高校规章制定权的异化及其治理

李明镜

(上海财经大学科研处，上海200433)

高校规章制定权的异化及其治理

李明镜

(上海财经大学科研处，上海200433)

高校作为一个兼有公权与私权的非营利性组织，是现代化法制国家的一个重要的权力主体。既有研究对高校规章制度的合宪、合法、合理方面的探讨较多，而对高校规章制度的制定逻辑、权力主体、失范原因等分析不够，对其治理方法的探讨不够。文章从法学和经济学的视角出发，分析了高校规章制定权及其异化的原因，并以学生管理制度为例，提出了高校规章制定权失范治理的制度重构。

高校规章制定权；异化；治理；合约

一、研究背景及意义

高校外部关系管理与高校内部治理是高教管理中的两个基本点，也是建立现代大学制度的两个基本点。高校内部治理的重要内容之一就是建立基于一定价值取向的良好的内部规章制度，以保障高校内部运行和治理。一段时间以来，建立现代大学制度成了国内高教管理和高教研究领域的热门词汇，但大家的聚焦点主要还是高校外部关系治理，对高校内部治理的探讨还不够。高校内部治理是高校基于内部的一定规则来自主管理内部事务的行为。其直接指向就是校内的各类规章制度(含高校章程)。因此，对校内规章制定权的研究显得尤为重要。

高校从政府的简政放权改革中获得了相当多的办学自主权和自治赋权，高校的法律地位得到改变，高校依规依制管理内部事务的功能得到加强。对高校内部规章制度的合规性、合法性、合理性的关注度也不断得到提升。

从高校内部治理的实际来看，内部规则或规章制度要规范行政、学术、政治(党委)权力的关系，要处理学校、教师、学生、管理人员、教辅人员之间的相互关系。不同的关系要基于不同的规则或逻辑出发点来规范(这中间有政治逻辑、公法逻辑，也有私法契约平等逻辑等)。高校内部规章制定应该反映出学校管理者、教师、学生、教辅等人员的权力博弈，而不仅仅是学校管理者的一方之言。因此对高校内部规章制度的制定主体、制定过程的研究十分重要。

目前国内高校尤其是公立高校仍处于政府主导型、非竞争型的环境下，处于中央和地方政府的保护之下，没有自主形成充分的竞争，一些内部治理方面的问题短期内不容易暴露。一旦高校开始独自面对更充分和开放的竞争环境，高校内部规章制度的制定问题必将成为各高校首当其冲要面对的问题。

二、高校规章制定权的概念与特征

美国政治学家、社会学家麦基弗说：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度约束其成员，这就是团体的法律。”[1]任何一个单位都会制定自己的规章制度。“高校制定校内规则的权力是高校行使自主管理权的主要表现。”[2]高校内部规则的制定权一旦衍生为一种权力，就具有了滥用的可能性。为了保护学生和教师的权利，必须限制和约束高校的内部规则制定权，防止高校利用内部规则来规避责任。

有学者认为，高校制定内部的管理规章，是高校行使行政管理职能的具体体现，是一种类似于“行政立法”的职权行为[3]。梁亚荣、陈立根指出，高校自主管理权实质上是政府下放给学校独立行使的行政权力，其中高校的规章制定权亦有明确的法律授权[4]。 高校内部规章制度作为高校成员的“自治公约”，是高校内团体成员的共同行为准则。高校规章制度制定权顾名思义就是高校内的权力主体依据法律、法规和内外部管理制度，根据实际需要来制定各类内部管理制度的权力。高校规章制度制定权因为高校内部成员的多样性和高校内部事务的特殊性而呈现出与其他行政主体不同的特征。具体如下：

第一，高校规章制度制定权的权力主体多样化。高校规章制度的制定主体多样，有学校层面主导制定规章制度的；有院系层面主导制定规章制度的；有行政党务等职能部门主导制定规章制度的；有群众组织、学生组织、学会、协会等主导制定规章制度的。权力主体的多样化导致规章制度规制对象的多样化。作为高校内部的“自治公约”，大部分内部规章制度不是命令式的，而是协商式的。这就要求权力主体在制定各类规章制度的时候，必须充分考虑不同的规制对象的需求，在制度制定的程序、过程等方面充分体现民意。

第二，高校规章制度制定权的逻辑出发点多样化。因规制对象的不同，高校规章制度制定的逻辑起点也呈现出多样化的特点。高校各类规章制度的逻辑起点有政治逻辑、公法逻辑和私法契约等。高校党组织系统的规章制度很多是以政治逻辑为出发点来制定的。学生管理类规章制度较多的则应该是以私法契约精神为出发点，强调学生的自主管理。对学生的各类处罚制度的规定和裁量，更多的应该是以学生违反契约义务来设计，而不是按照违反法定义务来设计。对教师和教职员工的管理制度的制定，也主要应该是以私法契约为出发点。另外有部分管理规章制度明显是以行政法逻辑来制定的，比如涉及学生受教育权保护方面的、学位授予方面的、教师学术权利保护等方面的，必须以公法逻辑来加以规定。这也是对规制对象的保护。

三、高校规章制定权失范的表现与成因

高校规章制定权的失范表现在四个方面：规章制定的合法性问题、规章制定的合理性问题、规章制定的程序性问题、规章制定的具体细节问题。 关于高校规章制定权失范的原因主要有以下几点：

第一，高校在与上级教育主管部门的博弈中处于不利地位。当前因为上级教育主管部门或者政府部门对高校管理的“天然的干预”，使得本该属于学校内部成员自主管理的诸多事务处于上级部门的管理之下，相应的，高校内部的一些相关事务的规章制度也主要根据上级部门的文件、指示精神来制定。

第二，相对于高校内的其他权力主体，高校这一权力主体足够强大。高校内的其他权力主体如教师、学生等，相比高校而言，还处于明显的弱势地位。反映在高校规章制度的制定方面，对教师和学生的权益的尊重和保护方面显得还不够。

第三，其他权利主体对权利的重视不够。因为一直以来，我们国家高校的行政事业单位的属性，高校成员对高校内各类事务的自治管理的意识不够，对自身权利的维护和重视程度不够，在高校内部治理中处于天然的劣势，在各类规章制度制定方面，也自然而然的处于弱者的地位。

第四，高校的行政权力与学术权力往往交织在一起，使得相应的规章制度的规范缺乏针对性。高校的行政权力就是以学校的行政系统划分和职能分工对学校中的事务性工作进行组织和管理的权力。而学术权力是指学术组织或学术人员运用专门知识对学术活动中的学术事务进行判断和评价并做出决定的权力[5]。行政权力主要是对高校事务性工作进行组织和管理的权力,以科层制的行政组织系统为依托,突出照章办事和等级服从。高校的学术权力是一项比较特殊的权力，是高校为实现自己的社会功能而必须具备的一种权力，包括学习、研究、教学自由等[6]，它需要学术领域里的自由、平等。单纯的学术、知识本身的存在和发展不需要权力的作用,甚至是排除权力[7]。高校内的行政权力和学术权力彼此之间有较多的不同，对相关的权力规制和权利救济也不一样。但是，因为两者往往交织在一起，在高校实际运行的规章制度中，行政权力的运行较强势，对学术权力的尊重不够。

此外，目前国内高校大部分未建立有效的大学章程并使其在大学管理中发挥应有的作用，也使得高校各类规章的规范性的判断缺失重要依据。

四、高校规章制定权失范治理的制度重构——以学生管理制度为例

关于高校规章制定规范方面的探讨已有不少，主要的观点是，高校规章是学校章程的下位法，要严格遵照其原则和精神来制定，不能僭越和违反。高校校规制定要遵循合法、合理、程序正当、公平公开、最小损害、权利救济等原则。 本文以学生管理制度制定为例来探讨高校规章制定权失范的治理以及制度重构。在这里，我们把高校置于第三部门和非营利组织的视野下。从教育契约关系的角度来看，高校的规章制度就相当于内部的“自治契约”。高校就是一组组合约构成的“契约共同体”。高校规章制度的建立也就是各类合约的缔结过程。

首先，重视缔结合约的前端工作。高校与学生的契约关系的缔结要前移到学生入校，乃至高校的招生简章或者招生宣传文本的发放之时，而不是学生入校后通过一系列规章制度来体现。具体来说，高校在学生报考前发放给学生的招生简章或者招生宣传文本是最早构成与学生的“合约”。高校的招生简章或者宣传册写明的专业设置、奖学金设置、学习生活条件等，都构成法律上的要约。学生报考并被高校录取了，高校与学生就可以开始达成一系列“自治契约”。在现实生活中，我们可以看到有的高校为了吸引学生报考，在招生简章或者宣传文本中鼓吹有如何丰厚的奖学金，有如何优越的学习生活条件，毕业就业率和就业平均工资如何高等，等学生入校后发现很多都是不实的宣传。这不仅有违诚信原则，更主要的是违反了合约。应该说，这是学生与高校发生管理关系的起点，是合约的起点。

其次，做好缔结合约的过程管理。学生入校后进行入校教育的重要的一项工作就是让学生知晓学校既有的各类规章制度。尤其要注意的是高校应该将各级各类学生管理规章制度制作成小册子发放给学生，并要学生签字，作为学生同意和学校缔结合约的凭证。若是对某类规章制度有较多反响，提出修改的，或者学校需要制定新的管理规定的，必须遵循契约平等的原则，以程序法的规定保证是从大多数学生的意愿出发来制定的。在制定规章制度的过程中，同样的要遵循合法、合理、程序正当等原则。对于契约型的规章制度要有协商程序，对于命令型的规章制度要遵循法律保留、法律优先等原则。对学生违反各类规章制度的处罚措施，其出发点必定是因为学生违反了契约义务，而不是法定义务。这样的出发点可以最大程度上保护学生的受教育权。

第三，做好违反合约的权利救济工作。高校和学生的合约关系管理应体现在方方面面的工作中。高校应帮助学生牢固树立契约精神，这也是对学生诚信教育的重要内容之一。要让学生随时知晓双方的合约，培养学生遵守合约的意识，当然学校首先要模范遵守合约，不能违反。对于违反了合约或者自治契约的，要通过完备的申诉和听证、恰当的处罚来维护合约的权威性，同时保护违约方的权利。若大学生违反了合约，在处罚裁量前需要有公平公正的申诉和听证，以及细致的教育，让学生甘愿受罚。通过处罚，让大学生接受教育。另外，处罚后，还应该有相应的对学生的一些救济方法，尤其是学生的受教育权受到损害后。目前高校在学生管理中，普遍存在有的制度不敢执行，侵害学校利益；有的制度执行偏严，侵害学生权益的现象，其实就是双方的合约精神不够。比如，目前高校中比较常见的一个现象是学生发生意外事故尤其发生意外死亡后，很多时候从学校的规章制度或者双方的自治契约来看，过错在学生，学校只要从人道主义角度来考虑，给予适当的补偿，或者动员民间组织来帮助当事人就够了。而学校为了所谓的息事宁人，往往态度过于软弱，面对有的家长的不合理要求，尤其还有上面部门的压力，很多全盘接受。这不仅是对合约的不尊重，也是对高校其他成员的利益的侵害。在这方面，作为合约双方的高校和学生都需要加强契约精神教育。

[1]邹永贤，等. 现代西方国家学说[M].福州：福建人民出版社,1993:322.

[2]方 芳. 法治视野下高校内部规则的规范与制约[J]. 天津市教科院学报,2008，(4).

[3]林立华.刍议高校规章制度[J].江苏高教, 2014，(1).

[4]梁亚荣，陈立根. 高校规章制度定权初探[J].中国农业教育，2006，(5).

[5][7]袁永红，等. 对高校学术权力与行政权力概念及其关系的再认识[J].中国石油大学学报(社会科学版) ，2006，(2).

[6]王 烽,王秋玲. 知识交易及其规则与大学组织制度变迁[J].北京理工大学学报(社会科学版) ，2004，(5).

(责任编辑肖地生)

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1003-8418(2014)05-0050-03

李明镜(1975—)，男，湖北京山人，上海财经大学科研处助理研究员、法律经济学博士生。