高度重视FTA中投资定义条款发展趋势

关秀丽

缔结双边、多边贸易和投资协定是推动经济全球化的重要措施，总体上使参与国受益。截至2013年1月，向世界贸易组织通报的区域贸易协议共有546个，其中354个已实施（大多数为自由贸易协定）。几乎所有世贸组织成员都参加了一个或多个区域贸易协定。截至2011年底，国际投资协定达到3164项，其中，2833项双边投资协定（BITs）、331项“其他国际投资协定”（主要包括涵盖投资条款的自由贸易协定（FTAs）、经济伙伴关系协定和区域协定）。

一、自由贸易协定：通向国际投资协定的桥梁

（一） FTA①是因 WTO“例外条款”得以存在和兴起的

关税贸易总协定（GATT）第24条是区域贸易协定的主要依据。只有相关成员满足了第24条第5款条件，便可建立关税同盟或自由贸易区。1995年WTO取代GATT，其框架下的GATS（服务贸易总协定）第5条关于“经济一体化”的规定，是GATT第24条的翻版，即在GATS下，各成员可通过劳务市场的区域性安排背离最惠国待遇原则，如果两个或两个以上的成员组建涵盖服务贸易的区域贸易协定，在承认对方服务提供者的资格方面可以给予更大优惠。这是WTO和FTA交互作用的法律基础。FTA的传统涵义是缔约方之间相互取消货物贸易关税和非关税贸易壁垒。但近几年，FTAs出现了新变化，其内容不仅包括货物贸易自由化，还涉及服务贸易、投资、政府采购、知识产权、标准化等更多领域的相互承诺。美国推动的TPP/TTIP即是如此。

（二）FTAs具有BITs不能企及的融合功能

在WTO框架内已经达成了货物、服务贸易的自由化协定GATT、GATS，但对投资自由化却未统一于WTO一揽子协议中。但在GATS中，WTO 成员方通过谈判承诺向外国投资者开放本国服务业部门，其中一个服务提供方式就是“商业存在”。所以在外国直接投资服务业方面已经达成了一项WTO框架下的多边投资协定，FTAs是内容结构高度综合的协定，实际上在FTAs框架下可以借助服务贸易自由化规则正向推动达成投资自由化规则。NAFTA的FTAs 实践便实现了这种一揽子达成模式。受NAFTA影响，美国等发达国家主导缔结的FTAs，大多是服务贸易自由化和投资自由化并举。而全球国际投资法制建设必将由越来越多的FTAs过渡到统一的多边投资规则，届时投资定义的统一便可期待。

二、现阶段：FTAs投资定义、特点及功能

经济学界对投资类型尚无精确可操作的定义或标准。这为法律制度上对国际投资协定中投资定义的纷争埋下了伏笔，也为各国商签投资协定留下了可以作为的空间，更给国际仲裁庭留下了较大自由裁量权。

（一）目前的投资协定中，并未形成统一、明确的投资定义

在FTAs投资协定中，投资定义是FTAs的基本条款，一般出现在FTAs投资章的“定义条款”中。FTAs投资定义也因全球各国各自独立的FTAs而不同。受传统国际投资法理论区分国际直接投资和国际间接投资的影响，早期FTAs投资定义仅包含直接投资形式，新近FTAs投资定义的保护对象超出了直接投资范畴。投资定义所包含的广义投资不但包括直接投资，而且涵盖间接投资，如购买公司股票、债券或其他证券，购买外国政府债券、贷款等。

从FTAs投资定义实践看，宽泛界定是一个趋势，一般包括五方面内容：第一，“动产”和“不动产”；第二，公司中的各种利益，如股票权益、债券权利等；第三，各种财产所有权和基于契约的具有财产价值的权利要求；第四，知识产权；第五，商业特许权，其中包含开发自然资源的特许权。

以北美自由贸易协定（NAFTA）为典型，FTAs“投资”的范围，均涵盖了所有上述五个方面，当然，NAFTA将那些纯粹源于商品销售的商业合同以及与商事交易有关的信用产生的货币权利排除在“投资”定义范围之外。

（二）主要特点

1、FTAs投资定义可能传递出更高投资自由化信息

相对于国际投资条约主要渊源的双边投资条约（简称BIT）而言，FTAs具有综合性区域化优势，FTAs投资规范所追求的目标一般高于BITs，更为强调投资自由化和投资便利化，因为传统BITs仅侧重于投资保护和投资促进。

FTAs在引资作用上更有优势。缔约国间通过缔结 FTAs，释放出推行经济改革或欢迎外资流入的政策选择，因其内容涵盖贸易、投资等多个方面，所产生的社会影响、公众知晓度要远远大于单纯的双边BITs。

FTAs投资定义比BITs投资定义的示范效应更为显著。一般，先通过双边FTA投资定义的一致，再将之在一定时期、一定FTA谈判国间推广以相同的投资定义模式订立更多的双边FTA，最终实现较大范围内的区域性FTA，提高该区域内经济一体化程度。

2、FTAs投资定义渐趋统一和高标准

美国主导推进TPP和TTIP，是在贸投一体化背景下，加快资本流动自由化的信号。随着FTAs实践的深入，无论是FTAs投资定义的文本扩张，还是在国际仲裁庭对投资定义所做的扩张性解释，宽泛和开放是其特征。一方面，适应资本市场催生出的新的投资形式，反映了资本输入国鼓励和保护各种形式的投资承诺，也反映出美国力推投资自由化和塑造全球高标准投资规则的目标。

当前，FTAs投资定义呈现大同小异模式：有开放式、略显封闭式、混合式，但从实质上讲并无太大区别，各种投资定义均涵盖了五个权利群②。各种投资定义是不同时期以美国为首的发达国家推行区域投资自由化的方式之一，继承实质内容，仅对投资定义的方式进行改革，为了迎合发展中国家谨慎的投资自由化态度。

（三）基本功能

FTAs中的投资定义，一方面，表明了资本输出国和资本输入国鼓励或限制资本流动的范围和程度，并引导投资者去寻求投资条约的最大保护。随着国际直接投资趋势变化，FTAs 投资规则重点也在发生变化，从侧重于对外国投资的保护转为侧重于外资准入方面，从设立后的保护转为追求对外资准入的放开上。另一方面，如发生投资争端，则要求潜在的申请方必须证明其请求与合格投资的相关性，方可提请仲裁或有胜诉的可能。可见，除了条约适用的地域范围条款，对投资的保护范围通常是通过投资者与投资的定义来界定的。

三、典型FTAs中的投资定义实践研究

（一）各经济体积极参与区域合作，寻找经济增长和转型动力

自上世纪90年代至今，FTA历经6次快速增长，均与全球贸易投资环境发生重大变化有关。（1）区域化的第二波：欧洲的快速扩张和美国贸易政策转向加速区域合作；（2）亚洲金融危机：东北亚国家的政策倾向使区域合作加速（双边和多边合作）；（3）APEC茂物目标的选择；（4）美国战略重心亚洲转移；（5）东北亚地区对TPP的回应：区域性贸易合作；（6）全球金融危机。

（二）有代表性的FTAs中投资定义

各区域贸易安排投资规则往往基于不同目的而采取不同的投资定义。在保护投资目的下，基于资产的定义法可以尽可能的扩大受保护的投资范围，在鼓励与促进投资时经常采用。以投资自由化为前提，一般采用狭义的定义法。

1、“南北型”：从宽泛到谨慎

区域经济一体化实践，多数是在发达国家和发展中国家间签订，形成了“南北型”FTAs。

1994年北美自由贸易协定（NAFTA）的投资定义。NAFTA取代了1988年美国—加拿大FTA中投资定义，采取的是狭义的投资定义方式，其适用的投资范围仅包含以企业为基础的直接投资，而1994年的NAFTA为了打开墨西哥的海外市场，其投资定义中包含了股票、债券等间接投资，用多达十项的篇幅采取“肯定+否定”的表述列举了协定所保护的投资形式，共有10项。仔细分析这十项投资形式的表述可知，NAFTA对投资定义还是采取的比较保守的直接投资形式，每种投资形式或多或少地要求与实体企业的投资有关，即使是第二、三、四项中的股票、债券、贷款这些在美国—加拿大FTA中未涉及的资产，NAFTA也用限定形式的方式予以列明，表明了NAFTA中美国积极推行投资自由化政策的决心。并用第九、十项来排除一些短期合同交易，虽然表面上有资金流入，但实属贸易方面的正常资金往来，用明示的方式排除这些资本形式，也是美国在以往BIT实践中总结出来的同发展中国家不易冒然扩大投资定义范围的经验使然。

2003年美国—智利FTA投资定义。借鉴NAFTA但采取更为谨慎的投资定义方式。根据美国—智利 FTA 第十章27条对投资做了定义，指任何由投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特点的资产，投资的特征包括资产的交付、对利润利益的预期或对风险的承担，投资可能采取的形式共有9项，另单独重申“成员国司法和行政机关作出的裁决及决定，不应被定性为投资”，此条在同时期的美国—新加坡FTA中是作为脚注进行补充的，在美国—智利FTA中将其在正文中加以强调。同时，美国—智利FTA在脚注中对上述列举的资产做出了补充解释。虽然美国—智利FTA在脚注中对投资做了两项限制性解释，将明显不具有投资特征的资产类型排除在投资范围之外，但实质上，美国—新加坡FTA中投资的定义还是一种广义的投资定义，甚至史无前例地将投资的范围扩展到期货、期权交易及其派生的权利。美国—智利 FTA签署，参考了NAFTA第11章投资章，并对相应的投资规则包括投资的宽泛定义做出修订。2004年，美国BIT范本出台，缩小投资定义范围，这影响了美国随后大量缔结的自由贸易协定。

2、“北北型”：美澳与美韩FTAs，在投资定义条款上的界定差别比较明显

发达国家间的 FTAs 俗称“北北型”。以美式FTA中，美国与澳大利亚、韩国的FTA中投资定义为例。

2003年美国—澳大利亚 FTA 投资定义。该协定也包含同美国—新加坡FTA相似的投资章。在第11章第17条“定义”条款中，采取先总述投资的定义，再列举具体8种投资资产形式，然后用脚注对投资范围加以限制的定义方式，仍遵循了美式FTA投资定义方式，在投资定义方面未有大的变化。

2007年美国—韩国FTA。美国—韩国 FTA 中含投资专章，投资定义比同属“北北型”FTA 的美国—澳大利亚FTA，有一些投资定义表述方式方面的变化：首先，在总的投资定义中，也强调了投资必须具有投资特征，并列举了投资特征的几个方面，说明在广泛承认“各种资产”可以作为投资的背后，仍然灵活地用“投资特征“加以限制；其次，在脚注的效力方面也做了一些调整，分析美式投资定义条款正文项与脚注的效力大小，一般是正文比脚注的效力要大些，脚注只是补充效力，而通过脚注排除“单独产生于货物、服务商业买卖中的金钱请求权”作为一项投资在美国—澳大利亚及其他FTA中都是一样的模式，但到了美国—韩国 FTA 中，却在投资定义条款最后一段用正文进行了排除，用正式的文本厘清了贸易和投资的界限。而且，鉴于在投资定义中，史无前例地增加了一项新的排除性投资，即脚注13：为更确定，市场份额、市场准入，被期待的收益和产生利润的机会，就他们本身而言，都不是投资。这样明确的脚注，实践上避免了国际投资仲裁庭一直苦恼的“合同权利”是否是投资的界定，美国—韩国FTA在对属于投资的事项进行列举时，明确排除“市场准入”、“市场份额”等典型的货物贸易形式，实属投资定义条款详细化的一大亮点。

3、“南南型”FTAs投资定义

除非洲地区的区域合作协议中投资条款较少外，南美洲和亚洲的区域合作协议则较多囊括了投资议题，反映了“南南”国家资本输出的新趋势。

东盟自由贸易区。东盟早期就确定了推动投资自由化的目标，这个目标也正是推动投资定义从广义到狭义转变的根本动力。1987年《东盟投资协定》，在第一条定义第三项中规定“投资”，采取的是以资产为基础的投资定义，比较宽泛，1998年的《东盟区域投资框架协定》（简称AIA）缩小了投资范围，仅规定AIA适用于直接投资。

中国—东盟FTA。在中国—东盟《投资协议》中，采取了广义的以资产为基础的投资定义，以非穷尽列举式的形式作为投资定义，尽可能扩大受保护的投资范围，既包括直接投资也包括间接投资，除了要求符合东道国相关法律、法规和政策外，几乎无所资产形式不包，这与发达国家间FTA中投资规则适用范围是相似的。与NAFTA相比，《投资协议》还通过“投资者”的定义，将非营利性的法人也包含在内，这又变相更加扩大了投资定义所保护的资产。中国与东盟《投资协议》明显在投资定义方面对投资自由化进行了安排。中国目前签订的其它FTAs对投资的规定还未涉及自由化问题，只是强调缔约方之间的投资保护与促进。中美已就准入前国民待遇和负面清单展开BIT谈判，表明美国加快推进投资自由化进程。预示我国FTAs投资定义条款不可避免地受中美BIT投资定义条款的影响。

（三）投资定义的模式

FTAs投资定义模式有三种：以企业为基础、以资产为基础、混合式投资定义模式。

1、以企业为基础的投资

这种定义是将投资限定为直接投资。国际投资法传统上的调整对象只包含直接投资。如1988年《美加自由贸易协定》对投资的定义，1998年《东盟投资框架协议》和2001年《关于修改〈东盟投资区框架协议〉》，明确排除了间接投资。

2、以资产为基础的投资

以资产为基础的投资定义所包含的投资范围之广、几乎无所不包。NAFTA的封闭式的投资定义实则是包含各种资产的以资产为基础的投资定义。如美式FTAs的美国—新加坡FTA 中就采取资产基础定义类型的循环定义法，超过NAFTA的范围，成为NAFTA投资协议实践后转型的一个标志。甚至有人认为这可能是未来投资定义的一个标准。

这种宽泛的定义法也可以通过一些限制方法对其范围加以限定，大致有三种：一是附加实体性条款，二是明确指出投资的定义仅适用于东道国特定部门或不适用于某些特定部门，三是将FTA投资规范置于东道国国内法规的约束下，在投资定义的表述中，明确声明协定应与东道国的法律法规和规章制度一致。

3、混合式投资定义模式

“混合式”投资定义可能成为美国FTAs投资定义的主要定义模式并推向全球FTAs。混合式投资定义中最引人注目的是“投资的特征”。通过投资特征限定FTAs的适用范围，并通过“特征”要求，指引投资争端仲裁庭通过一些灵活的标准判断是否属于投资，同时也利用“特征”要求，明显排除那些不合格的“投资”。需要指出的是：投资特征也很抽象。

四、我国自由贸易协定投资定义及其完善

（一）我国FTAs投资定义比较宽泛，且直接援引BIT投资规则

我国自由贸易区建设起步较晚，2003年与其它国家签定FTAs。目前，中国在建自贸区18个，涉及31个国家和地区。其中，已签署自贸协定12个，除了与冰岛和瑞士的自贸协定还未生效外，其余均已实施。在已经签署的FTAs中，包含投资章的有6个：中秘FTA、中巴FTA、中新西兰FTA、中冰FTA，以及通过直接援引BIT当做投资章的中国—新加坡FTA、中哥FTA。随着2009年9月中国—东盟《投资协议》的签署，中国—东盟自贸区如期建成。未规定投资章的是我国与香港、澳门的2个CEPA仅规定的是在某些领域开展贸易投资便利化合作，中智FTA（2005）虽未涉及投资问题，但在2012年签署了中智投资补充协定。严格意义上讲，中瑞自贸协定还不存在独立投资章节。

1、2006年中国—巴基斯坦FTA

第九章投资章第四十六条定义的“投资”，首次正式采用“贸投合一”的缔约方式，即在投资部分将中巴已有BIT投资规则直接纳入。中巴FTA的第九章相对于先前的中巴BIT，在所涉事项也仅是涉及投资促进与保护等相关内容，并不涉及投资自由化，未有实质性突破。2009年的中国—哥斯达尼加FTA和中巴FTA一样，将传统BIT直接简单援引纳入作为其中单独一章。这种做法是我国FTA实践的一种新趋势，也是国际层面引资法律竞争的一种手法，一方面，发挥了FTA“非传统收益”的重要导向作用，另一方面，又保持了对投资自由化的谨慎态度。2008年的中国—新加坡FTA也是直接将当时并未签订的中国—东盟《投资协议》承诺纳入。2008年中国—新西兰 FTA的投资定义也采取较宽泛的形式。

2、2010年中国—秘鲁FTA

中国—秘鲁FTA是在已有中秘BIT基础上形成专门的投资第十章，在投资方面，双方将相互给予对方投资者及其投资以准入后国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇，鼓励双向投资并为其提供便利等。投资定义的表述与已有BIT无不同，和我国已有几个含投资章的FTA 投资定义一样，包含五种权利③。在中秘FTA“投资者”定义中，比中秘BIT保护的投资者范围更广，增加了由非依缔约国法律设立但由缔约国境内的自然人或经济组织实际控制的法律实体，即FTA涵盖了合格投资者间接控制的投资，变相增加了“投资”范围。

（二）我国FTAs的投资定义面临的风险

在目前的FTA中，都适用了宽泛的投资定义，除包含了直接投资和间接投资的，如前文所述的美式FTA中非穷尽式列举的投资形式外。另外，在列举的各种投资形式中，也没有像美式FTA那样对一些投资类型加以限制。对某些间接投资形式，如债券、票据等，并未要求具有投资特征，一旦发生纠纷，外国投资者能够很大范围、很容易将在我国不具投资特征的资本流入行为依投资争端机制提起申诉，要求保护。

鉴于我国FTAs投资定义实践、我国所处的发展阶段和发展中国家立场考量，我国FTAs过早过于宽泛的投资定义将给我国外资经济和经济安全带来一定风险。

1、投资定义宽泛，给管理留下后患，给国家行使主权带来挑战

我国已有的几个FTAs中的投资定义是将各种资产形式纳入FTA的保护范围，并未对准入和经营两阶段进行相应控制，使我国投资自由化进程加快。投资定义越广泛，受保护的投资形式越多，受保护的资产类型就越多，东道国通过国内法管制其境内跨国投资的能力和权限就越受限制，这不利于我国掌控管理主动权。较稳妥方式是在采取狭义的投资定义基础上逐步扩大市场准入，以稳妥接受发达国家推行的投资自由化。

2、宽泛的投资定义+全面接受国际仲裁管辖易生“滥诉”危机，影响经济政策与立法

我国自1998年以来，首先在BITs中全盘接受了国际仲裁管辖，在FTAs实践中也是如此。宽泛的投资定义与全面接受国际投资仲裁管辖，为外国投资者提供了强有力保障，使私人（外国投资者）直接挑战公权力的合法性成为可能，且这种挑战权的行使已经完全不受投资者母国或任何国际组织的“过滤”或审查。我国FTAs接受“直通车性质”的仲裁程序，类似于美式 FTAs 中的模式，即没有为投资者将争议提交国际仲裁设置实质性限制，就可以轻易直接对东道国提起国际仲裁诉求。宽松的“合格投资者”和宽泛的“合格投资”的定义方式，加上对国际仲裁管辖权的全盘接受可能增加被诉诸的法律风险。美国已开始重视慎重处理投资定义和接受国际仲裁管辖的结合。

（三）进一步改进的建议

在三个取向着力：一是借鉴全球典型FTAs投资定义的有益经验，二是研究改进我国现有BIT投资规则，三是了解和熟知我国自身的投资形式和资产形式。

1、尽可能统一我国FTAs的投资定义

迄今为止，一个完整的国际投资框架仍未能形成，尽管从双边投资协定、区域性贸易投资协定乃至 WTO 框架下的与投资有关的多边协定均已有一定数量，但双边和区域性的投资协定毕竟影响范围有限，而多边协定如与贸易有关投资措施（TRIMs）；服务贸易总协定（GATS）等也仅在特定部门和特定领域与投资相关的某一方面达成协议，达成国际投资全面综合性框架任重道远，而在投资定义方面的优先统一，能为达成全方位的多边投资协议奠定基础。

尽可能统一投资定义，并行推进协定BIT、FTA。随着我国FTAs数量增多，各FTAs目的、范围差别有所侧重，面对投资自由化与投资保护要求提高的趋势，统一投资定义，成为一个现实而紧迫的重大问题。

2、完善FTAs的投资定义表述方式：增加投资特征限制

我国FTA中的投资定义可以说是模糊的广义的投资定义方式。首先用开放的非穷尽式的列举方式涵盖了如同NAFTA高度自由化的投资范围，但却并未规定只有那些符合投资特征的资产才受中外投资条约的保护并明确投资的各项特征。在脚注中的规定也未能做到。借鉴美式FTA对投资和投资者定义中合理的经验，避免出现不必要的赘述。另外，在对属于投资的资产类型进行列举时，应注意排除货物贸易、服务贸易合同这类明显不属于投资的“合同权利”。同时，借鉴美式FTAs文本投资定义表述方式，并汲取国际投资仲裁庭对投资定义的扩大解释的教训，在投资定义中明确排除“市场准入”、“市场份额”等典型的非投资形式。

3、我国FTA投资定义条款和待遇条款应与GATS先实现局部协调，再逐步开放

我国在FTAs实践中在投资框架下所作的每个承诺的最终广度和深度，并不仅仅取决于所采用的投资定义，而是取决于投资框架下的实质性条款，即影响投资范围的条款。特别是关于投资者、非歧视、投资前的义务、发展、例外条款和支付平衡保障条款等。中国—新西兰FTA中投资者定义有待改进。在最惠国待遇条款中，我国FTAs规定适用于投资的各个层面。但应注意，此条款不宜广泛应用于未来签署的各个FTAs中，避免最惠国待遇从FTAs扩大到更多的双边FTA缔约国。

关于FTAs服务贸易中一些与投资定义、投资准入相关的条款已经同时受GATS调整。基于GATS的多边性约束力，我国FTAs中涉及到服务业投资的外资领域进一步扩大。届时 FTAs 投资定义、投资准入条款的限制作用将对此失去效力，所以我国FTA投资定义条款和待遇条款应与GATS先实现局部协调，再以此为契机推进开放其它投资领域。

我国FTAs投资定义中保护“知识产权”这种重要资产形式。TRIPs协定对知识产权的涵盖内容几乎涉及所有类型的知识产权，且配套规定了高标准的实体规定和详细的实施程序，进而直接强制性约束和影响多数WTO成员国的国内法，提高知识产权这种投资的软环境。在FTA 中重复性规定“知识产权”，且对FTA缔约国的、以知识产权投资的国内法环境未提明确要求或者要求比TRIPs还高，则对本来就已经承受高标准知识产权保护义务的发展中国家而言，在完善国际投资法制方面和利用好并规制好知识产权投资方面都是新的考验。

4、保持经济自主权，积极准备应对投资争端仲裁

我国签署BITs全球位列第二，仅次于德国，在国际投资中的地位和作用日益突出，需要进一步重视和研判国际投资条约在管理跨境资本流动中的作用，慎重防范投资仲裁风险。

今后在对外签订FTAs和参与仲裁实践时应注意两方面问题：第一，签订FTAs推进投资自由化时，宜对那些可能干预东道国正常行使国家主权的条款，如投资定义条款、间接征收条款、公平公正待遇条款等，做出更清晰的含义和适用范围的界定，防止仲裁庭随意解释。第二，国家正常管理行为与投资者私人利益发生冲突时，即使作为发展中国家也不能轻易让步。投资争议由于多涉及主权国家的政府管理行为和环境保护、人权保护及公共健康等社会公共利益，其实质不同于一般的商业争议，在我国已接受国际商事仲裁和专门ICSID仲裁的同时，应依传统国际习惯法特别关注投资争议解决的公平与公正问题，即国家主权、社会公益优先。

注：

①Free Trade Agreement，简称 FTA（自由贸易协定），是指两个或两个以上的国家（包括独立关税区）根据WTO相关规则，为实现相互之间的贸易自由化所进行的地区性贸易安排，有双边或区域自由贸易协定。

②包括传统的财产权利，对公司的权利，货币请求权和合同权利，知识产权，以及特许协议与类似权利。这五个权利群不但覆盖面广，而且内涵丰富并可不断发展，足以容纳各种新型的投资形式。

③包括传统的财产权利，对公司的权利，货币请求权和合同权利，知识产权，以及特许协议与类似权利。各种财产权利只要符合“依另一缔约方的法律和法规在另一缔约方领土内所投入”的条件，便一揽子的纳入“投资”的范畴。

（作者单位：国家发展改革委外经所）