圳大学学报，2012，（3）.

[3] 黄建水.农村土地承包经营权流转制度立法研究[J].河南大学学报， 2011，（1）.

[4] 丁关良，李贤红.土地承包经营权流转内涵界定研究[J].浙江大学学报 ，2008，（6）：5-13.

[5] 吕富强.论法国式信托——一种对本土资源加以改造的途径[J].比较法研究， 2010，（2）.

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[7] 王秀兰.美国和日本的土地信托模式以及我国的土地信托制度构架[J].信托周刊，2009，（22）.

[8] 吴兴国.从农村土地信托制度的构建看“三农”难题的破解.

[9] 庞亮， 韩学平.构建我国农村土地信托制度的法律思考[J].科学社会主义， 2012， （5）.

[10] 余卫明.信托受托人研究[M].北京：法律出版社，2007：184.