完善我国服务期规定的法律思考＊

熊 飞

（安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002）

一、服务期的含义

1995年1月1日我国施行的《劳动法》中没有服务期的相关规定，但随后几年一部分地方立法开始提出服务期的概念并对其作出规定，如2002年5月施行的《上海市劳动合同条例》、2002年12月施行的《江苏省劳动合同条例》和2003年1月施行的《浙江省劳动合同办法》等。地方立法为国家层面的立法提供了有力的借鉴和参照，由此，2008年1月1日我国施行的《劳动合同法》第二十二条第一款中规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”

在学界，对劳动合同服务期的研究，也是伴随《劳动合同法》的制定而引发较大关注的，就其概念的定义而言，学者们的观点是大致相同的。结合学界一些学者的观点，笔者认为服务期是指用人单位为劳动者提供一定特殊待遇，通过协商约定的劳动者必须为用人单位服务的期限，且在此期限内不得随意解除劳动合同，否则需要承担违约责任。本文将从服务期条款的适用前提以及违反服务期条款的后果两个方面对服务期的完善予以探讨。

二、服务期条款的适用前提

（一）需提供专项培训费用

《劳动合同法》第二十二条第一款明确规定，双方可以约定服务期的适用前提是“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”。诚然，劳动者享受免费的专业技术培训，则需要对单位履行一定期限的劳动义务，为其创造一定劳动价值，使单位投资有可能得到一定价值的回报。但首先需要明确的是，用人单位向劳动者提供的必须是专项培训，而非普通的岗前培训或职业技能培训。《劳动法》第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”《劳动合同法》第六十二条规定的用工单位应当履行的义务就包括“对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训”。因此，为劳动者提供岗前培训或职业技能培训是用人单位在履行法定义务，不能作为约定服务期的前提。用人单位只有在普通的岗前培训或职业技能培训之外，为劳动者提供了特殊的专项培训费用，方可与之约定服务期。这里的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用［1］92。

（二）扩大特殊待遇的情形

较之于地方立法，现行《劳动合同法》对服务期条款的适用前提的规定过于单一。对于服务期条款的适用前提，沪、苏两地劳动合同条例均规定“为用人单位出资招用培训或者提供其他特殊待遇的劳动者”。若用人单位亟需成熟技工，用人单位就不大可能通过培训的方式，最“粗暴”的方式就是通过给予特殊待遇来招揽人才，如提供住房、解决家属就业等，京、沪一线城市还可通过解决户口招揽人才。这些特殊待遇是用人单位对劳动者的投资，也体现了对劳动者自身价值的尊重。根据服务期的立法理念，为实现双方利益平衡，用人单位也应当有权享有其投资带来的收益。因此，地方立法中将特殊待遇作为服务期约定的前提对社会发展的适应性更强、更灵活，更具有实践价值。现行《劳动合同法》将服务期约定的前提只限于为提供专项培训费用进行专业技术培训，与当前劳动者多样化的需求不兼容，不符合劳动立法的理念。因此，笔者认为，应当对《劳动合同法》中服务期规定的前提作扩大解释，不能局限于提供专业培训，可以借鉴沪、苏等地立法中关于服务期适用范围的规定，将服务期的适用条件明确规定为用人单位为劳动者提供“特殊待遇”的情形，来取代目前的“专业技术培训”，将用人单位为劳动者提供住房、解决户口、为家属解决就业等福利待遇列入“特殊待遇”的范畴。

当然，这种解释也不可任意扩大，否则劳动者的自由择业权容易为用人单位所侵犯。因此，国家层面的立法必须明确何种特殊待遇可以作为约定服务期条款的前提。对此，笔者认为，社会生活变化多样，用列举的方式不可能穷尽特殊待遇的情形，只能对其予以界定。具体而言，特殊待遇的“特殊”可表现为以下三个方面。

第一，适用主体的特殊性。特殊待遇不是对用人单位的所有人员适用，只对某些特定的人员适用。其享受主体不是一般劳动者而是特定劳动者，如有特殊才能或者为特殊岗位所需要的劳动者［2］。如此待遇在单位已普遍适用，则不能称其为特殊待遇。比如一些驻外单位中家属随调为普通待遇，普通员工均可享受。因此，享受该待遇的劳动者无须与用人单位约定服务期。但对于大多数普通单位而言，并不能为所有劳动者解决配偶就业问题，对于此类待遇，用人单位即可与劳动者约定服务期。

第二，待遇本身的特殊性。待遇之于劳动者，必然是享受到一种利益，而且应当是一个相对较大的利益，能显著改进劳动者的福利，并非普通的小恩小惠，所以劳动者才愿意为此付出一定的代价——放弃辞职权。劳动者享受利益的价值大小，决定其受用人单位约束期限的长短。

第三，用人单位必须为此付出了一定的成本。就培训待遇而言，应当是由用人单位全部或部分出资的培训，并且是一般技能培训和劳动安全卫生教育之外的培训［2］。用人单位给劳动者提供特殊待遇时要付出一定的费用，花费一定的成本，基于成本收益原则以及权利与义务平衡原则，用人单位有权与劳动者约定服务期，要求劳动者与其约定一定服务期限，以此弥补用人单位所付出的成本，实现劳资双方权利与义务的平衡。

学界有人认为，无须将服务期约定的前提条件（即“用人单位为劳动者提供专项培训”）予以扩大解释，因为有些特殊待遇，如提供住房等，不像专业培训那样具有人身性，用人单位可以在劳动者解除劳动合同时收回，从而避免损失。应该说这种看法是片面的，所谓特殊待遇，其形式多样，如解决家属就业等，不能一言概之，由此认为其他特殊待遇都可以收回而避免损失，可以说是以偏概全。还有人认为，虽然《劳动合同法》第二十五条规定用人单位只有提供专项培训时才能约定服务期条款并适用违约金，但是劳动合同法还有关于赔偿损失的规定，当用人单位给予劳动者特殊待遇，可以通过在劳动者离职的时候对其要求损失赔偿的方式来弥补用人单位的损失。笔者认为，这种说法也不符合劳动法规定。一方面，只有劳动者的离职违法，用人单位才能要求赔偿损失；如果劳动者尽到了预告通知的义务，即劳动者的离职合法，则不需要赔偿损失。另一方面，劳动法对于劳动者需承担损失赔偿责任的赔偿范围也是有明确规定的，1995年原劳动部颁布的《关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者应当赔偿用人单位的下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。因而，除非有约定，否则，劳动者对获得的特殊待遇无需赔偿。据此，只要劳资双方未约定服务期，劳动者依法解除劳动合同则无需承担赔偿责任，用人单位以给予了特殊待遇而要求劳动者在离职时赔偿该损失也于法无据。

另外，从法律公正的层面来讲，与行政法中的比例原则类似，用人单位与劳动者约定服务期的前提应该与该服务期的长短成比例。也就是说，约定服务期应与其前提成比例：用人单位给予劳动者的待遇价值越高，它与劳动者约定的服务期可以越长；而劳动者为用人单位创造的价值越大，服务期就应越短。目前，立法对于服务期的规定尚未涉及服务期长短，1995年原山东省劳动厅鲁劳发【1995】252号文件第二条规定：“因劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，用人单位为其支付培训费的劳动者应当赔偿，但职工培训后在本单位每服务满一年冲减培训费数额的20%。双方另有约定的按约定办理。”参照此规定，如无约定，服务期达到五年则冲减掉所有培训费用，因此，五年的最长期限较为适宜。大多数学者也认为，立法应设定一定的期限，如五年的最长期限，在期限范围内，服务期的长短由劳动关系双方当事人协商。约定的服务期超过法定最长期限的，超出的部分对劳动者不应当有约束力。在此期间，劳动者不继续履行约定服务期的，不应当认为是违反服务期义务［3］。

三、违反服务期条款的法律后果

《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期条款约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”因而劳动者违反服务期条款的法律后果是劳动者应当对用人单位提供的培训费用进行赔偿，但对于用人单位付出的培训期间的其他费用，如工资福利等是否需要劳动者返还，学界向来存在争议。有学者认为，用人单位为劳动者提供特殊待遇，如果劳动者违反服务期条款的约定，不再服务于用人单位的，就应对用人单位的付出全部予以赔偿，包括培训期间支付的工资福利等［4］。但也有人认为，培训期间用人单位所支付的工资是维持劳动者基本生活之用，是劳动者的合法所得，不需要返还这一项费用。因为一般情况下，劳动者都是工作一段时间后才有机会去参与培训，因而，劳动者对用人单位已经做出一定的贡献，获取工资应是其基本权利［5］。

笔者认为，《劳动合同法》明确规定，劳动者违反服务期约定应返还的是培训费用，至于用人单位培训期间所支付的工资无需返还。根据上述《赔偿办法》，法律对培训费用的赔偿也不包括此项。而且，工资作为劳动报酬，是劳动者基于劳动力使用权交换所获得的报酬［6］，而非基于培训产生的，作为劳动者合法所得，劳动者所获取的薪资符合法律规定，与劳动法偏重保护弱势一方的劳动者利益的基本原则一致。

因用人单位给予了特殊待遇而约定服务期的，那么确定违反服务期条款违约金也较为简单：有约定的依约定，约定不明的一般以劳动者所享受的特殊待遇为准，能返还则予以返还，其他的则以估价来确定违约金数额。至于有学者谈到，在处理劳动者违反服务期约定的违约行为时，应当要秉承劳动法讲求实质正义的基本理念，侧重考察劳动者违约时是否存在严重违反行业规则、职业道德、做人的基本道义和一般社会道德准则等，并以此作为判定劳动者承担违约赔偿责任大小的依据［7］。笔者认为，这种理想化的观点，在实际操作中很困难，如果以自由裁量来判断是否可以违反服务期之约定，是否承担违约赔偿责任，将会使得服务期规定沦为劳资协商时强势一方的砝码。

［1］ 贾俊玲．劳动法学［M］．北京：北京大学出版社，2013．

［2］ 成曼丽，王全兴．服务期的法律定性和法律后果［J］．中国劳动，2006（2）：36－39．

［3］ 问清泓．《劳动合同法》服务期制度之改进［J］．中国人力资源开发，2008（8）：73－76．

［4］ 沈晓林．服务期协议违约金三题［J］．江海纵横，2008（3）：41－44．

［5］ 张真颖．培训期间工资是否为计算违约金基数［N］．中国劳动保障报，2009－06－29（4）．

［6］ 侯玲玲．劳动法上工资之界定［J］．人民司法，2013（11）：16－21．

［7］ 秦国荣．服务期协议：概念、本质及其法律效力分析［J］．法律科学，2009（1）：113－122．