“差异平等”视角下我国离婚制度反思

张艳玲

（江苏师范大学 法政学院，江苏 徐州 221116）

作为一种法律思想，性别平等观念源于西方女权主义运动的兴起。女权主义者注重研究女性与法律的关系，对法律中两性不平等的意识形态和制度设置进行批判和反思，并逐渐形成西方法理学的一个新流派——女权主义法学。在女权主义运动的推动下，性别平等的观念已被人们普遍接受，可什么才是真正的性别平等，如何实现这种平等，在女权主义者中却存在着争议，并由此形成了“同一平等”和“差异平等”的理论之争。

一、“同一平等”与“差异平等”

“同一平等”理论是早期自由主义女权主义的主张，其以自然法为基础，根据“人人生而平等”的自然法则，认为男女之间也是生而平等的，女人与男人具有同等的理性能力，应同男人处于平等的地位。在这种“同一平等”理论的指导下，女权主义者将斗争的矛头指向法律制度中的不平等，将斗争目标指向在法律上争取与男性平等的权利，享受同等的待遇。为了实现这一目标，“早期的西方妇女采取了‘无性别姿态进入’法律领域的战略，她们认为性别上的中性规则更有利于使妇女获得参与法律体系的平等机会和法律获益的平等权。”［1］“同一平等”理论反对立法给予女性以特殊的保护，因为特殊保护意味着对“女性比男性低劣”的传统观念的认可，妨碍了公平竞争的原则。因此，法律应无视性别，对男女两性同一对待。

“差异平等”理论是社会主义女权主义的观点，支持“差异平等”的理论家认为，不论是生理因素还是社会因素造成的，男女之间的差异是客观存在的。如倍倍尔在其著作《妇女与社会主义》中所说：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。”［2］女性要追求平等，就必须正视这种差异。同一平等理论强调的只是一种形式上的平等，不仅忽视了男女两性在生理上的差异，而且还忽视了由社会制度所造成的性别权利的差异。“尤其严重的是同一理论仍旧以男人的规范为标准，要求女人变得和男人一样，忽略了女性品质所特有的价值。同一理论所主张的妇女解放要靠每个人的个人努力，忽略了女性群体所处的不利地位。”［3］由于历史和制度的原因，女性无论在公共领域还是在私人领域均处于劣势，在政治、经济、文化资源的占有上与男性有着显著的差异。可长期以来，这些差异在形式平等的名义下被忽略了，其最终结果是强化了而不是消灭了男女不平等。“同一平等”与“差异平等”之争反映了形式平等与实质平等的分歧，其核心是针对女性的特殊情况是否需要给予其特殊的权利保护。

二、“差异平等”与对女性的特殊保护

在人类历史上，妇女长期受到歧视，从奴隶社会到封建社会，女性的法律地位和社会地位一直非常低下，“男女平等”的观念正是女权主义针对长期以来女性在社会中受到性别歧视和性别排挤的现实而提出来的。早期的女权主义者提出“同一平等”的要求是与当时的社会环境相适应的。因为传统的理论认为女性缺乏理性，不能成为公民，女性与男性的自然差别注定女人应当处于从属地位。要消除这种传统观念上的歧视，必须首先论证男女之间没有差异，如果强调差异就只能强化女性先天不如男性，属于次等群体的观念。早期女权主义者倡导的淡化性别差异和强调权利平等，有助于打破传统的性别歧视，使女性获得更多的民主权利。但随着妇女运动的进一步发展，女权主义者逐渐认识到，法律面前的绝对平等并非总是对女性有利，法律的性别中立只是一种形式平等，并不能给女性带来真正的、实质的平等。

男女两性之间的差异是显而易见的。首先，在生理上，无论身材、体重等，男女两性都明显不同，其中最显著的差异是女性所独具的怀孕和生育功能。这些差异在女性广泛进入社会生活领域后愈加明显，如工作领域中普遍存在的对母亲和怀孕妇女的不利对待，“男性的规范标准的适用性太窄，不能将妇女生活的特殊性和不同性考虑进去。由于没有把怀孕作为性别的组成部分，所以歧视的含义将妇女的平等限制在与男人具有同一性范围内”［4］。其次，由于历史与社会的原因，妇女的社会地位长期低于男性，在社会领域中男女之间存在着多方面的差别：如政治资源的占有上女性明显不如男性，公私领域的性别分工将多数女性束缚于家庭，大量家务劳动的承担使女性丧失工作和晋升的机会，等等。“同一平等”理论忽视了女性在制度和社会结构上的劣势地位，使得在政治、经济和文化资源的占有上长期处于不利地位的女性不能真正地享有平等。

所以，真正的性别平等应是在承认男女两性差异的基础上，寻求男女两性事实上的平等。一方面，根据女性的特殊生理结构和生理现象给女性以特殊照顾，如《经济、社会及文化权利国际公约》第十条规定：“对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护。在此期间，对有工作的母亲应给以给薪休假或有适当社会保障福利金的休假。”另一方面，针对女性因传统、制度造成的不利地位，立足于女性的实际利益，通过法律法规给女性以特殊保护。这种特殊保护，目的不是让女性享有特权，而是弥补女性因历史和社会原因所造成的与男性之间的不平等。对女性的特殊保护，不仅在于实现女性与男性形式上的平等，更在于追求实质上的平等。

三、我国离婚制度中“差异平等”的体现及不足

男女平等是我国宪法的基本原则，我国法律体系建构的各个环节和全部过程都贯彻了这一原则。婚姻法中的离婚制度同样体现了男女平等的价值理念，而且针对女性与男性的差异，给予女性一些特殊的保护，这主要体现在以下几方面。

（一）在女性特殊时期，对男方离婚诉权的限制

我国婚姻法第三十四条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

婚姻法对特殊时期男方诉权的限制，主要是基于对女性身心健康的考虑：一是女性在这三个时期，身体上和精神上往往都比较脆弱，男方提出离婚会给女方造成精神打击，不利于女方的身心健康；二是女方在此期间需要男方的照顾，男方提出离婚，一旦解除婚姻关系，女方则处于无人照料的境地。

从女性具有的生理特点出发赋予女性特殊的保护，是保护妇女人权的必然要求。我国《劳动法》和《妇女权益保障法》中都有相关规定。如《妇女权益保障法》第二十六条规定：“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”。这些规定都是从女性的特殊生理情况出发作出的制度设置，是对实质上男女平等的追求。

而我国婚姻法的规定，明显缺失关于女性在特殊生理期的保护，只有一个简单的对男方诉权的限制，而且在实践中，这一立法目的往往很难得以实现。提出离婚特别是在女性三个特殊时期提出离婚，往往是感情恶化到一定程度的结果，在感情已走到濒临破裂的边缘，在矛盾和纠纷现实存在的前提下，限制男方的离婚诉权，并不能必然地使男方给予女方身体上的照顾和精神上的抚慰，反倒有可能适得其反，进一步激化矛盾。

（二）离婚时的经济补偿

我国婚姻法第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”

婚姻法的这一规定虽不是专门针对女性权利的保护，但由于当前多数的中国家庭依然保持着传统的男主外女主内的模式，家务劳动多由妻子承担，因此，从现实意义上讲，离婚时的经济补偿可以看作是对女性权利的特殊保护，使女性投入的大量家务劳动在离婚时能有公平的回报。

这一制度设置的初衷是好的，但其规定过于简单笼统，且与当前的社会现实有一定的脱节，实践中难以取得预期效果。首先，现行法律规定家务劳动的补偿要以夫妻约定采用分别财产制为前提，这导致适用离婚经济补偿的范围非常窄。众所周知，由于受传统的夫妻一体主义的影响，中国人在现实生活中采用夫妻分别财产制的情况极其少见，在离婚时也就不能够依据法律提出家务劳动补偿的请求。其次，法律没有对补偿标准作出具体规定，由于缺乏明确的法律依据，具体案件只能由法官行使自由裁量权，而由于法官个人的知识结构、认知能力、人生经历和价值观等方面的差异，容易产生同类案件不同判决的现象，有违法律的公平和正义。

（三）离婚时的经济帮助

我国婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”何谓“生活困难”，按照婚姻法司法解释（一）第27条的规定，是指“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”

在现实生活中，社会的期望、传统的力量使得多数女性把更多的精力放在了家庭中，女性由于在婚姻关系存续期间承担了较多的家务劳动，往往是不得已放弃或是放缓了自己在事业上的发展，其自身的人力资源价值实现因而受到影响，一旦离婚则往往在经济收入和就业方面居于劣势。从司法实践看，现行婚姻法规定的离婚经济帮助，在大多数情况下都用来帮助离婚案件中经济能力较弱的女方，因此，这一条规定对离婚的女性来说还是具有现实意义的。“经济帮助制度虽平等地适用于男女两性，具有性别中立的立法色彩，但在司法实践中，该制度将会对性别平等产生积极的影响。既有助于女性摆脱经济困窘，提升女性的生存能力，促进性别平等的进程；也有助于差异平等理论的实施。”［5］

但是，离婚经济帮助制度也存在一些不足，影响了其作用的真正发挥。首先，法律对经济困难者进行帮助的形式规定得过于简单。根据我国婚姻法的规定，离婚经济帮助的形式无外乎金钱给付和住房帮助两种形式，但金钱给付是一次性给付还是分期给付，法律并没有明确规定；关于住房帮助，按照婚姻法的司法解释可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。但是，居住权的期限以及房屋所有权的形式，法律均缺乏具体的规定。

其次，法律缺乏关于经济帮助的具体标准和数额的规定。在离婚经济帮助案件中，合理地确定经济帮助的数额是法院审理此类案件的重点。由于现行法律没有规定经济帮助数额的确认标准或参考因素，按照婚姻法的司法解释，一方生活困难仅限于“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，这就造成了我国经济帮助的标准严重偏低，不利于处于经济条件弱势的女性离婚后的正常生活。

四、“差异平等”价值下对我国离婚制度的完善

平等并不是否认差别对待，承认性别差异并在制度中采取男女差别对待的方式是实现男女真正平等的必由之路。我国离婚制度的相关规定虽然已经体现了“差异平等”的价值追求，可是在一些具体的制度设置方面还存在诸多问题，对此，需要从以下几方面加以完善。

（一）完善女性特殊时期的特殊保护措施

女性的生理机能决定了女性有月经、怀孕、生育、哺乳等生理变化，导致女性在生理和心理上都会发生一定变化，因而需要给予特别的保护。但从我国当前的立法来看，法律注重的是女性特殊时期的社会保护，而在婚姻家庭领域却没有明确的规定。作为调整婚姻家庭关系的基本法，婚姻法应基于女性的生理特点，在婚姻法上明确对女性特殊时期的家庭保护，使妇女得到家人的认同及关爱，使法律充满对女性的人性关怀；同时取消关于女性特殊时期男方诉权的限制，男方在此期间提出离婚，若双方感情确已破裂，可以判决离婚，但鉴于女性在这三个特殊时期不仅身心脆弱，而且工作也会受到一定影响，在分割夫妻共同财产时应照顾女方利益或是按照离婚经济帮助的相关规定，给予女方一定的生活补偿。

（二）扩大离婚经济补偿适用范围，明确补偿标准

从我国当前实际情况看，夫妻适用分别财产制的比例非常低，在很大程度上限制了离婚经济补偿制度的适用范围。法律将离婚经济补偿制度限定在夫妻约定采用分别财产制的原因，或许是由于立法者认为共同财产制本身就承认了家务劳动的价值，在共同财产制情况下再进行家务劳动的经济补偿，有重复计算之嫌。诚然，共同财产制已经包含了对家务劳动价值的评价，但这种补偿并不全面，它只是对夫妻一方从事家务劳动的回报，而对由于在家庭中投入太多的时间和精力，以致于工作机会成本和谋生能力的减弱并没有给予补偿。因此，仅有夫妻共同财产制的存在，还不足以对多数女性承担大量家务劳动进行合理补偿，应将离婚时的经济补偿适用于任何形式的夫妻财产制中。当然，在具体确定补偿数额时，夫妻财产制的类型应是考量因素之一。

关于离婚经济补偿数额的确定标准，除应考虑夫妻采用的财产制类型外，还要综合考量要求补偿一方的真正需求及另一方的经济状况、夫妻双方的职业、年龄和健康状况等因素。在一方牺牲个人机会，承担较多家务劳动而协助对方发展的情况下，应将作出贡献一方因承担较多家务而导致其丧失职业发展机会等利益损失作为考虑因素，从而充分体现出离婚经济补偿制度的公平。

（三）拓展离婚经济帮助形式，完善困难认定标准

法律应进一步探索离婚经济帮助的形式，对不同的主体，因需求的不同可以采取不同的帮助方式：对于没有住房的女性，若双方只有一套住房，不宜以住房的所有权进行帮助，可以房屋的居住权进行帮助或是由帮助义务方提供租金供需要帮助方租房居住；对于因照顾年幼子女而暂时无法就业的年轻女性，可以提供一定时期的生活费或是职业培训费等费用，帮助其接受职业技能培训以实现自立；对于因年老丧失劳动能力的女性，应提供长期生活费用的帮助；对于因疾病而贫困的女性，除提供必要的生活费用外，还要根据需要帮助方的实际情况，提供一定的医药费等。

对离婚时经济困难的认定，“除现行法律规定的两个绝对标准外，还应从离婚后的生活水平的相对困难着手，对比婚姻存续期间的生活水平”［6］。在确定经济帮助的具体数额时，可以借鉴英美法系国家的离婚扶养制度，将双方的年龄、身体情况、经济状况、双方的实际生活需要、一方当事人抚育年幼子女或残疾子女须花费的时间和精力以及对其就业的影响和婚姻关系存续时间的长短、当地的一般生活水平等因素综合考虑。

当下的中国，无论是在公共领域还是在婚姻家庭领域，性别不平等的状况依然存在。若一味地追求两性形式上的、无差别的平等，结果只能是加重这种不平等。因此，针对女性的生理特点和历史形成的不利地位，在离婚制度中给女性以特殊的保护，以差别对待来达到平等，是从形式平等向实质平等的有力迈进。

［1］孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编《人权研究》（第一卷），山东人民出版社，2001年版，第503页。

［2］（德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，生活·读书·新知三联书店，1955年版，第260—261页。

［3］周安平：《性别平等的法律进路之批判》，《法商研究》，2004年第3期。

［4］白桂梅：《国际人权与发展：中国和加拿大的视角》，法律出版社，1998年版，第314页。

［5］王歌雅：《经济帮助制度的社会性别分析》，《法学杂志》，2010年第7期。

［6］陈苇、石雷：《离婚救济法律制度的创新思路》，《社会科学辑刊》，2013年第1期。