海外投资外交保护制度研究

余培芳

摘 要 在经济全球化与世界经济一体化思潮的影響下，中国海外投资数额逐年增加，发展迅速。外交保护作为传统的海外投资保护方式对海外投资影响甚远。在当今的海外投资现状下，外交保护制度还存在那些限制，应当遵循怎样的保护原则；如何完善海外投资的外交保护制度.使投资者得到更有效地保护，围绕这些问题展开论述。

关键词 海外投资 外交保护 海外投资保险

随着中国经济的快速发展和国内改革过程中政策的引导， 我国海外投资数额逐年增加，目前，中国已经成为世界上对外直接投资最大的发展中国家，也是全球第五大直接投资大国。豍海外投资带给我们较大经济效益的同时也伴随着一些风险，这就促使海外投资得到更有效的保护成为我们亟待于解决的一个问题。

一、国际投资法中的外交保护

《外交保护条款草案》规定：“外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉因，行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平手段。”外交保护作为一种国家的主权行为，在其行使过程中必须要遵守国际法律规定及维护国家的合法利益，而一国行使外交保护的根据就是该国的属人管辖权。奥本海《国际法》指出：“虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权，但是，他们仍然受他们本国的保护，更具这一普遍承认的国际法的习惯规约，每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。”豎国际投资法中的外交保护是一项传统的国际投资争端解决机制，一般而言，国际投资法中的外交保护主要依托于一国的经济实力等因素，在一定程度上，发达国家滥用外交保护权利的现象也时有出现，发展中国家经济实力较弱，相应的制度不完善，从而使其寻求外交保护的权利得不到相应的保障。因此，就有了拉丁美洲的东道国政府与外国投资者通过合同约定，外国投资者同意放弃寻求其国籍国给予的外交保护的权利，并只在东道国寻求补救，使得排斥外交保护的现象出现，这使得外交保护这一权利得不到充分发展，在一定程度上不利于国际投资争议的解决。

二、我国海外投资现状和外交保护的限制条件

（一）我国海外投资现状

与欧美的一些发达国家相比较而言，中国的海外投资还不算成熟，但是发展却十分的迅速。相关数据显示，在2008年改革开放30年之际，我国对外直接投资突破500亿美元，达到521.5亿美元。即使全球遭遇金融危机，中国海外投资也增长迅速。目前，我国对外直接投资呈现出以下几个特点：一是对外投资仍以新建投资为主，但国内有竞争力的企业开始更多的采取收购兼并的方式；二是对外直接投资的主体仍是国有企业；三是石油天然气以及各类矿产行业的自然资源领域的投资表现强劲；四是投资自由化仍在全球范围内继续，但部分国家出现保护主义抬头趋向；五是与跨国直接投资相关的国际协议不断增多。豏这些投资到海外的资本，增进了国际的经济交流，扩大了国外的市场份额。由此，我国制定了相关政策，鼓励更多的企业积极开展海外投资和跨国经营。伴随着日益增长的投资数额，投资的风险也在逐步增加，海外投资者在东道国出现商业风险和政治风险并存的局面，这些都会给我国海外投资带来损失，使我国投资者的权利得不到保障。如何确保投资者在东道国受到不法侵害时得到充分的救济，成为我国海外投资面临的一个重大难题。

就目前来看，在我国海外投资保护立法方面，我国只就境外投资出台了相关文件，对外投资立法层次不高，多为国务院的行政规章，并没有专门的境外投资法律的制定。双边投资保护协定未能发挥本身具有的作用。建立健全我国海外投资保护制度是非常有必要的。

（二）外交保护的限制条件

外交保护制度是一项重要的国际法律制度，也是国家在国际法律关系中享有的权利。根据《外交保护条款》的相关规定，要通过外交保护的手段维护海外投资者的利益必须要满足三个条件：一是要有连续的国籍；二是要有损害事实的存在；三是要用尽当地救济原则。如果符合这这三个条件，投资国国民在向所在国政府要求赔偿或要求保障其合法权益时，国家应给予外交保护。连续的国籍既是行使外交保护权的来源也是防止国家对本国国民进行保护滥用权力的限制，损害事实的存在指投资者在东道国的合法权益受到侵害或遭受一定损失的事实的客观存在。用尽当地救济原则是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则决定的。在国际法院2007年5月迪亚洛案中，国际法院在分析案情和作出判决时，依据的就是国籍原则和用尽当地救济原则，在该案中，刚果正式从国籍原则和用尽当地救济原则两个反方面分别提出了初步反对意见，根据传统国际法理论，只有在受到侵害的个人和法人具有请求国国籍时，才能确定请求国的法律利益，请求国才具备行使外交保护的资格。豐当然，用尽当地救济原则也不是绝对的，在东道国救济不可能或应对损害负责的国家放弃救济的情况下，无需适用该救济。

三、我国海外投资外交保护的措施

（一）我国海外投资外交保护应遵循的原则

第一，海外投资是我国经济发展的一个方向，是我国经济中的重要组成部分，因此，应当采取积极保护的原则，通过海外直接投资，积极采取保护措施，降低国家的安全隐患，使我国的海外企业投资发展持续稳定。第二，要与国际投资法律制度相适应原则。海外投资法律制度，是由资本输入国“外国投资法”、资本输入国的“海外投资法”以及保护投资的“国际法制”三部分组成。第三，海外投资外交保护应当具有一定的目标性，并且使其有效发挥本有的作用，外交保护作为一种保护海外投资的政治方式，应当具有很强的针对性，并且要发挥实效，才能有助于争端的解决。

（二）我国海外投资外交保护制度建设的几点建议

就世界范围来看，中国是世界上人口最多的国家，也是众多发展中国家之一，中国的华人华侨在海外的权益保障与否直接关系着中国的制度体现，这也是当前我国的外交保护制度的一大挑战。外交保护这种政治行为作为保护海外投资的方法之一，也带有一定的不确定性。尤其是在我国的外交保护制度不健全的情况下，使得与国际社会普遍要求的人权原则联系不紧密，这大大影响了中国海外投资者的权利保障。因此，就我国海外投资外交保护制度的建设作出以下几点建议，第一，海外投资外交保护的实现必须要有法律条文的规约，展现其确定性和稳定性。我国当务之急是应当完善海外投资法律体系，对于海外投资的各项事宜作出指导，通过国内立法来适应国际双边投资协定、多边的投资协定，真正达到外交保护的目的。第二，强化我国的国家主权原则，这是国际进行海外投资外交保护的关键，主权得以确保，才能得到国际法上的保障。外交保护作为一种传统的国际法制度，也作为一种国家行为，在一定程度上是国家主权的体现。第三，建立健全海外投资保险制度。在我国，还没有真正建立和完善海外投资保险制度的情况下，外交保护应当寻求与双边投资协定、多边投资协定之间的结合，才能真正填补海外投资保险制度的空白。第四、加强我国海外投资的监管力度。海外投资的稳定与否直接关系到国家经济的整体发展状况，加强海外投资的监管力度，有助于我国海外投资市场的稳定，从而降低海外投资的风险，外交保护也不例外。

四、结语

外交保护作为国际法中的一项重要的法律制度，随着经济、社会的发展，还有很大进步空间，在新时期新阶段，如何使海外投资得到全面的保障，使我国公民在外国的合法权益不受侵害，成为我们今后努力的方向。此外，海外投资企业开拓国外投资市场的同时应当加强自身风险防范意识，在我国通过国家实力保障其权利的同时加强体制的建设，从而切实保障海外中国公民的合法权益。

注释：

豍杨强.中国海外投资呈高风险态势 两会再响防范呼声.2012年3月15日，中国新闻网，http：//finance，eastday.com/economic/ml/20120305/ula6404677.html.

豎奥本海.国际法[M].詹姆斯，瓦茨，王铁崖等译.中国大百科全书出版社，1981：173，434-435.

豏王景波.投资保险：防范海外投资风险的利器[J].国际融资，2008（8）.

豐肖军.对海外投资的外交保护——国际法院关于迪亚洛案（初步反对意见）的判决评析[J].武大国际法评论.

参考文献：

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[2]奥本海.国际法[M].詹姆斯，瓦茨，王铁崖等译.中国大百科全书出版社，1981.

[3]余劲松.跨国公司法律问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，1989.

[4]吕岩峰，何志鹏，孙璐.国际投资法[M].北京：高等教育出版社，2007.