《比较法：法院与书院》读书报告

李梦琳

摘 要 《比较法：法院与书院——近三十五年史》是由皇家大律师巴兹尔马克西尼斯勋爵所著的一本比较法著作。其中作为一名在民法传统中长大在普通法中接受教育，在超过25所法学院和几家法院中花费大量时间学习的人，马克西尼斯很是谦虚、严谨地表达了他对于比较法现状、未来的研究。本文主要围绕拉贝尔的观点及格雷特雷克斯诉格雷特雷斯案件展开对马克西尼斯的主要观点进行总结、论述。

关键词 比较法 现状 教训 未来

比较法应发挥这种作用；比较法应该停止只是向象牙塔学者的讲演，而着手协助律师、法官乃至政府。比较法学家的主要作用是在法律发展中帮助执业律师，而且首先是帮助法官。如果比较法学家提供具体的、关注的与详细的外国法院判决的研究，包装式满足执业律师的需要，那么在法律发展中，他们会发挥有价值的作用。

“告诉国王，精雕细刻的大厅已经坍塌。太阳神不再有木屋，不再有预言的桂冠，也不再有那个讲话的春天，甚至不再讲话了”。我不太理解这句话的意思，马克西尼斯引用这句话作为第一章的篇首语大概是为了形容比较法穷困的现状。从20世纪60年代过来的那些人能够证明，比较法随后开始衰落了。马克西尼斯通过对一系列缺乏明确的专题、发人深思的论文和新方法论的创新的一一列举说明了比较法衰落的现状。马克西尼斯认为从那个时期的教科书、专题或具有深远影响的专著的热河论述勒内达维德的《当代主要法律体系》开始都存在诸多缺陷。首先，他的著作尝试把各种法律制度划分为在边缘区域仍是模糊不清的法系。其次，忽视了按照公法作为标准可能导致的不同安排。再次，达维德的一些目标也是令人质疑的。最后，他的著作对待比较法是在那种概论层面上，当然法学也无从引用。除了达维德的著作，马克西尼斯认为还有《法国法》和《德国法引论》是真正的与比较法方法论有关的著作。英美的比较法学家学者和执业律师都未能以经得起时间考验的方式针对这些问题。

在马克西尼斯看来，拉贝尔仍然是比较法学科的一位耀眼巨人。他认为，不可否认拉贝尔的学说还有改善和精练余地的事实，但是在构思出这些学说之后的近60年中，并没有看到这些学说阻碍那些已经运用这些学說的主要信条的人们有所不便。拉贝尔进行的研究的方法，就是通过帮助我们联系并找到法律体系中不同部门法中的严格又实在的规范来进行的。马克西尼斯并不认为这种拉贝尔的研究方法已充分发挥作用。但是，这并不是说拉贝尔的方法的范围不应拓展，或者更为关键的是该方法所瞄向的目标不应重新限定。

作者主要写了格雷特雷克斯诉格雷特雷克斯案的经验教训，外国法其实本国法。这章讨论的是法官（或者律师）在本国法不明确、存在矛盾或者确实需要改革的情况下，为了发展本国法而对外国法或者外国法律理论的自愿适用。马克西尼斯强调，他的方法一直注重实效，面向法官和律师，而不是试图捕捉学术界同仁们的想象。首先，分析一下这个格雷特雷克斯诉格雷特雷克斯案例。案件中，有一位未成年人，我们在下文的解释中简称他为第二被告，在一起因其本人明显疏忽的驾驶而导致发生的事故中遭受到了伤害。他的父亲原告，是被派驻在附近的一位职业消防员，由于事故现场帮助他昏迷不醒的儿子，患上了严重的受创后精神紧张障碍症。父亲能否就其伤害而向司机要求损害赔偿，或者因为他没有参加保险而向机动车辆保险局——补缺而成为本案第二被告——要求损害赔偿。在判定被告胜诉的判决中，法官卡扎勒特先生大胆甚至内人寻味地运用了外国法。外国法构成了不仅是双方律师陈述意见而且是法官判决论据的重要组成部分。讨论按照四个标题进行：（一）德国模式，（二）德国观念在格雷特雷克斯一案中的运用，（三）未决问题，以及（四）美国的观念。格雷特雷克斯案例判决中特别强调指出的外国案例，是德国联邦最高法院1971年5月11日的一份判决。在这一案例中，就该妻子的精神损害赔偿请求而言，它不是一起死亡事故的损害赔偿诉讼，而是一起基于《德国民法典》第823 一条的直接人身损害赔偿诉讼。这一判决中的附带性意见在格雷特雷克斯一案中被证明是具有决定性影响的。在“（三）德国观念在格雷特雷克斯一案中的运用”中，由于所有的疏忽推理都从探讨照顾义务这一概念开始，格案自然而然地也得想办法解决这样一个问题，即受到自我伤害的受害人是否对任何第三人负有不导致该第三人遭受精神伤害的照顾义务。在这一部分，作者得出结论，只有在我们认为这种伤害很特殊的情况下，第二被告的自我决定权利才具有优先地位。在第四部分，作者提出在德国判决中，法院不得不解决的问题之一是，是否可以针对原告考虑第二被告的共同疏忽，从而减少原告对第一被告提出的损害赔偿权利。就这一问题，在德国和美国的背景下进行了充分的模拟探讨。第五部分中，作者通过列举美国两个类似的著名案例：汉德兰德诉布朗案和罗林诉美国大众运输公司案进行了类比讨论。第六部分进行总结，关于这个本书的核心案例得出了一些结论。

马克西尼斯展望未来，提出应将努力集中在下面五件事情上。第一，我们必须使重要法律资料具有英语文本。第二，我们应该鼓励对这些资料的逐渐注释。第三，英格兰在数量上不断增长的比较法研究所或者中心应该努力形成一种和谐的政策，致力于促进比较法这一伟大只是以及其资料的传播。第四，在未来的法律界人士方面，我们应该努力获得律师学院以及跨国性律师事务所的帮助。第五，应该探索是的司法交流制度化的方法。

结论：

“时间，只有时间，将证明这些想法中的哪些会被采纳。不过，对我来说，我做好了等待的准备，尽我所学，帮助我的学生关注这些新知识的出现。”马克西尼斯这本《比较法：法院与书院——三十五年史》从语言上说，因为文化的差异，读起来有些艰涩，更多的时候需要仔细斟酌作者字字句句表达的意思。随着阅读的深入，我发现从整体框架上进行阅读更有利于对作者思想的把握。研究比较法真的不仅需要渊博的知识，更需要严谨、谦虚的态度和正确的方法。朝着正确的方向努力才会达成真知。我很欣赏马克西尼斯这种等待被证明的宽广的态度。