从中国律师的行业定位看法律职业共同体的构建

高树深圳市律师协会会长，广东华商律师事务所主任

从中国律师的行业定位看法律职业共同体的构建

高树
深圳市律师协会会长，广东华商律师事务所主任

法律职业共同体构建乃大势所趋，我国律师业在30年的发展历程中，对此表现出了空前的现实主义态度和作风，在争议中寻求自身发展的同时，也关注共同体的建设，包括紧紧抓住《律师法》赋予自律基础上的行业发展机会、全面推行合伙制改革、推动律师协会民主改革等。这些律师行业自身的发展与改革，客观上与我们谈的法律职业共同体有很大的关系，这些举措极大地推动了律师职业化，这是律师可能成为共同体一员的先决条件。

法律职业共同体的构建是个令人欢欣鼓舞的话题，尤其对于走过30年历程的中国律师来说，每每谈及法律职业共同体，犹如在孤寂的寒冷中拥抱温暖，在对未来的遐想中充满憧憬。然而法律职业共同体又是个十分沉重的话题，不仅因为作为共同体构建中的律师在现实中的乏力，更重要的是从设计之初到推进过程，制度层面没有统一的共同体目标和各方合力构建的举措。这个问题充满矛盾、混乱和争议，以至于因职业主体的不同出现各说各话的情形。让法律职业人共同关注，并且能形成若干共识的契机来自于对法治的倡导，或者说人们呼唤法治时代的来临。法治，有人称之为“法律人之治”，不论这一说法是否准确，令人无可争辩的事实是，缺乏一代或一群法律职业人的合力参与和积极作为，这样一幅起源于政治构想但又不能失之法律专业和技能伦理的图画始终难以完成。作为肩负社会政治责任，同时秉承自治性、专业性和公共性职能的律师，因其与法治价值的吻合以及制度构建的相对开放性，对于法治从理念、到制度、再到运作方面有着更高的认同，也自然而然对于法律职业共同体关注更多、期望更高。客观地讲，我们不能将律师的关注和期望全部归因于“利益共同”的驱动，这有失公允，也容易产生歧解。我们相信法律职业共同体的构建对于法治推进有着深切意义，共同体首先是法治事业的共同，这应该成为共识。再则，除了知识和专业背景，以及法律价值和理想追求的共同，共同体的一个重要前提就是权力和权利的边界，有边界才会有分业合作。中国律师业的发展进程已到了需要自觉和科学划定边界的时候了。事实证明没有边界的混同或许可以逐一时一事之利，但对整个行业的良性运行来说则隐患丛生，对同为法律人的其他行业也有可能带来损伤。因此，我们必须理解中国律师对于法律职业共同体的追求较之于其他法律人更为迫切，更为执著。一个明显的事实是，在构建法律职业共同体方面，中国律师不仅从理念倡导到制度设计，而且从具体实践方面，都已经先行迈出了步伐。本文要谈的，就是法律职业共同体的定位、中国律师已经为建设法律职业共同体所作出的努力，以及这些努力对于法律人的“共同事业”有着怎样的影响和意义，当然，还包括对于继续努力的方向和制度完善这样一些问题的讨论。

一、在摇摆中定位的法律职业共同体

如前所述，虽然我们对法律职业共同体充满期许，但冷静地面对历史和现实，人们对法律职业共同体建设的可行性和必要性充满了担忧和质疑。在历史和现实之间，在制度构建与具体措施之间，往往出现相互否定的情况。比如我们审视中国历史传统，就会发现行政和司法的混同导致法律职业和法律职业家的缺失，法律职业共同体根本无从谈起，历史的缺失导致现实的虚弱。直到今天，制度性对于法律文化的轻视仍在起作用，行政主导司法不仅在制度设计上得到认同，在实际操作上也是如此，尤其值得关注的是，数十年前的一整套法律制度发端和成型过程，因缺乏法律职业人的集体参与而显得专业性不足而政治性有余，到今天法律法规的出台也少见各类法律职业人共同参与，缺乏法律职业人共同酝酿和各表主张，显然，该等法律法规在执行过程中对于法律职业共同体的形成就极为不利。除此之外，法律职业共同体的职业精英化要求与政治和司法民主化进程存在悖论，这不是中国特有的，但在中国更加凸显。还有法律职业流动机制在制度上存在巨大障碍，在实践中困难重重，当然也有很多人担忧，在没有“共同”的情况下司法腐败已到了危险的边缘，倘若再这么一“共同”，腐败哪还有什么救治之方，因此而认为法律职业共同体不但不可行，在当下也没有必要。

凡此种种，我关注到一个奇特的现象，即便倡导法律职业共同体的法律职业人或法律学者，随着讨论的深入，都开始怀疑起自己的主张来。最典型的是笔者一个教授朋友，他对司法独立和法律职业共同体的主张到了凡开口必讲，但在多次研讨中，又强调因法律文化传统和现行制度严重缺失而信心不足，这与我们长期以来讨论法治遇到的问题一脉相承，一方面积极主张，一方面信心不足，让人纠结不休。

人们常说道理越辩越明，但是在涉及发源于西方、移植为我所用这样一些制度方面，诸如法治和法律职业共同体，我们却发现越辩越说不清楚。“原因的原因就不是原因，”有位哲学家这样说。我们总是在原因和原因之间找答案，比如说我们要进行制度改革，就必须推进法治和法律职业共同体建设，可是回头却发现法治和法律职业共同体建设存在诸多制度性和文化方面的障碍。多年来，我们都无法走出诸如此类的悖论轮回，这很有点像国人关于足球的评论，在探讨中国足球为什么上不去的问题上，进入原因轮回的怪圈不能自拔。

对此，我认为应该充分转变思路和观念。首先，应该以发展的眼光对待法律职业共同体，西方法律职业共同体不管是法律精英一元化模式还是以彰显司法民主为要的分业模式，就启端和发展进程而言，本身也存在制度上的缺陷和逻辑矛盾，时至今日也面临改革修复的问题，我们不应教条式地进行严格的比对和效仿。其次，应该采取现实主义态度和拨云见日的思考方法，就我们现状和目标之间建立能够行得通的连接点，我们的现状是法律职业归类从形式上基本完成，但组成一个职业共同体确实存在一些制度性障碍，我们的目标是通过制度性改革和法律职业人的共同努力，达致不同行业的法律职业人在价值观和专业技能上彼此认同，把实现法治作为共同的事业，我们要做的努力就是从有效改变现状开始。我想这是较为现实的态度，相对于其他法律职业来说，我想这也可以称之为律师的态度。

事实上，随着讨论的逐渐深入，人们对法律职业共同体的概念定位有了很大的变化，主要表现为对共同体从主体认同转向价值认同，从社会性转向专业性，聚焦在共同体内的不同主体角色均以法治精神为信仰，具体执业活动以此为支撑。我认为这是问题的关键，舍此我想象不出有其他什么东西可以作为共同体的目的支撑和运作依据，也正是在这个意义上，我认为厘清法律职业共同体的构成要素其实十分重要。我说的构成要素还不是已经明确的诸如律师、法官、检察官、法律学者以及其他法律职业者的法律职业分类构成，而是法律职业之所以构成共同体的几个必备条件，它包括：第一，法律作为一种超然于其他制度之上的规则和科学存在，法律职业人因共同操持该等规则和科学因而成为一种独立的社会力量，在形成合力的基础上成为共同体；第二，拥有共同的法律价值观和彼此尊重的职业伦理；第三，独立专业性、权力及纪律的边界划定，不是各自为战和单纯群体间的角逐，而是目标明确、职能法定、边界清晰的分业合作体系；第四，不断修复并且一直可持续的制度互动和平衡。

强调法律职业共同体构成要素的积极意义在于，我们有可能将共同体作为一个完整的系统来考察，并且在贴近现实的基础上建立可行的目标运作体系。

二、走在法律职业共同体前沿的中国律师

在业已形成法律职业分类的法官、检察官、律师、法律学者和其他法律职业者体系中，对构建法律职业共同体关注最为迫切的应该就是律师行业了，其次是法律学者。作为最具政治开放性和崇尚专业性、自治性的律师行业（包括法律学者），法律职业共同体对于它的吸引力部分地有着行业利益的衡量，但对于法律价值的追求和专业独立性的尊重才是选择的根本动力。律师实在难以接受的是，同样作为法律人，为什么律师在庭内庭外总要低人一等，也难以理解自己的代理意见为什么不能得到法官和检察官的尊重和采纳。我想绝大部分的律师都盼望着通过专业努力而非人情关系来赢得诉讼和尊重。“什么时候我们能成为一个不求人的人？”这是一位全国政协委员的发言，所有会场的政协委员感同身受。“什么时候我们能成为一个不需要人情关系的律师？”我想这一定也是全体律师的共同心愿，而建设法律职业共同体，是达致这一愿望的有效途径。因此，即便不从宏观的层面看，光是从律师自身正当目的性出发，律师界广泛并深切关注法律职业共同体也是可以理解的。

但律师界的关注在相当一段时期内并没有得到制度层面的积极回应。取消律师资格考试，改为全国统一的司法考试，有人认为这或许是建立法律职业共同体的开始，实际并非如此。建立在律师专业知识和职业技能、职业伦理基础之上的律师资格考试本来更有利于律师职业化发展，统一司法考试则弱化了律师职业的个性化特征。我始终认为，各法律职业的个性化共存以及相互认同才是职业共同体的大前提，因而司法考试从实际效果上未必能够有效地推进共同体建设。制度层面还有一些让人无法理解的情形，从梯次出台的政府五年工作规划到各种政策性文本，包括提倡法治的纲领性文件，鲜见律师行业参与的有关方案，更多的是对律师不置一词。时至今日，司法改革的顶层设计可能意识到律师行业实在不应缺位，但对于如何建立制度与制度之间的对接，以及系统与系统之间的平衡也还处在思考阶段。其他法律职业人，诸如法官和检察官，至少在推进法律职业共同体的初衷和热情方面，还难称得上整体的乐观。

但不管怎样，法律职业共同体建设乃大势所趋，我国律师业在30年的发展历程中，对此表现出了空前的现实主义态度和作风，在争议中寻求自身发展的同时，也关注共同体的建设，包括紧紧抓住《律师法》赋予自律基础上的行业发展机会、全面推行合伙制改革、推动律师协会民主改革等。这些律师行业自身的发展与改革，客观上与我们谈的法律职业共同体有很大的关系，这些举措极大地推动了律师职业化，这是律师可能成为共同体一员的先决条件。同时，这些举措并非“独角戏”，它对于其他法律职业如司法机关产生了边界震动效应，从制度平衡的角度看，这种震动效应日渐转化为一种拉动效应，司法机关与律师建立更为广泛、日益充分的对话机制，以及律师参与司法体制改革，是这种拉动效应从被动转为主动，从形式转到实质的具体体现。

三、中国律师构建法律职业共同体的路径

根据前文所说的法律职业共同体的构成要件，结合我国法治实践对于法律职业共同体的现实要求，我认为中国律师仍应秉承发展改革的宗旨和现实主义态度，从自身着手推动法律职业共同体的建设和发展，尤其需要在以下几个方面厘清战略定位和发展目标，进而有所作为。

1.律师行业管理模式的创新发展

《律师法》赋予我国律师自律权，但从立法意图和具体条文规定来看，似乎也在为律师行业自治留有空间。从实际情况看，依据《律师法》的规定，律师行业组织律师协会不仅对律师进行自律管理，在引领行业发展方面也起到了越来越重要的作用，作为指导与监督部门的司政司法机关，其行政支持和行业监管作用表现了积极的意义。实践证明，“两结合”的管理模式过去为律师行业的发展释放了生机，但从律师行业未来发展的趋势，尤其根据入世协议即将对外开放的法律服务市场来看，“两结合”的模式也面临改革需要。律师协会和司法行政机关在职能定位上要重新划分并逐项细化，建立行业、行政和市场新的归位管理体系，为此相当一部分行政审批权要转化为行业规制下的协会运作，这既是当下司法行政改革要解决的问题以及行业协会在制度和能力建设上需要创新发展的议题，也是《律师法》修订过程应该明确的主要内容。

2.强调律师作为民主和法治的专业实践者

律师的公共性职能建立在专业性基础之上，律师通过专业实践活动即办理案件，实现民主价值、推动法治进程。每个案件对应的既是法律关系，也是一段现实的社会生活。律师通过办案实践建构一种作为法律人的价值观和法治视野，进而创建一种类似“专业法治”这样的微观法治体系，这是律师作为法律职业共同体一员的专业职能体现。律师的专业性越强，律师融入职业共同体的被认同度就越高，职业共同体的价值体现就越充分。

3.律师资源配置对于法律职业共同体有重要意义

相对于其他法律职业尤其是公权力部门来说，律师无疑属于比较被动的一方，法律职业共同体是一个平衡的体系，如果“在野”的律师一方没有相应的资源配置，那么这个共同体就是个倾斜的共同体，律师不但不能有效地监督和制约对应的公权力部门，作为共同体一员也就失去存在的意义。

律师资源配置包括法律制度赋予其市场资源和正当执业权利，包括资源的制度保障以及共同体其他成员对于执业权利的尊重和配合。除此之外，人力资源、职业培训资源以及相应的政策鼓励等也很重要，如果这个行业缺乏优秀法学人才的进入，现有律师专业水平得不到提升，那么就不能与其他法律职业进行专业匹配，这虽然更多的由市场调节或由律师业自身发展情况决定，但作为制度性支持也不可或缺。

4.司法改革的积极倡导和参与者

司法改革之所以引起律师的广泛关注，不仅因为这一改革与律师执业活动存在密切关系，更重要的在于关系着法律职业共同体的制度平衡。一方面司法改革需要吸纳律师的建议和主张，另一方面也需要律师制度的改革，以便能够积极呼应作为整体的司法改革，形成制度的双向促进效应。目前司法改革正进入重要的酝酿和推进阶段，这正是律师行业作出积极反应、各方共同启动制度应对的重要时机。

5.律师职业伦理构建对于法律职业共同体的贡献

前面提到法律职业的专业独立性、权力与权利以及职业纪律的边界划定，这属于职业伦理的范畴。律师职业伦理构建对于法律职业共同体的意义，在于律师行业内部的制度性建设，为共同体提供了边界样本，重点解决法律职业人交流交往准则以及共同体业务运作的合规性。有人担心法律职业共同体将加剧司法腐败，这样的观点在以前仲裁部门较大范围聘请律师担任仲裁员时也曾经被强调，实践证明这样的担忧并没有成为当然的结果。“共同”和“混同”一字之差，但意义却正好相反。构建律师职业伦理，其中重点涉及法律运作的程序伦理、律师如何与其他法律职业人建立权力和权利的边界，其指向就是防止“利益混同”的发生可能，并且有利于共同体在规范的前提下进行依法的分业合作。我们注意到，有律师界同行担心强调律师职业伦理在当下将进一步弱化律师的执业权利，这也是误解。律师职业伦理所强化的是律师执业权利的合规和被认同，辩证地看，它引导律师执业权利向正当化方向发展，其结果只会增多律师执业权利而不会减损。

虽然，法律职业共同体是一个充满争议的话题，但职业共同体的存在和发展是必然的，作为走在职业共同体前沿的中国律师，我们不仅要想得更多，重要的在于做得更实，走得更稳。