建设工程及房地产类案件审理问题研究——以泰安市为例*

王 伟,闫 鹏

(山东农业大学 文法学院,山东 泰安 271018)

一、泰安市房地产类纠纷案件的类型及特点

近年来,泰安市房地产纠纷案件数量逐年增加,案件类型除传统的房屋权属纠纷、房屋买卖纠纷、租赁纠纷、相邻权纠纷、建设工程施工合同纠纷、土地使用权纠纷外,合作开发房地产纠纷、商品房预售(销售)纠纷、物业管理服务合同、物权保护纠纷等新类型案件不断出现,农村房屋买卖纠纷、拆迁补偿纠纷、涉及回迁房买卖等纠纷随着城市化进程的加速开始大幅增加。

由于房地产纠纷案件标的额大,与当事人切身利益相关,当事人对立情绪严重,往往难以调解结案;此外,房地产类法律规范种类繁多,已制定的部分法律法规内容存在冲突,不能适应房地产市场的快速发展,在实践操作中各地普遍以地方性法规、规章或地方政府的决定作为参照,不同地区间裁判尺度不一,导致矛盾不能有效化解,导致该类案件群体性事件多发易发,成为诱发社会不稳定的因素。

以山东省泰安市为例,目前泰安市房地产、建设工程类案件审理总体呈现以下几个特点。

第一,敏感性案件增多。当前在利益主体多元、利益诉求多样、群众心理和社会心态日益复杂的情况下,单个纠纷极易牵一发而动全身,从而影响社会稳定。数字传媒和互联网的发展,使信息传播的速度空前提高、广度空前扩大,房地产纠纷案件事关民生和企业的生存与发展,具有社会关注度高的特点,处理不好就会带来许多负面影响。

第二,群体性案件增多。房地产市场活跃,在带动经济发展同时,也极大刺激了群众的逐利意识,受经济形势及社会价值观的影响,以购房作为投资的购房人日趋增多,单纯以开发商迟延办证、逾期交房等违约行为作为起诉事由的比例逐渐加大,而此类纠纷案件本身所具有的涉及面广及与当事人利益结合紧密的特点,决定了该类冲突易于聚合,单一的纠纷在互通消息的情况下,极易演变为群体性案件。争议一方当事人人数众多不仅使案件妥善处理的难度增加,更为矛盾的激化埋下隐患。

第三,现实与法律矛盾日渐突出。目前我国建筑业市场处于变革时期,市场中旧的经济秩序被打破,新的经济秩序尚未建立,大批民营资本涌入房地产市场,法律法规的制定远远滞后于现实的发展,多方利益的博弈使得依法裁判的社会效果大打折扣。比如购房人追究出售人逾期办证责任,当前的房地产开发无论是取得土地还是办理各项规划手续分属不同的政府部门,在办理中也会出现归咎于开发商的原因,使得权属证明办理迟延,若依法律规定要求开发商承担违约责任,无疑会使房地产开发企业承担不该承担的社会管理成本,这样做不仅不利于企业发展,也有违社会公平。

二、在泰安市调研中发现的较为集中的问题

笔者通过在泰安市的调研发现,在各类房地产纠纷案件中,问题主要还是集中在建设工程施工合同纠纷与农村房屋买卖纠纷这两种类型的案件中。

(一) 建设工程施工合同纠纷

此类合同纠纷案件主要有以下特点。

第一,合同签订主体及合同性质的多样化,案件法律关系复杂。

第二,建设工程合同纠纷常常涉及民工工资的发放,建设工程质量等关系民生安全问题,影响社会稳定的因素多,审理难度大。

第三,此类案件往往要对工程质量、工程造价等专业性问题委托专业部门进行评估、鉴定,案件专业性强、审理周期长。

该类案件审理中遇到的突出问题主要集中在合同效力、工程价款结算两个方面。

1 关于建设工程施工合同的效力认定 建设工程施工合同纠纷案件裁判的前提是该类合同的效力认定,合同是否有效左右着法官审理的方向及当事人诉求的变化。在笔者的调研中发现,对违法分包还是内部承包的认定、劳务分包与工程转包和工程分包的区分以及“黑白合同”的认定,是目前审判实践中困扰法官的问题。

(1) 违法分包与内部承包的界定。实践中经常遇到这种情况:某建筑企业以自己的名义对外承揽工程,之后却并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,而是将该工程交由其某一项目部或内部承包人具体施工和管理,并签订工程承包合同,从中收取管理费。产生纠纷后,建筑企业往往主张双方的工程承包合同系公司内部承包行为,法院不应受理,而项目部或内部承包人则主张双方签订的工程承包合同系违法转包或违法分包,不属内部承包,法院应依法受理并作出裁判。笔者认为,关于合同效力的界定,主要是看该项目部或内部承包人与建筑公司之间是否存在隶属关系,实践中可以参照以下方法予以甄别:a.产权关系。项目部或内部承包人与建筑企业是否存在资产上的紧密产权联系,如用于建筑工程项目的主要机械设备为谁所有,或主要资产由谁提供等。b.有无统一的财务管理。合法的内部承包建设工程项目的财务均由建筑施工企业统一财务管理,而在挂靠与转包中,实际施工人通常有自己的财务人员、有自己的财务体系,以实现项目工程款的自主支配权。c.建筑企业与承包人之间有无人事、劳动、社会保险关系。这主要由建筑企业承担该项目部人员或内部承包人为其单位员工的举证责任,主要围绕可证明劳动关系的证据展开。

(2) 劳务分包与工程转包和工程分包的区分。根据最高人民法院建设工程司法解释的规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。因此,实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包,涉及合同效力的认定。笔者认为,这一问题可以参照建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的十三种劳务分包情形,作为确定劳务分包的依据。这十三种情形分别为:木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊队、水暖、钣金、架线,凡超出此范围的就可确认为非劳务分包。

(3) 黑白合同的认定。根据最高人民法院建设工程司法解释第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此,中标后备案的合同被认为是白合同,而当事人另行订立的与备案的合同有实质性不同内容的合同为黑合同。黑合同虽然也是当事人真实意思的表示,但由于违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。笔者通过调研发现,实践中对黑白合同认定存在的问题主要有这样两个:一是如何判断“实质性内容不一致”;二是非必须招投标项目但发包人自愿进行招投标,是否存在黑白合同的问题。对于第一个“实质性内容不一致”的问题,一般以影响工程款结算及工程质量为核心。故通常情况下,如果工程量、工程价款、工程工期、施工质量等发生变化,可以认定为实质性内容变化。对于第二个问题,虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人既自愿进行招投标,根据《招投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标活动,必须遵守本法”的规定,同样也存在黑白合同的问题。笔者认为,因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,关系到不特定投标人利益的保护和良好的市场竞争秩序的维护,因此,只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都应受该法约束。该法第四十六条的规定就有适用的余地,当事人不得在此之外签订黑合同,也就是说，法律应不保护在此之外签订的黑合同。

2 建设工程施工合同的价款结算问题 工程款结算问题,是案件当事人之间争论的主要焦点问题,也是审理建设工程合同纠纷案件的核心问题。笔者在调研中发现,实务中主要对无效合同的结算和未完工程的结算问题存在不一致认识。

(1) 无效建设工程合同的结算。建设工程司法解释第二条规定,建设工程合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该条文体现了“承包人请求”这一字眼,是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人,只有承包人请求才可按合同约定结算,即使发包人请求按合同约定结算,而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的,亦只能按承包人的请求决定工程结算标准。实践中对此条款的适用存在分歧,笔者认为,合同虽然无效,但只要工程验收合格,不影响合同约定的工程结算标准,无论承包人是否请求按合同约定方式结算,只要有一方请求参照合同约定结算工程价款,即应按合同约定结算。因为,首先,合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的,体现的是签约各方的真实意思。合同无效,但工程确已完工且质量合格,从平衡各方利益考虑,应遵循双方有关工程造价结算的意思表示,确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。其次,施工合同无效的责任应是可归责于双方的,任何一方当事人对合同无效均存在过错,任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益,均不能从合同无效中获得合同利益,这是民法公平原则的基本体现。

(2) 未完工程的结算。在无效建设工程施工合同纠纷案件中,存在很多工程项目尚未完工双方当事人就形成纠纷的情形,此时工程款的确定,在实务中存有分歧。笔者认为,未完工程的结算前提,是要能确定施工人实际施工的工程量。在实务中,实际施工人由于某种原因与发包人解除合同或中途退出工程施工,但双方没有对工程量进行确认,后因结算纠纷起诉至法院。如经审查,实际施工人无法举证证明其实际施工的工程量,而发包人也无法确定工程量,则处于事实不清的情况,根据证据规则,应由施工方承担举证责任,否则将承担举证不能的法律后果。在双方能确定承包人实际施工量的工程基础上,如合同约定的是单价包干形式,则工程造价直接以单价乘以双方确定的工程量予以确定。如双方约定的是固定总价,即总价包干而单价无法确认时,如何确定实际施工的工程价款,笔者认为可以参照双方合同约定的固定价结合已完成工程量占合同约定的总工程量的比例进行结算,至于各自损失可按过错比例进行分担。

(二) 农村房屋买卖合同纠纷

农村房屋交易虽然相对城镇房屋来讲,交易范围及交易数量都比较小,但该类交易实际在广大农村历来存在,此类纠纷过去也时有发生,近年来之所以上涨迅速,主要原因是城镇化进程的加速,农村房屋拆迁带来的巨大利益驱使出卖方反悔导致。目前对于农村房屋买卖合同的效力如何认定,相对而言观点已经比较统一,以买受人是否为同一集体经济组织成员为原则界定合同效力,但是对合同认定无效后的后果如何处理,观点却不一致。

《合同法》第五十八条规定,合同被确认无效后,双方当事人因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。在农村房屋买卖合同被确认无效后,同样应适用这些规则。合同无效的法律后果,除了返还财产或折价补偿外,按照《合同法》第五十八条的规定,有过错的一方还应赔偿对方因此受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。这种赔偿损失的责任,主要是缔约过失责任。笔者认为,在合同无效的处理上,应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素,平衡买卖双方的利益,避免认定合同无效给当事人造成利益失衡。目前来看,各地法院在审理因出卖人主张合同无效,买受人遂要求出卖人赔偿损失的案件中,往往以出卖人对合同无效负有主要责任为由,将房屋的增值额或者拆迁补偿款中的较大部分判给买受人。至于判给买卖双方的具体比例,又呈现出7∶3，8∶2，5∶5等不尽相同的做法,笔者比较倾向于7∶3的比例进行分配,因为这样一方面可以体现对恶意之人的主张所持的谴责和否定态度,另一方面也能在一定程度上遏制出卖人要求收回房屋的不诚信行为。

三、进一步做好建设工程及房地产案件审理的几点建议

(一) 统一审判尺度,树立审判权威

目前,有些涉及房地产类纠纷典型案件,均已呈现出群体多发趋势,如农房买卖、回迁房买卖等,该类案件的处理不仅是解决涉案当事人之间纠纷,更有对其后案件处理的示范作用,应当谨慎。但因该类纠纷涉及的问题有些尚未有明确法律规定,有些严格适用法律规定反而效果极差,导致各地法院在实务处理中也不尽一致,同案不同判的情况时有发生,影响了司法的权威性。因此,需要对该类纠纷进一步统一审判尺度,以树立审判权威。

(二) 加强与各行业主管部门联系,逐步建立联动化解机制

涉及房地产纠纷案件对社会和谐与稳定的潜在破坏力很强,当前形势下的该类案件具有一定的特殊性,其中有的需要政府行政措施加以解决,有的需要法律以外的方式综合解决,有的需要通过经济社会的发展来解决,单靠人民法院一家之力或者一级法院往往很难有效化解矛盾纠纷。对此,笔者建议法院在审理此类案件中要能动地发挥审判职能,要加强与房管部门、国土部门、建设部门和规划部门等行业主管单位与相关部门的沟通联系,逐步推动建立多层次、全方位的协同联动化解机制,以形成合力避免矛盾激化或失控。

(三) 借鉴调解经验、探索调解模式,从根本上化解矛盾与纠纷

涉及房地产纠纷类案件矛盾大、调解难,这是各基层法院普遍反映的突出问题,买房置业是个人或一个家庭的重大投资,诉讼标的额一般都很大,直接影响着当事人基本的生活状况和切身利益,法院在审理此类案件中当事人往往互不相让以致对立情绪严重,导致难以调解结案。但在这种情势下,更加凸显以调解方式化解矛盾的制度优势,以调解来化解矛盾的重要意义更加突出。调解尽管有些时候需要花费更多的时间和精力,但从长远来看,其付出的司法成本和社会成本目前还是最低的,应当借鉴其他类型案件有益的调解经验,不断探索适宜的调解模式,拓展调解工作的领域,以积极主动的态度开展调解工作。要利用当前的多元纠纷解决机制,积极引导当事人利用协商、调解方式,从根本上化解矛盾与纠纷。

参考文献:

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