专项资产管理计划中政府承诺函的法律问题分析

郑凯强

摘 要：从2012年底以来，基金子公司专项资产管理业务如火如荼。在融资渠道上，地方政府又多了一项有利的选择。在与基金子公司的合作中，政府承诺函再次受到关注。本文从基金子公司专项资产管理计划的介绍出发，阐示了地方政府利用融资平台通过专项资产管理计划进行融资的模式，最后站在基金子公司的角度分析了政府承诺函在地方政府融资专项资产管理计划中的效力和作用。

关键词：基金子公司；专项资产管理计划；BT投资建设合同；政府承诺函

中图分类号：D9 文献标识码：A

自2012年底至今的一年时间中，已有40家基金子公司获批成立。基金子公司依靠其“万能牌照”发展迅猛，吸收了很多信托、券商等无法操作的项目，至2013年6月底资产管理规模已经突破了1500亿元。基金子公司相比信托公司，具有业务范围更广、受监管更少的独特优势。地方政府在融资渠道上又多了一个更有利的选择，即通过基金子公司的专项资产管理计划进行融资，所以在政信合作中频繁出现的政府承诺函再次进入人们的视野。政府融资专项资产管理计划中的政府承诺函，一般是指地方政府及其财政局作出的，承诺将某一还款安排纳入其财政预算，并经地方同级人大常委会批复或决议通过的函件。随着基金子公司的蓬勃发展，政府通过基金子公司进行融资也将更加频繁。但从2010年来，国务院对地方政府融资进行了严格控制，特别是“463号文”①的出台，重申了国务院的强硬态度。在当前背景下，关于政府承诺函本质及效力的分析有助于金融风险控制，尤其是有助于基金子公司本身的金融风险控制。②

一、基金子公司专项资产管理计划概述

（一）何为专项资产管理计划

2012年11月1日，证监会颁布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（以下简称“《试点办法》”）、《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）等一系列法规正式实施，基金管理公司取得开展特定客户资产管理业务的资格，标志着公募基金正式跨入全面资产管理业务。特定客户资产管理业务是指基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的活动。③根据资产委托人人数不同将特定资产管理业务的形式分为两种，即单一客户资产管理业务和特定多个客户资产管理计划。④特定资产管理计划可以投资于：（1）现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品；（2）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；（3）中国证监会认可的其他资产。其中，投资于第（2）、（3）项规定的资产，基金管理公司需要设立专门的子公司（“基金子公司”），成

立专项资产管理计划，开展专项资产管理业务。①一般认为，只要计划的投资范围包括上述第（2）、（3）项规定的资产，即可称为“专项资产管理计划”。

（二）专项资产管理计划（如图1）的基本模式

在实践操作中，由资产委托人、资产管理人、资产托管人三方共同签订《专项资产管理计划资产管理合同》（以下简称“《资管合同》”），在合同生效时专项资产管理计划成立。资产委托人将资金财产委托给资产管理人，成为计划财产。但计划财产需要存入资产托管人为资管计划开立的托管账户。资产管理人运用计划财产进行投资，取得的收益存入托管账户，然后按照资产管理合同约定的时点足额及时地向资产委托人分配收益。资产管理人在管理计划财产，如投资、分配收益等，需要向资产托管人发送划款指令。资产托管人接到划款指令，在形式审查合格后，方可进行划款支付。资产托管人正是通过这种划款指令的形式，对资管计划的资金流动进行监督。

图1 基金子公司专项资产管理计划

资产委托人是指将其合法拥有的财产委托给资产管理人进行管理，从而享受收益分配的合格投资者。在“一对一项目”中，单个投资者的资金不得低于3000万；②在“一对多项目”中，单个投资者的资金不得低于100万，并且不得超过200人，但委托资金在300万以上的委托人人数不受限制。③资产管理人是指接受资产委托人的委托，以财产增值为目的，对计划财产进行管理的基金子公司。基金子公司是指依照《公司法》设立，由基金管理公司控股，经营特定客户资产管理、基金销售以及中国证监会许可的其他业务的有限责任公司。④资产托管人是指为计划财产开立托管账户，并对资产管理活动进行监督的银行。资产托管人一般由具有托管资格的银行担任，并且资产管理合同的模板一般也是由托管行提供的。

专项资产管理计划根据投资对象的不同可分为不同的投资方式，主要有债权投资、股权投资、收益权投资、夹层投资、通道类业务。债权投资方式是指资产管理人将资管计划筹集的资金通过委托银行贷款给融资企业，当借款企业还本付息时，再向资产委托人分配收益。股权投资模式则是用计划财产认购标的公司的股权，资产委托人收益来源于股权分红。收益权投资方式是指将计划财产投资于基础财产收益权，基础财产是指可以产生收益的财产。这种投资方式因收益来源不同又细分为两种模式：第一种模式是与收益权转让方签订转让与回购协议，收益来源于转让方对收益权的回购；第二种模式没有回购，收益直接来源于运营基础资产产生的收益。前者因风险小于后者而更为普遍。所谓夹层投资方式，是指不直接投资于标的项目，而是先投资于标的公司，再让该公司去投资标的项目。实际上就是在资管计划与实际投资的项目之间加入一个“夹层”，从而达到隔离风险的效果。所谓通道类业务，是指由资产委托人提供资金来源，并由其指定投资对象的业务。资产委托人利用了基金子公司经营特定资产管理业务的牌照，基金子公司仅仅是资金流通的一个“通道”而已。

二、地方政府融资平台公司融资专项资产管理计划的模式

所谓地方政府融资平台公司（以下简称“平台公司”），是指由各级地方政府及其所属机构和部门出资设立，负责为地方政府辖内公共事业、基础建设项目筹资，并运用相关投资手段使国有资产保值增值的具有法人资格的公司实体，具体表现形式有：城市建设投资公司、公路开发公司、国有资产运营公司等。

《BT投资建设合同》（以下简称“《BT合同》”）是指BT发起人授予BT主办人进行BT项目的契约文件，主要约定了BT发起人和BT主办人之间的权利义务、工程建设相关信息、回购价格、违约事项等条款。BT是英文Build-Transfer的缩写，意为“建设-移交”，是BOT（Build-Operate-Transfer）模式的变换形式，是指政府将项目工程建设发包给建设公司，由其自己融资建设，待项目完工验收后由政府回购项目工程的一种投资建设模式。BT发起人是与BT主办人签订《BT合同》并按该合同进行标的工程回购的机构，包括政府及其授权的单位。BT主办人是指与BT发起人签订《BT合同》并负责筹集建设资金，进行项目管理或项目建设的投资机构或投资机构与工程建设的联合体，一般为平台公司。

根据《BT合同》，平台公司对地方政府享有一项项目工程回购的债权，通常称为“应收账款债权”。地方政府利用基金子公司专项资产管理计划进行的融资，就是在应收账款债权债务关系的基础上进行操作的。因为平台公司是地方政府及其所属机构和部门出资设立并实际控制的，平台公司融资进行基础设施建设，实际上是地方政府间接地融资来履行其职能。地方政府通过平台公司利用基金子公司专项资产管理计划进行的融资，根据应收账款债权的到期时间与应收账款债权回购时间的先后，可以分为两种模式。两种模式的关键区别在于专项资产管理计划资产委托人的第一收益来源不同：模式一来源于应收账款本身的到期还款；模式二来源于应收账款债权的回购款项。

（一）模式一（如图2）：应收账款债权到期时间早于应收账款债权回购时间

图2 地方政府融资平台公司融资专项资产管理计划

（模式一）

第一步：资产委托人、资产管理人和资产托管人三方共同签订《资管合同》。

第二步：资产管理人在资产托管人处开立托管账户，资产委托人的委托资金最终存入托管账户中。①

第三步：等到资产管理计划成立后，资产委托人取得计划份额。

第四步：资产管理人代表资产管理计划与平台公司签订《应收账款债权转让暨回购协议》（以下简称《转让及回购协议》）。在协议生效时，平台公司将对地方政府享有的应收账款债权转让给资产管理人；同时资产管理人向资产托管人发出应收账款转让款的划付指令，资产托管人在形式上复核划付指令无误后，向平台公司支付应收账款债权转让款。应收账款债权转让款来源于资产委托人存在托管账户中的委托资金。平台公司获得委托资金后，投资于其他项目工程。此外，在《转让及回购协议》中，平台公司承诺在地方政府不及时偿还应收账款债权时，以溢价回购相应的应收账款债权。这种回购承诺实际上是平台公司为地方政府偿还应收账款债权提供的一种担保。

第五步：当平台公司将对地方政府享有的应收账款债权转让给资产管理人时，资产管理人与地方政府之间产生了债权债务关系。等到应收账款债权到期时，地方政府向资产管理人直接偿还，但偿还资金应当存入托管账户中。

第六步：等到《资产管理合同》约定的收益分配时点届至，资产管理人向资产托管人发送收益划付指令，资产托管人在形式上复核无误后向资产委托人支付收益。实际上资产委托人的收益来源于地方政府按时偿还应收账款债权，这是计划的第一现金流来源。平台公司的回购承诺实际上承担了第二现金流来源的角色，在政府偿还应收账款发生违约时，及时实现回购，从而使计划产生现金流，用于向资产委托人分配收益。

（二）模式二（如图3）：应收账款债权到期时间晚于应收账款债权回购时间

模式二的前三步与模式一基本一致。

图3 地方政府融资平台公司融资专项资产管理计划

（模式二）

实践操作根据资产委托人的人数不同而有不同。单一客户资产管理计划中，资产委托人直接将资金汇入托管账户中。特定多个客户资产管理计划中，资产委托人需要先将委托资金汇入募集账户中，经过验资后在划入托管账户。

第四步：资产管理人代表资产管理计划与平台公司签订《转让暨回购协议》，在协议生效时，平台公司将对地方政府享有的应收账款债权转让给资产管理人，地方政府与资产管理人产生了债权债务关系。资产管理人向资产托管人发出应收账款转让款的划付指令，资产托管人在形式上复核划付指令无误后，向平台公司支付应收账款债权转让款。应收账款债权转让款来源于资产委托人存在托管账户中的委托资金，平台公司获得委托资金后，投资于其他项目工程。《转让及回购协议》同时规定了平台公司负有回购义务，即在约定的时点回购应收账款债权。

第五步：当《转让及回购协议》约定的回购义务到期时，平台公司向资产管理人支付回购款项，该回购款项应当存入托管账户。同时资产管理人将相应的应收账款债权转移回给平台公司。

第六步：等到《资产管理合同》约定的收益分配时点届至，资产管理人向资产托管人发送收益划付指令，资产托管人在形式上复核无误后向资产委托人支付收益。实际上，资产委托人的收益来源于平台公司回购应收账款债权所支付的款项，这是计划的第一现金流来源。倘若平台公司不履行或未及时履行回购款项，资产管理人因享有应收账款债权而可以直接向地方政府请求偿付，这是计划的第二现金流来源，实际上起到一定担保作用。

三、两种模式下政府承诺函等相关文件的效力

（一）两种模式下政府承诺函的民事效力

1.模式一下的政府承诺函（应收账款债权到期时间早于应收账款债权回购时间）的民事效力

（1）地方政府向平台公司发出，承诺向其偿还应收账款

根据《转让暨回购协议》，平台公司已经将应收账款债权转让给资产管理人。并且在模式一下，资产委托人的第一收益来源是应收账款本身的偿还，所以地方政府应当直接向资产管理人偿还应收帐款。此时，地方政府向平台公司出具承诺函，承诺向其偿还应收账款，与《转让暨回购协议》相悖，所以此种承诺函是向错误的对象承认了不再对其承担的债务，并非当事人的真实意思表示，应为无效。

（2）地方政府向资产管理人发出，承诺向其偿还应收账款

因为应收账款债权已经转让给资产管理人，地方政府向资产管理人承诺及时足额地偿还应收账款债权，实际上是对已存在的债务的“重申”。但这种“重申”并非单纯的重复，因为地方政府在确认自己对资产管理人负有一项债务的基础上，还承诺将偿还该项债务纳入自己的财政预算中。这种“纳入财政预算”的承诺将构成一项合同义务，当地方政府没有将偿还债务纳入自己的财政预算时，将构成违约。况且，在实践操作中，地方政府、平台公司与资产管理人三方通常还签订《应收账款债权转让确认书》，目的在于确认《BT合同》约定的地方政府对平台公司负有一项应收账款债权以及该债权转让予资产管理人。在整个交易过程中，地方政府是以民事主体的角色出现的，因此其享有民事权利、负有民事义务，并无不妥。虽然这种政府承诺函对资产管理人以及整个交易的安全是最有保障的，但是这种承诺函在实践中并不多见，政府一般不愿意直接向资产管理人出具政府承诺函。

（3）地方政府向资产管理人发出，承诺当平台公司不回购时承担回购义务

模式一下，平台公司向资产管理人回购应收账款债权的前提条件是地方政府没能按期足额地向资产管理人偿还应收账款债权，所以地方政府承诺在平台公司不回购应收账款债权时承担回购义务是自相矛盾的。况且，这种政府承诺函属于政府提供保证的行为。而根据《担保法》第8条①和“463号文”第五条②的规定，地方政府不得为保证人，否则保证行为无效。因此，这种政府承诺函毫无现实意义，即使出现也没有法律效力。

2.模式二下的政府承诺函（应收账款债权到期时间晚于应收账款债权回购时间）的民事效力

（1）地方政府向平台公司发出，承诺向其偿还应收账款

在模式二下，应收账款回购时间早于应收账款债权的到期时间，因此，若平台公司按期及时地回购应收账款债权，交易自然顺利完成。地方政府向平台公司发出的，承诺偿还应收账款的承诺函，仅仅是对应收账款的重申，也仅在地方政府与平台公司之间发生效力。然而，若平台公司回购应收账款债权发生违约，资产管理人自然不会将应收账款债权转移回给平台公司，地方政府发出的这种承诺函也是对错误的对象确认了不对其承担的债务，应为无效。并且，在平台公司尚未履行回购义务时，地方政府若向平台公司偿还了应收账款，资产管理人将面临巨大风险。

（2）政府向资产管理人发出，承诺向其偿还应收账款债权

因为应收账款债权的回购时间早于应收账款本身的到期时间，当平台公司回购应收账款债权发生违约时，资产管理人因为仍持有应收账款债权，可以向地方政府请求偿还应收账款债权。这种承诺函与模式一中的第（2）中承诺函相似，属于地方政府为自己增加了一项义务，即将偿还应收账款纳入自己的财政预算。这种承诺函可以减少资产管理人面临的风险，起到为资产管理计划信用增级的作用。

（3）政府向资产管理人发出，承诺当平台公司不回购时承担回购义务

假设这种承诺函有效的情况下，资产管理计划的收益增加了一处现金流来源，即在“平台公司回购应收账款债权”和“地方政府偿还应收账款”的基础上增加了“地方政府回购应收账款债权”。但这种承诺函与模式一中的第（3）种承诺函一样，都是属于地方政府提供的保证，不产生法律效力，对资产管理人没有意义。

（二）政府承诺函行政法效力

从行政法的角度看，尽管“行政行为”的含义并不完全明确，但大体上讲，“公共机构行使行政职能所作的具有权利义务内容的行为，都可能被称为‘行政行为。”因此，行政行为应该包含三个要素，即公共机构、行政只能、行政法律效果。政府承诺函的发出主体虽然是地方政府（公共机构），但其并非在行使行政职能，只是以民事主体的身份参与交易，因而不产生行政法律效果，所以发出政府承诺函并非行政行为。

从行政诉讼法的角度看，只有针对具体行政行为才能提起行政诉讼。具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而政府承诺函是关于政府自身行为的承诺，并非针对特定的公民、法人或者其他组织作出的涉及该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。所以政府承诺函无法成为行政诉讼的诉由，资产管理人不能以政府承诺函为由对地方政府提起行政诉讼。基于同样的理由，政府承诺函也不是行政复议的事由。

（三）地方人大常委会批准或批复地方政府承诺函的效力

地方政府承诺函是承诺将某一还款安排纳入自己的财政预算，并通过同级地方人大常委会批复或决议通过的书面文件。然而，地方人大常委会此种批复或决议的效力如何，则需要根据资产管理计划持续时间的长短来做判断。

如果资产管理计划持续时间不超过1年，则这种批复或决议可以认为是对地方政府本年度财政预算调整的审批。预算调整是指经全国人民代表大会批准的中央预算和经地方各级人民代表大会批准的本级预算，在执行中因特殊情况需要增加支出或者减少收入，使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入，或者使原批准的预算中举借债务的数额增加的部分变更。①各级政府在特定情况下可以进行预算调整，并编制预算调整方案：其中县级以上地方各级政府的财政预算调整方案必须提请本级人大常委会审查和批准，乡、民族乡、镇政府的财政预算调整方案必须提请本级人大审查和批准，未经批准，不得调整预算。②因此，除了乡、民族乡、镇政府的财政预算外，县级以上地方各级政府预算调整是可以由本级人大常委会审批的。

然而，持续时间不超过1年的专项资产管理计划是较为少见的，在大多数情况下专项资产管理计划的持续时间在2-3年，有的甚至可以达到5年以上。换言之，地方政府承诺函将还款纳入预算的安排将是跨年度的，甚至是跨届次的预算安排。此时，地方人大常委会对此种政府承诺函的批复或决议，实质上由两部分组成：本年度预算调整的审批和未来年度预算的审批。如前所述，对于本年度预算调整的审批尚在地方人大常委会的职权之内。但地方各级政府的年度预算需要同级人大审查和批准。③所以，地方人大常委会是无权对未来年度预算作出批复或决议的，涉及跨年度预算安排的政府承诺函可能仅在本年度内是有效的，在未来年度的效力将存在疑问。

（四）《BT合同》无效或被撤销产生的风险

“463号文”第二条规定：“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。”根据这一规定，地方政府只有在符合要求的项目上才能采用BT方式进行融资，如果代建项目不符合规定，则《BT合同》的效力存在瑕疵。所以，建立在《BT合同》基础上的《转让暨回购协议》和资产管理人持有的应收账款债权是否有效，就存在问题。

这个问题实际上是债权让与和产生债权的法律行为之间是否具有无因性的问题。如果两者具有无因性，那么产生债权的法律行为的效力瑕疵将不影响债权让与的效力，受让人能够取得标的债权。例如，甲、乙签订一个买卖合同，甲向乙购买物品，乙把对甲的债权转让给丙。甲乙之间的买卖合同无效不会影响丙从乙受让的债权效力。尽管我国法律未有规定，但学术界普遍认为债权让与和产生债权的法律行为之间不具有无因性。如果产生债权的法律行为无效，则标的债权自始就不存在，债权让与为自始客观不能，受让人无法取得债权。如果产生债权的法律行为是可撤销的法律行为，那么在被撤销之前，该法律行为是有效的，债权让与也是有效的，受让人能够获得债权。然而如果该法律行为被撤销了，债权将归于无效，受让人同样不能取得债权。另外，主张债权让与和产生债权的法律行为之间具有无因性，也得不到实体法的支持。根据《合同法》第82条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。如果产生债权的法律行为存在效力瑕疵，债务人可以此为由向债权受让人提出抗辩。综上，如果产生债权的法律行为存在效力瑕疵导致受让人无法取得债权，受让人只能向转让人请求承担违约责任。因为即使合同标的自始客观不能，也不影响债权转让合同的效力。由此可推出，如果因《BT合同》的效力瑕疵，导致资产管理人无法取得应收账款债权，资产管理人只能向平台公司请求承担违约责任。在模式一中，因为资产管理计划的第一收益来源是应收账款本身的偿还，无法取得应收账款债权将对整个资产管理计划的运行产生毁灭性打击。在模式二中，资产管理计划的第一收益来源是应收账款债权的回购，既然资产管理人无法取得应收账款债权，回购标的丧失，也会使资产管理计划的运作失灵。两个模式中，资产管理计划的第二收益来源也会因为资产管理人无法取得应收账款债权而失去保障作用。

在实践操作中，为了最大限度保障资产管理人的利益，资产管理人经常会在《应收账款债权转让暨确认协议》中明确《BT合同》的效力并不影响其取得应收账款债权。在政府承诺函中也可进一步明确：如果《BT合同》存在效力瑕疵，资产管理人取得的应收账款债权不受影响，政府仍承担偿还的义务。但该种条款效力存疑，政府是否出具此种承诺函也是一个博弈的过程。

（五）小结

通过上述分析，从民事效力看，上述各种政府承诺函并非全部有效，对资产管理人的作用不一；从行政效力看，政府承诺函并非具体行政行为，资产管理人无法对此提出行政复议或行政诉讼；从预算法的角度看，政府承诺函虽然是预算安排的体现，但其效力因资产管理计划的长期性而受限；并且在《BT合同》存在效力瑕疵时，资产管理人极大可能无法取得应收账款债权，而使资产管理计划的基础丧失。

尽管政府承诺函在法律层面上的效力和作用有限，但在其他层面上对政府能够产生一定约束力，对资产管理人的权利保障也具有一定作用。因为毕竟这是地方政府甚至地方人大常委会明确做出批复或决议，如果政府不遵守承诺函，会对地方政府产生负面的影响。然而政府承诺函更像安慰函，大多时候缺乏法律效力，对资产管理人的权利保障终究只是杯水车薪。因此，资产管理人在与地方政府合作时，不应仅仅依赖政府承诺函，还应该有其他更有力的信用增级措施。

（本文审稿 黎育松）