犯罪预备的相关问题研究

刘燕飞

【摘 要】犯罪预备是行为人准备实行犯罪而被迫终止在着手实行前的一种犯罪未完成形态。关于犯罪预备的研究大多集中在犯罪预备的处罚依据，处罚范围和处罚原则等问题上。而较少的学者关注到由于犯罪预备概念以及特征所存在的问题影响到司法实践活动。本文旨在探索犯罪预备的行为类型以及“着手”的界定两个问题来建议对于犯罪预备的立法规定进行完善。

【关键词】犯罪预备；行为类型；“着手”的界定

一、行为类型太宽泛

我国刑法对于预备行为粗略的分为两类：一、准备工具；二、制造条件。我国刑法通说也遵照这种分类，只采用两种分类粗略的将其区分，再次印证了“宜粗不宜细”的指导方针。但是笔者认为当前预备行为类型仅粗略得规定为“准备工具，制造条件”司法机关在处理具体案件时往往严格按照这两条进行比照。研究众多审判案例，绝大部分法官在判断犯罪预备行为时都依据这两条。例如2011年姚磊抢劫一案i一审刑事判决中法院认为被告人姚磊伙同他人为了犯罪，准备工具，制造条件系犯罪预备。但是面对日益众多复杂的行为方式，简单得用八个字来概括，必然会遗漏一些预备行为。倘若此时仍要处罚此行为，则违背了罪刑法定的原则。预备行为多样化，加之我们之前所讨论的，实施了近二十年的刑法，立法技术和经验已经日渐成熟，我们应当将预备行为类型进一步细化。只有我们进一步完善立法，司法工作人员在具体审理案件的时候才能更加准确的分清犯罪预备与犯罪未遂等犯罪形态，有利于立法与司法的协调一致。

针对这一问题，由于预备行为粗疏的分类使得司法人员适用法条时颇为困难，笔者认为处罚犯罪预备的行为类型也应当细化标准。针对预备行为的类型，很多学者都提出自己的分类，共有三类型说、四类型说、六类型说与七类型说。总结归纳这些类型共以下几种行为：1、准备犯罪工具；2、事先进行调查；3、排除实施犯罪的障碍；5、勾结、集结共同犯罪人；6、事先拟定犯罪计划；7、学习犯罪技能。还有学者从工具、信息、主体、手段、计划等角度进行分类。面对如此多的分类，笔者认为应当首先理清关于犯罪预备行为的含义。预备行为应有行为的主体，行为的本身和行为的对象。由此衍生出行为主体是单人或者多人，倘若事前勾结多人，则此谋划勾结行为应当属于犯罪预备行为。而行为的方式则包括学习犯罪方法教授他人犯罪经验等行为。至于行为的对象则包括行为使用的工具和事先获取的信息。根据以上的判断标准，司法工作人员结合具体的案情判断是否符合犯罪预备行为类型，再做出判断。

二、着手”界限难认定

如果界限界定不明则会影响司法实践的运用判断，造成错判误判，这对当事人是不利的。在具体的犯罪预备案件中，犯罪嫌疑人上诉的争议点往往是认为自己的行为仍属于犯罪预备，而法院则认为行为人已经着手实施，应当构成犯罪未遂。例如2009年的张文远、户纪忠、蔡志歌犯抢劫罪一案ii，辩护人认为犯罪人从犯罪形态看，属于犯罪预备，而法院的认定犯罪人以非法占有为目的，携带凶器等作案，策划采用秘密手段窃取他人财物，但犯罪人开房门欲入户时被他人制服，系犯罪未遂。此时对于是否“着手”的判断就有了分歧。因此，对于“着手”行为的认定会影响对犯罪预备的处罚。而目前司法领域尚无统一的判断标准，只能依靠法官的法学素养以及生活实践来判断，行为人的行为是否達到着手的标准。 关于“着手”问题的判定会影响到犯罪预备是否处罚，因此笔者建议应当对于“着手”的界定明确化。客观说认定着手的标准是罪名的构成要件，认为行为人开始实施带有现实危险性的行为时即为着手或者当行为侵害法益的危险性达到一定程度时为着手。主观说则强调行为人主观恶意，主张实行行为的着手应当在行为人犯罪意思表露或被发现时认定为着手。折中说主张应当从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。iii客观说被德国通说采用，但是在大陆法系国家受到了严厉的批判。因为它有逻辑上的缺陷，对于符合构成要件的行为没有明确认定，拿定义来套定义，陷入定义循环中。对于什么是构成要件的行为，是刑法总则规定还是刑法分则规定的，如果是刑法总则规定的，那么犯罪预备行为也属于总则规定的构成要件的行为，以此推之预备行为也属于实行行为。而犯罪预备行为也能够明确的反应出行为人的犯罪意图，这就严重混淆了预备行为与着手实行行为。折中说被日本学者西原春夫所推崇，这种学说对客观说和主观说的缺陷有所克服，但是它仍存在混淆了预备行为与着手行为的弊端。因为，折中说以行为人的全部计划来判断其危险性是否迫切来认定着手，而在犯罪预备中，行为人也可以制定完整的犯罪计划，那么依据折中说，则也存在迫切的危险。

根据通说我们仍然无法清晰的确定着手的含义，也就无法明确区分预备行为与实行行为的界限。笔者认为，着手实行是仅是一个抽象的概念，是从刑法分则中总结概括出来一个从属于实行行为的点。我们要确定这个点必须再回到每个犯罪构成中去，结合行为人的主观方面，客观方面特征来判断实行行为最开始的点。假若行为人先租用汽车然后准备抢劫，途中形迹败露被抓，则这种使用租用的行为则是预备行为。但是如果行为人用租用汽车准备撞死他人，则这一使用租用汽车的行为已经是实行行为的着手了。因此，对于着手的判断一定要结合罪名、案情，只有这样才能较好的分清预备行为和实行行为。

笔者希望通过本文可以进一步完善犯罪预备的概念，以此便于司法工作人员具体操作犯罪预备的相关规定。

注释：

i 毛建.姚磊抢劫一案一审刑事判决书.[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2011/08/id/535573.shtml.2011-08-10

ii 陈建郭.张文远、户纪忠、蔡志歌犯抢劫罪一案[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2010/06/id/251282.shtml.2009-08-10

iii 赵秉志.犯罪未遂形态研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：80.