论不动产善意取得的构成要件

2014-04-29吴嘉雷

西江月·上旬 2014年2期

吴嘉雷

【摘要】传统理论认为善意取得制度仅适用于动产，而我国《物权法》却将善意取得的对象扩展至不动产，可谓是立法的一大突破。然而不论是理论还是实践对于不动产善意取得的构成要件均存在不少分歧和问题。本文拟对“无权处分”、“受让人善意”和“物权变动已完成”这三个不动产善意取得的构成要件进行研究，以期对不动产善意取得理论的完善有所裨益。

【关键词】不动产；善意取得；构成要件

传统观点认为，只有动产才会发生善意取得的问题，因为只有动产情况下占有才会被推定为所有，而且动产所有权变动采交付主义，一旦交付，受让人即成为所有权人，继而有善意第三人存在之可能。而不动产物权的公示方法为登记，其代表着一种国家公信力，其所昭示的物权关系和真实的物权关系很少脱节，自无善意取得的适用余地。

然而随着市场经济的发展，越来越多的学者倾向于认为不动产亦可以适用善意取得，因为不动产登记也免不了发生错误与遗漏，“一旦我们承认不动产权利也可能出现虚假错漏，而且登记簿具有公信力，那么，善意信赖权利外观公式而进行交易的人自然应得到法律保护” i。而《物权法》在规定善意取得时亦将不动产作为其适用对象，由此可见不动产善意取得已被我国立法所接受，然而在实践中仍有一些问题需要厘清。

一、构成要件之一乃无权处分

（一）无权处分之界定

无权处分是指“无处分权人以自己名义处分他人之物的法律行为”ii。对无权处分的正确理解须注意以下几点：

首先，无权处分不限于处分所有权。从广义上来理解，所谓处分包括事实上的处分和法律上的处分iii，而这里的“处分”是指法律上的处分行为，它是与处分人的意思因素联系在一起的，是指通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。因此，在理解无权处分的“处分”时就不该局限于将其仅使用在无所有权的情形下，其他无处分权却使权能发生分离的行为亦应包含在内，如无权抵押而将之抵押等。

其次，无权处分中的“无权”，指的是事实上的无权，即事后事实证明处分人于处分时并没有处分权。处分人于处分时可能拥有有权处分的权利外观，因而可能使第三人产生善意信赖，误信其有权处分该财产，但在事实上处分人是没有处分权或处分权受到限制的。

再次，构成无权处分须处分人以其自己的名义将财产予以处分，从而区别于狭义的无权代理。狭义的无权代理中代理人是以被代理人的名义从事活动，其适用无权代理规则，与无权处分规则显然不同。

最后，在适用善意取得时，无权处分中的处分人须与受让人不一致。因为善意取得制度着眼于善意第三人，即不同于出让人的受让人。若出让人和受让人存在人格上或者经济上的一致性则无论如何对合同双方均不会产生任何影响，自无适用善意取得的余地，况且此时受让人的内心显然不属于善意的范畴，并无保护之必要。如作为普通合伙人的甲将乙之房产转让于其所在的合伙企业丙，则即使丙为善意，也不适用善意取得制度。

（二）无权处分与不动产善意取得的关系

对于不动产而言，判断无权处分乃是判断是否属于善意取得的关键，然而其标准却争议较大，主要存在三种不同看法：一是 “无处分权说”：此种观点认为，无论是就动产还是就不动产而言，无权处分都是指无处分权人处分了他人（原所有权人）所有的财产，尤其是《物权法》第106条规定，“所有权人有权追回”，这也意味着善意取得中的无权处分是指无权处分所有人的财产；二是“处分权受限制说”：此种观点认为，即便无权处分人原本享有物的所有权，但是，因特殊原因其所有权受到一定的限制而不能处分其财产，也属于善意取得中的无权处分；三是“登记错误说”：此种观点认为，在善意取得中，不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。iv

对此，笔者倾向于第三种观点。在我国，不动产物权变动采登记生效主义，不经登记不动产物权的得丧变更均不发生效力，因此不动产登记簿就成为法定的物权权利归属的依据。v交易当事人是否有权处分可以直接从登记簿上得到验证，任何受让人如果无视登记簿上记载的信息而与无权处分人径自交易，自然难谓其出自善意，亦无适用善意取得之可能，而唯有在登记簿上记载的信息与实际情况不一致时，才会有不动产善意取得的问题。

据此，不动产的善意取得乃发生在登记错误的情况下，登记权利人将其不动产转让于他人，受让人因善意信赖登记而进行了交易并办理了登记过户手续。即唯有在登记簿记载错误时，无权处分行为才有产生不动产善意取得的可能。

值得注意的是，并非登记簿上所有的错误都会导致不动产善意取得的发生。当登记簿上的错误并非权利事项错误时，显然不可能发生他人善意取得的问题。vi如不动产的位置、面积等这类非权利事项的错误，它们对权利人的权利并不会产生实质性影响，对于这类错误可以依法予以补正，自然没有适用不动产善意取得的必要。

（三）实例分析

在无权处分条件下的不动产善意取得之下，有几个具体问题应当予以重视并加以研究。

（1）一物二卖情形下是否可能适用善意取得

简而言之，不动产领域内的一物二卖就是出卖人将一个不动产先后卖给两个以上的买受人，此时只有一个买受人能够得到出卖物的所有权，那么出卖人是否構成了无权处分？没有得到出卖物的买受人是否可能构成善意取得？

笔者认为，出卖人与两个以上的买受人签订买卖合同，只要合同系双方真实意思表示且不违法法律的禁止性规定，合同都是有效的。如果买受人与出卖人都没有进行变更登记，那么仅产生债的关系，不会发生物权变动的效果，每个买受人都可以要求出卖人履行合同，否则出卖人将承担违约责任；如果出卖人已经将不动产登记于其中一个买受人名下，那么对于这个买受人而言出卖人系有权处分，自不适用善意取得；如果出卖人将不动产已经变更在他人名下，然后又以该不动产为标的和第三人签订买卖合同，那么该第三人无论如何也称不上出于善意，因为不动产登记簿上的名字已经变更，此时亦无善意取得适用的余地。

因此，不动产一物二卖的情况下并不会产生善意取得。

（2）夫妻共同共有房屋的善意取得问题

夫妻共同拥有一套房屋却仅登记一方的名字的情况在现实生活中并不少见，这类情况属于登记簿记载的错误。如果登记权利人未经另一方的同意擅自将该不动产出卖于他人，即构成无权处分。

因此，为了减少将来出现纠纷难以解决的困境，在夫妻共有的不动产初始登记时就应该登记夫妻双方的名字，这既是夫妻双方地位平等的表现，也有利于将来处分不动产时法律关系的清晰。同时可以适用善意取得的不仅包括不动产所有权，其他以不动产为客体的物权仍然可以适用善意取得，如不动产抵押权、建设用地使用权、已登记的地役权等等。

三、构成要件之二乃受让人善意

善意取得制度的立法初衷乃保护善意受让人的利益，维护交易安全，正是基于这样的考虑，该制度在对第三人和原权利人之间进行利益平衡的基础上，牺牲原权利人的利益。因此，第三人善意便成为善意取得制度的核心构成要件。

（一）善意的界定

受让人善意系指受让人不知处分人无处分权，至于处分人自己是否知晓自己无处分权于善意取得并无影响。“纵使让与人明知无处分权而出卖标的物，也不影响受让人善意与否的判断。”vii

（1）善意的判断标准

关于善意的判断标准，目前学界的观点并不统一，分歧主要在于是否有必要对动产和不动产善意取得采取不同的判断标准。有学者认为《物权法》在规定善意取得时并没有对动产和不动产加以区别，因此两者应该适用同样的标准，即不知情且非因重大过失而不知情。viii也有学者认为，尽管《物权法》将动产善意取得和不动产善意取得予以合并规定，但仍有必要加以区别，通常情况下只要不动产取得人查阅了登记簿并信赖了登记内容，就应该推定其善意，除非其事先明知登记存在错误或故意无视登记簿上的异议登记。ix

对此，笔者倾向于第二种观点，即动产善意取得和不动产善意取得应该适用不同的善意判断标准：对于动产交易，买受人应该根据交易场所和交易标的的不同负有不同的注意义务，即一定的“买主当心”义务，如在非公开场合进行的交易买受人就应确定出卖人是否有权处分，即使在公开场合进行的交易，若价格明显低于市场价，买受人也必须搞清楚出卖人是否有真正的处分权，因此在判断动产善意取得时应要求买受人非因重大过失而不知情；而不动产则不同，因为不动产物权变动采登记生效原则，不动产登记簿代表着国家公信力，买受人查阅了登记簿就履行了法律义务，不能苛求买受人对登记簿记载之事项进行实质审查，这样做不但有损效率而且也不现实。另外，根据这种不动产善意取得的判断标准得到的仅仅是一种推定的善意，如果原所有人可以证明第三人的恶意，则这一推定的善意自会被推翻，如此对真正权利人的保护并不会落空。

因此，在不动产交易中，受让人只要证明其已经查阅了登记簿，并且不知道登记簿记载错误就可以证明其善意。

（2）善意的判断时点

买卖行为的进行不是一个时间点，而是延续进行的过程，在这一过程中行为人的内心并不是确定不变的，因而判断善意的时间点就成为判断是否构成不动产善意取得的一个关键。

根据《物权法》第9条第1款的规定，基于法律行为的不动产物权变动，原则上采取登记生效要件主义，即只有经过登记，方才发生物权变动效力。因此，只有在登记完成时为止取得人是善意的，才能构成善意取得。然而，不动产登记不可能瞬间完成，在申请登记与正式登记之间会有一段时间，对此笔者认为只有正式登记于登记簿时受让人仍为善意方才属于可善意取得的“善意”。

（3）善意的排除

如上所述，此时的善意是一种推定的善意，可以被反证推翻，因此有必要分析善意被推翻的情形，具体有如下排除方式：一是受让人对登记记载的错误知情时须推翻善意的推定。例如，对于登记错误的发生，受让人本身亦是知情者或者是参与者。二是不动产登记簿中存在异议登记的记载时须推翻善意的推定。x异议登记是登记中关于实体上的瑕疵的纠纷。不动产登记簿上记载了该异议，受让人即应知晓该房屋有存在权利瑕疵的可能。因此，如果在这种情况下坚持与名义权利人进行交易，就應当承担权利瑕疵的风险。

（二）须以合理的价格有偿转让

在无权处分的情形下，所有权人与善意第三人一样都是受害者，而法律之所以规定善意取得制度对善意第三人加以特别保护乃是因为相较于原所有权人，善意第三人并不能像所有权一样仅仅基于“所有权绝对原则”就可将所有物加以取回，如果允许所有权人任意取回原物对善意第三人的利益显然不利，而且也不利于交易秩序的安全稳定。而如果第三人乃出于恶意，则其自无保护的必要。如果第三人与无权处分人之间采取的是无偿行为或者第三人付出的代价与物品价值明显不相符合，特别是标的是不动产时，则难谓第三人乃出于善意。基于这样的考虑，笔者将“合理有偿”这一要素列于“受让人善意”这一要件之下。

根据《物权法》第106条的规定，“以合理的价格转让”是善意取得另一项条件，即须“有偿合理”。“有偿”这一要求排除了无偿转让适用善意取得的可能，因为善意取得的宗旨是为了保护交易安全，其只适用于交易行为，而无偿转让没有支付对价，并非交易，而是赠与。因此，赠与、继承这类无偿转让财产的行为适用善意取得的可能。而判断对价“合理”则有一定的难度。

在判断对价是否“合理”时，必须综合考虑客观因素与主观因素xi：一方面，必须结合时间、地点和标的物的特点对价格进行考察，一般应理解为交易双方都可以接受的价格而且这一价格与市场价格相差不大，因为如果差距过大，很可能加重受让人的注意义务使其有可能被认为恶意；另一方面，还必须考虑当事人的主观因素，例如若待售房屋位于老城区之中，交通不便，至其价值在买受人心中降低甚巨，则即使交易价格远低于正常市场价也难谓买受人乃出于恶意。

（三）相关难点的探讨

在这一构成要件之下有两个难点需要予以厘清。

（1）价款是否需要全部付清

关于这个问题，笔者将其分为“价款全部没有支付”和“价款仅支付了一部分”两个方面予以论述。

若“价款全部没有支付”，则不适用不动产善意取得，理由有二。其一，善意取得制度乃为了兼顾“保护第三人利益”与“维护交易安全”而创设，如果第三人未付任何价款，则即使不动产被原所有人收回对其也不会发生更大的损害，自无运用善意取得对其予以保护的必要；其二，《物权法》第106条明文规定“以合理价格转让”，即立法意图在于对有偿合同予以保护，假如不支付任何对价也能适用善意取得制度，则很可能引起名为有偿实为无偿的合同或者双方虚构的合同也受到善意取得的保护，这和立法目的显然是相违背的。

若“价款仅支付了一部分”，则应视具体情况而定，有可能适用善意取得制度。如前所述，善意取得制度的初衷乃为了保护善意第三人的信赖利益，若其已支付的价款已达一定比例，则证明其对该买卖行为有一定的信赖，其信赖利益应得到保护，再者，若买受人已支付一定比例的价款而其又不适用善意取得，则其必须向无权处分人要求归还已付价金，此举对其利益保护显然不利。因此，“价款仅支付一部分”的情况应视具体情况而定，在已付价款达到一定比例时应该受到善意取得的保护。

（2）是否需要买卖合同合法有效

这个问题曾引起学术界较大的争论。支持合同需合法有效的学者认为：善意取得制度作为维护交易安全的制度，只可能维护合法交易的安全而不能保护非法之交易，故此，若取得人与出让人之间的合同本身因违反法律的强制性规定等原因而归于无效或因构成欺诈等而被撤销，即便取得人为善意，亦不能主张善意取得。xii支持无需合同有效的学者认为：善意取得制度解决的是物权归属之问题，合同效力乃是债法领域的问题，两者不应混淆，因此无论出让人与取得人之间的合同是否有效，只要取得人是善意的且符合善意取得的构成要件，即发生善意取得的后果，至于因合同无效或被撤销后发生的善意取得人的返还义务，可由不当得利制度解决。xiii

这两种观点都有其合理之处，然而，随着《买卖合同解释（三）》的正式施行，这场争论似乎有了定论。根据该司法解释第三条的规定似乎可以得出这样一个结论，即法院承认所有无权处分合同都有效。然而梁慧星教授却有不同的意见，他认为“处分权受到限制的出卖人‘处分自己财产的案型及将来财产买卖案型，应当适用‘解释第3条‘买卖合同特别效力规则；无處分权的人（恶意或误认）‘处分他人财产案型，应当适用合同法第51条无权处分合同规则”xiv。笔者支持这种观点，因为我国物权变动规则并未采用德国式的严格的物权形式主义模式，在我国，物权变动的效果受到债权合同有效性的制约，因此“合同属于债权范畴对物权变动不产生影响”的观点似有商榷余地。

基于这样一种认识，笔者认为在考虑不动产善意取得时并非绝对不考虑转让合同的效力。具体言之，若无权处分合同属于《合同法》第52条规定的5种情形之一的，则合同绝对无效，合同双方须互相返还财产，不动产善意取得不得适用；若无权处分合同不属于绝对无效的5种情况之一，则善意取得可以适用，因为善意取得条款相较于《合同法》第51条乃特别法，根据特别法优先原则，无须考虑无权处分合同的有效性，直接可以适用善意取得。

四、构成要件之三乃物权变动已完成

物权变动已经完成是不动产善意取得要件之一，然而，因为我国对于不动产物权变动并非统一地适用登记生效原则，因此在物权变动要件方面也存在差异。具体言之：在房屋所有权、建设用地使用权、不动产抵押权等需要登记才能生效的权利，其适用不动产善意取得必须变更登记已完成；而在土地承包经营权、地役权等以登记为对抗要件的物权，其适用不动产善意取得必须完成交付。一言以蔽之，即依法应登记的已登记，无须登记的已交付。

这款要件虽不复杂，但仍需注意几个问题：

（1）特殊动产未登记适用产生善意取得

《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，由此可知，登记并不是该类特殊动产物权变动的生效要件，而只是对抗要件。

但根据物权的公示原则，既然登记具有对抗效力，那么对该类特殊动产，占有就不能产生公信力，因此只有登记完成才能适用善意取得。否则，容易引起交易混乱，产生不必要的纠纷。所以，船舶、航空器和机动车等这类特殊动产，如果未经登记不能适用善意取得。

（2）不动产善意取得的适用是否必须已交付

我国不动产物权变动模式有登记生效与登记对抗两者。对于适用登记生效的不动产物权，只要办理了登记，即使没有交付也可以构成不动产善意取得制度；而对于适用登记对抗原则的不动产物权，其以交付之后的占有为权利公示方法，是故必须完成交付才可适用不动产善意取得制度。

五、结语

传统民法上，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产。而我国通过的《物权法》明确规定了不动产适用于善意取得制度，弥补了我国立法上的一大空白，旗帜鲜明的表达了保护不动产交易安全，稳定商品交易秩序，促进经济稳定发展的立法宗旨。然而无论是在理论界还是实务界对于不动产善意取得的构成要件与判断标准均有许多争议和问题，必须正视这些存在的问题并努力加以研究、实践，从而更好地促进我国不动产善意取得制度的完善。

注释：

i 参见高富平.物权法专论[M].北京大学出版社，2007：202.

ii 参见高富平.民法学[M].法律出版社，2009：192.

iii 参见王泽鉴.民法学说与判例研究（第4卷）[M].北京大学出版社，2009：136.

iv 参见王利明.不动产善意取得的构成要件研究[J].政治与法律，2008（10）.

v 《物权法》第16条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”

vi 参见程啸.论不动产善意取得之构成要件--《中华人民共和国物权法》第106条释义[J].法商研究，2010（5）.

vii 参见高富平.物权法原论（下）[M].中国法制出版社，2001：838.

viii 参见崔建远.物权法[M].中国人民大学出版社，2011：86.

ix 参见王利明.中国物权法教程[M].人民法院出版社，2007：147.

x 参见程啸.论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分[J].中外法学，2010（4）.

xi 参见梅夏英，高圣平.物权法教程[M].中国人民大学出版社，2007：173.