关于船舶、航空器的海上、空中刑事管辖权的探析*

2014-04-17王志亮吴永辉

江西科技师范大学学报 2014年3期

王志亮，吴永辉

（1.上海政法学院刑事司法系，上海市201701；2.福建省泉州市华侨大学法学院，福建泉州362021）

我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”对此，我国刑法学界的论著基本上持一致的观点，即绝对的旗国主义——挂有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法，这便是旗国主义，是属地管辖原则的补充①。这里所说的船舶或者航空器，既包括军用的也包括民用的；既指航行途中的，也指处于停泊、停飞状态中的；既指在公海或公海上空的，也指停靠于外国港口、停飞于外国机场的悬挂我国国旗船舶、航空器。也有学者指出，我国船舶或者航空器在别国的领域内犯罪，当然别国也有权管辖②。

2006年6月10日上午，吴淞边检站民警在对印度尼西亚籍船舶“苏亚塔玛”例行检查时，发现上海某船务公司员工利用登轮作业休息间隙聚在一起“斗地主”赌博，随即对参赌人员作出了严肃处理③。按照以上所说的绝对旗国主义观点，对于印度尼西亚籍船舶“苏亚塔玛”上的“斗地主”赌博事件，我国吴淞边检站没有管辖权，而实际上我国吴淞边检站不仅享有而且行使了管辖权。这表明，在国际刑法理论与实践中，由于情况非常复杂，对船舶或者航空器内犯罪的刑事管辖权一般不采取绝对主义，而视具体情况来定。

一、海上刑事管辖权

（一）关于船旗国管辖权的争议

船旗国管辖权是指所有在海上航行的船舶均应有一国国籍并悬挂其旗帜，该国对取得其国籍的船舶及船上的人、物和事具有管辖权。由于海上活动的载体主要是船舶，因此海上管辖权的对象主要也是船舶及其所载的人和物。船舶具有不同于陆上交通工具的显著特征，是一个独特的法律客体，曾长期被视为船旗国的浮动领土或一个浮动岛屿，而当其位于他国海域内时，则是一块法律上的“飞地”指甲国境内的隶属乙国的领土④。这种把船舶领土化并进而主张属地权威的拟制学说为船舶所属国海上管辖权的确立与发展提供了国际法理论上的依据，从而也为船旗国管辖权的理解提供了便利。因此，一直到今天还有相当一部分国际法学者仍然主张该理论学说。如前苏联科学院法律研究所童金编著的《国际法》就认为合法悬挂本国国旗或国徽的海船、河船和空中机艇，都同样被看作国家领土。

从方便各国海上活动管理的角度来分析，国际社会创设船旗国管辖权具有重要的现实意义。由于商用船舶的乘客来源和货物所有权多种多样，不同国家的国民聚在一起，具有国际城市的性质。如果对同一船舶内的人按照各自的国籍，适用不同的法律，必然发生混乱。所以为解决船舶上的问题，维护船舶内良好秩序与船舶的正常航行，需要统一适用船旗国的法律制度。因此，确认船旗国的专属管辖权对于保证船舶内的正常秩序与海上的正常航行和海上秩序，尤其是对于维持处于一般国家管辖权之外的公海的正常国际法律秩序，具有重要的现实意义。正是从理论与实践的角度都为船旗国管辖权的适用提供了充分的法律土壤，因此有相当一部分国际法学者主张该管辖权在海上的专属适用，甚至有一些学者把这种在一定范围内的专属管辖权推向极致，演化成了绝对管辖权。

这种不恰当的推演是对船旗国管辖权的一种误解，从而也违背了国际社会创设这一管辖权的宗旨与目的。实际上，船旗国的专属管辖权并没有得到国际社会的一致认同，有关船旗国管辖权的理论一直是一个有争议的国际法问题。在实践中，国际法学界针对“荷花号”案件，就船旗国管辖权也展现了不同的观点，从而也折射出船旗国管辖权历史的发展与演变。1926年8月法国邮船“荷花号”在地中海的公海上与土耳其船博兹——库特号相撞，博兹——库特号沉没，8名土耳其人死亡。次日，当“荷花号”抵达伊斯坦布尔时，土耳其当局对这起碰撞事件进行了调查，称该事件是由于“荷花号”上值班人员法国海军上尉戴蒙的失职所致，故将其逮捕，连同土耳其船长一并以杀人罪在土耳其伊斯坦布尔法院提起刑事诉讼。法国政府对土耳其当局审判戴蒙提出抗议，认为两船碰撞发生在公海上，土耳其法院对戴蒙没有管辖权，只有“荷花号”的船旗国——法国才有权对它进行审判。为解决此争议，两国于1926年10月签定了特别协议，请求国际法院裁判土耳其对法国公民戴蒙行使管辖权是否违反国际法。

国际法院认为土耳其行使管辖权的合法性不是基于受害者的国籍，而是基于犯罪行为的结果发生在土耳其的船舶上。公海自由的必然结果是把公海上的船舶视为船旗国的领土，在该船上发生的一切如同发生在船旗国的领土上一样。若公海上的犯罪行为的结果发生在一条船上，就等于发生在该船的船旗国的领土上。本案中的船舶碰撞发生时戴蒙虽在法国船上，但其杀人的结果发生在土耳其船上，等于发生在土耳其领土上。国际法并不禁止作为犯罪结果地的船旗国对罪犯行使管辖权。据此，法院认为，对于法国船“荷花号”和土耳其船舶在公海上发生的这起碰撞事件，作为船旗国的法国并不比犯罪效果所及的土耳其具有更高或排他性的管辖权，因此两国具有并行的管辖权。这样，土耳其根据其法律对碰撞发生时“荷花号”的值班员戴蒙少校的审判就没有违反国际法。

虽然常设国际法院在作出裁决时发表了充分的理由，但是常设国际法院在1927年在“荷花号”案中的判决还是遭到了许多学者的质疑和批评。首先，国际法院进一步确认的船舶是一块浮动领土的观点，并不是对既成国际习惯法的宣示，而且该理论也一直是一个很有争议的问题。中国国际法专家倪征燠认为，航行于海上的船舶只能理解为法律上的拟制，却不能由此认为船舶真正具有国家领土的一切特征。既然是一种法律上的拟制，基于拟制的属地优越权的管辖权的有效性就取决于当事各方的承认与认可。当这种船旗国的绝对管辖权与基于客观真实的领土而产生的属地管辖权并存时，这种理论的缺陷就暴露无疑。其次，国际法院判决的效果之一就是会使船员受到他们不知悉的外国刑法的支配，从而也遭到了国际航运界的广泛批评。

有鉴于此，以后国际法学界一直在试图消除常设国际法院1927年“荷花号”案所带来的不良影响。1952年签订于布鲁塞尔的国际公约《统一船舶碰撞或其他航行事故中刑事管辖权方面的某些规定》首先推翻了法院的这一判决。随后1956年，在为第一次海洋法会议准备条款草案时，国际法委员会也进一步否定了“荷花号”案的判决并指出：“该判决……受到严重批评，并在国际海洋法中导致严重争论。1952年在布鲁塞尔举行的外交会议不同意该判决的结论。本委员会同意该会议的决定……这样做的目的是为了在公海发生碰撞事故时，保护船舶及其船员不受在外国法院面临刑事审判的危险，因为这样的审判可能对国际航运构成不可忍受的干预。”而且，此后的一系列有关船舶碰撞事故的刑事管辖权的国际海洋法公约都基本上沿用1952年的《布鲁塞尔公约》的有关规定。如1982年《联合国海洋法公约》规定，海运船舶发生碰撞或其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序只能向船旗国或此种人员国籍国的司法或行政当局提出。船旗国以外的任何当局，即使作为一种调查措施，也不应命令逮捕或扣留船舶⑤。

总之，从国际法的历史来看，船旗国的管辖权和船舶的性质从一开始就是一个有争议的问题，而且船旗国的专属管辖权也不是绝对的，而是与船舶所处的海域紧密联系在一起的。因而，船旗国管辖权就与其他的管辖权交错并存，形成了错综复杂的管辖权冲突情形。

（二）船旗国管辖权与公海管辖权

公海自由是最基本的一项航行自由，无论军舰或商船，均有在公海上任何部分完全无阻碍航行的自由。公海是自由的，任何国家不得对它主张主权，但这并不意味着公海处于无法律的真空状态，为维护公海安全和正常的法律秩序，各国在公海上在一定限度内可以合法地行使不同性质和形式的管辖权。根据1982年《联合国海洋法公约》，船旗国具有以下管辖权：

（1）每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制；

（2）每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶采取为保证海上安全所必要的措施；

（3）军舰和专用于政府非商业服务的船舶在海上享有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权；

（4）船舶在公海上发生碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。船旗国当局以外的任何当局，即使作为一种调查措施，也不应命令逮捕或扣留船舶；

（5）每个国家应责成悬挂该国旗帜航行的船舶的船长，在不严重危及其船舶、船员或乘客的情况下救助遇难船舶或人员。

可见，船旗国在公海上享有专属管辖权，而且船旗国管辖权也是公海管辖权的主要原则。为什么会出现这种特殊的管辖权呢？首先，尽管将船舶领土化的理论由于存在排除沿海国法律对船舶适用的逻辑错误而在国家管辖范围海域内已为大多数学者所抛弃，但当船舶位于公海时该理论在描述船舶独立性方面仍具有一定的价值。这种船舶领土化的拟制学说能够便利地理解船旗国在公海上的专属管辖权。其次，既然任何国家对公海上的任何部分都不可能拥有主权，那么国家在公海上的管辖权的基础就主要是属人权威。该权威不仅适用于该国国民，而且适用于在该国登记的船舶。按照国际习惯法规则，在公海上航行的船舶都应有国籍，船舶所悬挂的国旗就是它的国籍证据。船舶取得船旗国的国籍，就受船旗国法律的管辖和保护，而无国籍船舶不受任何保护。公海上的管辖权主要是与船舶所悬挂的旗帜相联系，它要求所有在公海上航行的船舶均应有一国国旗并悬挂其旗帜，该国对取得其国籍的船舶及船上的人、物和事有管辖权。

在公海船舶上从事犯罪行为，可被认为是在船旗国的属地最高管辖权之下发生的⑥。如果一艘船舶在公海上发生了犯罪行为，而效果及于悬挂另一国旗帜的船舶上，这就像发生在两国领土上的犯罪行为一样。例如，若一艘法国船舶上的英国人开枪杀死了一艘德国船上的乘客，则英国根据属人管辖原则、法国根据主观属地原则、德国根据客观属地原则都可以对该案进行管辖。但是，国际法在赋予船旗国在公海上的专属管辖权并非是绝对的。《联合国海洋法公约》第92条同时也明确规定，除国际条约或本公约明文规定的例外情形外，船舶在公海上应受船旗国的专属管辖。该条文的但书部分说明了除船旗国的专属管辖外，其他国家在某种条件下也有权对船舶行使管辖权，这就构成了船旗国专属管辖的例外。

在公海上，为了维护正常的法律秩序，各国对于在公海上发生违反人类利益的国际罪行以及某些违反国际法的行为均具有管辖权。国家在公海上的这种管辖权一般是由军舰或经授权的国家公务船舶来行使的，它们在公海上代表国家行使管辖权。为此目的，它们在公海上享有一定的权利，如军舰在公海上享有登临和检查权，即靠近和登上被合理地认为犯有国际罪行或其他违反国际法行为嫌疑的商船进行检查的权利。这种管辖权的范围包括：根据海洋法公约的规定，军舰在公海上发现其他船舶具有以下嫌疑，有权进行登临和检查：贩运奴隶的行为；海盗行为；非法贩运麻醉品或精神调理物质的行为或从事未经许可的广播行为；没有国籍；虽悬挂一国国旗或拒不展示旗帜而事实上与军舰属同一国籍。

因此，公海上的管辖权主要由船旗国管辖权和普遍管辖权组成。在公海上船旗国的管辖权是最主要的管辖权，而且是一种专属管辖权。但是，为了维护公海上的正常法律秩序，国际法也为各主权国家创设了普遍管辖权，由政府军用船舶或军用飞机来行使，包括对一般商船的登临和检查的权利。也就是说，在一般情形下，船旗国管辖权是公海的一项主要管辖权，但是当公海上存在着国际罪行或其他违法行为时，船旗国管辖权就会让位于普遍性管辖权，而处于从属地位。

（三）船旗国管辖权与沿海国管辖权

而当船舶从公海驶入他国的领海、毗连区、专属经济区或大陆架时，该沿海国就自然取得了主权国家给予领土或准领地权威而享有的属地管辖权。因此，对于船舶本身及船舶上的人、物和事，存在着船旗国与沿海国管辖权并存的情形。因为，现代国际法承认领海是国家领土的组成部分，主权国家当然可以把司法管辖权延伸到通过或停留在该国领海上的外国船舶，而不管船旗国是谁；但同时，国际法又要求沿海国必须承担不得妨碍无害通过的国际法义务。沿海国一旦对正在通过的船舶行使刑事管辖权，逮捕嫌疑犯或调查取证，势必妨碍无害通过。因此，为了协调两种管辖权的冲突，为了平衡沿海国与航运国的利益，国际法要求“沿海国不应在通过的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查。”⑦1982年《海洋法公约》第27条也规定了四种例外情形：（1）罪行的后果及于沿海国；（2）罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；（3）船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；（4）采取措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。前三种情形显然都与对沿海国的不良影响有关，即危害到沿海国的和平、安全及良好秩序；第四种情形涉及上文所提及的普遍管辖权的内容，只不过是发生在领海内。因此，只有在上述四种情况下，沿海国可以在其领海对通过的外国船舶行使刑事管辖权。

为了保证沿海国的正常法律秩序，在一定条件下，各国一致同意把沿海国的管辖权扩展到公海上，从而对船旗国在公海上的专属管辖权也构成一定制约，这就是海洋法公约规定的沿海国的紧追权，紧追权是沿海国军舰或军用飞机对有充分理由认为在其管辖范围的海域内违反了该国法律和规章的外国船舶实行紧追直至公海仍可继续以期拿捕的权利⑧。如果沿海国当局已经在其管辖海域内对一艘违法的外国商船开始行使管辖，但该外国船舶在此期间试图逃逸，那么沿海国为确保管辖权的实现，可以追赶该逃逸的外国船舶直至公海。这就是紧追权存在的理由⑨。根据《海洋法公约》的规定，紧追权的行使必须满足以下条件：（1）沿海国必须有充分的理由认为外国船舶违反其法律和规章时才可对该船紧追：（2）紧追必须从追逐国的内水、群岛水域、领海、毗连区、专属经济区或大陆架开始；（3）紧追必须继续不停，未曾中断；（4）被追逐的船舶进入其本国或第三国领海时，紧追必须停止；（5）紧追权只能由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经正式授权紧追的船舶或飞机行使。

实践中，当船舶处于他国领海、内水、毗连区或专属经济区时，虽然船旗国管辖权的行使会受到沿海国来自属地权威或准属地权威的属地管辖权的限制，但沿海国一般都会按照国际习惯法或是出于尊重和礼让保证船旗国的专属管辖权。除非涉及沿海国重大利益或应船旗国请求的特殊情行下，沿海国才会行使属地管辖权。同时，国际法要求沿海国不得妨碍无害通过，从而限制了沿海国对这些外国船舶行使刑事管辖权。而对驶离内水及停泊于港口的外国船舶，国际法赋予了沿海国更大的管辖权。因此，除了船舶所处的海域不同会导致其法律地位不同之外，船舶本身的航行情况也会导致其法律地位不同。换言之，在上述两种情形下，沿海国和船旗国对船舶的管辖权是区别对待，并形成了彼此制约的国际法关系。

二、空中刑事管辖

（一）关于国际航空刑法

国际航空运输活动便利了国际贸易和各国人民的往来，同时航空器以及航空设施又成为犯罪活动的攻击目标。航空器一升空就成为一个相对封闭且独立的空间单元，如果航空器内发生犯罪，地面人员很难控制、援救。犯罪分子往往劫持航空器进行恐怖犯罪，或者要挟有关国家。为有效惩治航空犯罪，合理规制对航空犯罪的刑事管辖权，国际社会在20世纪60、70年代相继通过了《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》等三个国际公约，形成了国际航空刑法，明确规定了国际社会对航空犯罪的刑事管辖权。

1963年8月20日到9月14日，国际民用航空组织的61个国家的代表和5个国际组织的观察员出席了在东京召开的外交会议，通过了《关于在航空器内的犯罪和某些其它行为的公约》简称《东京公约》。《东京公约》确立了对航空犯罪的并行管辖权体系，即航空器登记国有管辖权、非登记国在某些情况下（如罪行在该国领土上具有后果）有管辖权。

1970年12月1日，国际民用航空组织的77个国家的代表在海牙召开航空法外交会议，通过了《关于制止非法劫持航空器的公约》简称《海牙公约》。对于非法劫持航空器罪行，《海牙公约》确立了普遍性管辖权原则。

1971年9月，国际民用航空组织的61个国家在蒙特利尔召开外交会议，通过了《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》简称《蒙特利尔公约》。与《海牙公约》相比，《蒙特利尔公约》在管辖权原则方面没有什么变化，主要是将《海牙公约》的非法劫持或控制飞行中的航空器的行为扩大为危害民用航空安全的非法行为。

（二）对国际航空犯罪的刑事管辖权

伴随现代航空运输事业的日益发展，犯罪案件也出现在了正在空中飞行的航空器上。在国内航行的场合下，如果某国的公民在该国领空中飞行的本国飞机上犯罪，则不会发生国际司法管辖的问题。但是，如果犯罪发生在进行国际航行的航空器，而犯罪行为地涉及外国的领空时，问题就复杂了。这是因为，一次航空气行活动飞经许多国家领空以及公空领域，一次航空犯罪侵害了许多国家旅客和地面国的利益等因素，使得对航空犯罪的管辖权决不是航空器登记国一国的事情了，而成为众多国家的事情了，从而具有国际性。

1.航空器登记国管辖权、航空器降落地国管辖权、承租人营业地或永久居所地管辖权。《海牙公约》要求各缔约国必须建立它们自己的管辖权，其第4条第1款确定了三种并列的管辖权：航空器登记国管辖权、航空器降落地国管辖权、承租人营业地或永久居所地管辖权。这三种管辖权适用的对象都是“罪行和对被指称的罪犯对旅客或机组所犯的同该罪行有关的任何其他暴力行为”。

（1）航空器登记国管辖权。航空器登记国管辖权在《东京公约》中就有规定，航空器登记国就是航空器的国籍国，适用这种管辖权原则具有确定性和可预见性：航空犯罪无论在何时何地发生、航空犯罪分子无论是什么国籍、航空器无论在哪里降落，对航空犯罪均有一个特定的国家进行管辖。但是，航空器登记国对在域外飞行的本国航空器的管辖权不具有排他性⑩。根据《海牙公约》第4条的规定，航空器登记国与航空器降落地国等管辖权是并列关系，没有优先性。也就是说，在没有强制性引渡制度的情况下，航空器登记国享有优先的司法管辖权是不现实的。

（2）航空器降落地国管辖权。航空器降落地国管辖权的依据是属地原则，确立降落地国管辖权具有重要的现实意义，航空器降落地国一般是最早实际控制犯罪分子的国家。航空器降落地国行使管辖权，不需要向其他国家提出引渡请求，而且便于调查犯罪证据。《东京公约》第13条规定，降落地国应接受航空器机长移交给它的任何人，降落地国在判明情况有此需要时，应采取拘留或其他措施，以保证该人留在境内。

《海牙公约》第6条规定：“罪犯或被指称的罪犯所在的任一缔约国在判明情况有此需要时，应将一该人拘留或采取其他措施以保证该人留在境内。”《蒙特利尔公约》第5条规定：“在其内发生犯罪行为的航空器在该国降落时被指称的罪犯仍在航空器内”，这与《海牙公约》是相同的。确立降落地国具有管辖的义务，可以防止某些特定的国家成为劫机者的目标国，只要航空犯罪者降落在任何缔约国，任何缔约国都能对劫机者行使管辖权。

（3）承租人营业地或水久居所地国管辖权。承租人营业地或永久居所地管辖权类似于航空器登记国管辖权。“干租”航空器的情形下，即“租不带机组的航空器”，承租人所属国可能比航空器登记国对该航空器内的犯罪具有更为密切的管辖理由。永久居所或营业地原则是民事管辖权的一个原则，在20世纪60年代以后发展成为刑事管辖权的一个原则。《海牙公约》、《蒙特利尔公约》把这个民事管辖权原则引入刑事管辖权，是对刑事管辖权的国际法原则的发展⑪。《海牙公约》第4条把承租人营业地国或永久居所国与航空器登记国规定为并列关系，在“干租”的情形下，这两类国家都有管辖权。

2.航空犯罪的普遍性管辖权。《海牙公约》第4条第1款规定了对航空犯罪的三种主要管辖权，紧接着第4条第2款又规定：“当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第八条的规定将此人引渡给本条第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种罪行实施管辖权。”一般认为，这就是《海牙公约》确立的对航空犯罪的普遍性管辖权。《海牙公约》的序言强调指出“非法劫持或控制飞行中的航空器的行为危及人身和财产的安全，严重影响航班的经营，并损害世界人民对民用航空安全的信任”，这就突出了航空犯罪对全人类利益的危害性，为其普遍性管辖权原则的确定提供了法理基础。

虽然《海牙公约》第4条第1款规定了对航空犯罪的航空器登记国、航空器降落地国、承租人营业地或永久居所地国管辖权，但是犯罪分子可能逃离航空器登记国、航空器降落地国、承租人营业地或永久居所地国，去了不是这三种管辖权的国家，由于这种国家与该航空犯罪往往没有任何的法律上的联系，犯罪分子就有可能逃脱法律制裁。《海牙公约》确定普遍性管辖权原则，就是为了确保对航空犯罪分子进行法律制裁。可见，不论是在条款顺序上，还是在实际效果上，第2款的管辖权是对第1款的三种管辖权的补充。

3.罪行发生地国管辖权。罪行发生地国管辖权是《蒙特利尔公约》增加的一种管辖权。《蒙特利尔公约》第5条规定，对于发生在该国领土内的犯罪，该国也应行使管辖权。罪行发生地国管辖权是属地管辖权范畴的内容，是一种传统意义上的国家管辖原则。《蒙特利尔公约》增加的这种管辖权与其第1条所设定的各种航空犯罪类型相联系，特别适用于危害民用航空安全的地面犯罪；当然，理论上也适用于在其领空内发生的航空罪行，但实际上极难落实操作。

一般说，外国民用航空器在一国降落或停留时发生犯罪行为，应受该国管辖，这是明确的。问题是处于国际飞行中的航空器内发生的犯罪行为属何国管辖？如采属地原则，由于飞行速度较快，有时难以确定犯罪行为究竟发生在哪一国或哪几国的领空。属地管辖的本意，一则是尊重犯罪地国的主权，二则是当地调查犯罪事实最为适宜。但飞行中航空器内发生的犯罪行为，飞越国一般是不知情的，有时也可能认为没有产生实际损害而不愿过问。如采属人原则或保护原则，航空器降落地国可能远离被告所属国或受害人所属国，由于情况不明，有时这种国家也并不主动要求管辖。犯罪行为既发生在航空器内，毫无疑问，航空器所属国最为关切。

三、结论

（一）关于海上刑事管辖权的结论

现代国际法将海域分为公海、专属经济区、大陆架、领海以及毗连区等区域。以国际法关于国家管辖权的规则分类，沿海国在内水、领海和群岛水域中对外国船舶行使的是属地权威，在毗连区、专属经济区和大陆架上行使的是准属地权威，船旗国在公海上以及其他海域中对本国船舶行使的是属人权威。一个国家行使管辖权的权力是以它的主权为依据的，但这一事实并不意味着，每一个国家在国际法上有在它所选择的任何情况下行使管辖权的主权权力⑫。国家主权是平等的，因此，国家在行使每一种管辖权的时间和范围都不是绝对的，都必须考虑和尊重其他国家的主权和管辖权，具体而言，国家对船舶的管辖权是根据船舶所处的位置来确定的。

国际法要求所有船舶应具有国籍，但船舶的国籍只是用来说明国籍国与船舶之间的联系，并不能说明国籍国的绝对司法管辖性质⑬。船旗国对船舶主要是有效地行使行政、技术及社会事项的管辖和控制。无论船舶所处海域的法律地位如何，船舶的此种内部事务一般由船旗国法律管辖，这是一条牢固确立的国际法规则。而关于船上发生的犯罪，并非当然和绝对地由船旗国管辖，而应根据犯罪时船舶所处不同领域以及案件的性质，确定其管辖权的归属。只有当船舶在公海上发生了碰撞或其他航行事故的刑事管辖问题，按照国际法，才仅可由船旗国或被告所属国行使。由此可见，哪怕是在此种情形下，也是一种选择性的并行管辖权，而不是排他性的管辖权。而且，船舶仅指民用船舶，“就军舰和非商业性政府船舶而言，不会产生刑事管辖权，因为这两种船舶对于沿海国的管辖权享有完全的豁免。”⑭豁免是指免受领土国法院的管辖，主要依据二个原则：其一是“平等者之间无管辖权”，其二是“不得干涉他国内政”。

（二）关于空中刑事管辖权的结论

鉴于国际航空刑法中各国对航空罪行进行管辖的目的是对罪犯进行刑事审判定罪量刑，西方国际法学者将国家管辖权分为立法管辖权与司法管辖权。立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权是指国家适用其制定的法律的权能⑮。《东京公约》第3条确定了航空器登记国对该航空器内所犯罪行的管辖权，第3条规定：“一、航空器登记国对在该航空器内所犯的罪行和行为有权行使管辖权。二、每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。”这两款规定中，第2款以“各缔约国必须采取必要的措施”的措辞规定了“立法管辖权”，第1款以“航空器登记国有权行使管辖”的措辞规定了“司法管辖”。

针对航空罪行的司法管辖，国际航空刑法规定了并列的航空器登记国管辖权、航空器降落地国管辖权、承租人营业地或永久居所地管辖权；针对非法劫持航空器的犯罪，规定了缔约国的普遍性管辖权；针对危害民用航空安全的地面犯罪，规定了罪行发生地国管辖权。可见，对处于国际航空飞行的航空器内犯罪的管辖，绝对不是国旗国一国管辖的事项。而且，仅指民用航空器，1963年《东京公约》第1条第4款、1970年《海牙公约》第3条第2款、1971年《蒙特利尔公约》第4条第1款都规定：“本公约不适用于供军事、海关或警察用的航空器”，在国际法上供军事、海关或警察用的航空器属于国家航空器享有完全的豁免。

我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这是一种立法管辖权的规定，同时，也是司法管辖权的规定。如果我国船舶或者航空器内在我国领域内，不论是军用与民用，我国基于属地管辖原则对船舶或者航空器内的犯罪拥有刑事管辖权。如果我国船舶或者航空器不在我国领域内，所谓的船舶或者航空器是指民用船舶或者航空器，由于船舶涉及到公海、沿海国、港口国，航空器涉及到公空、飞越国、降落国等国家，因而，对于我国船舶或者航空器内的犯罪，决不是国旗国一国——我国刑事管辖权的对象，而是多个国家刑事管辖权的对象。

总之，对于在船舶或者航空器内犯罪的刑事管辖权，绝对的旗国主义既不符合国际刑法的理论，又不符合国际刑法的规定，也不符合国际社会的实践。在国际社会里，不论是在理论上还是在实践中，对于在船舶或者航空器内犯罪的刑事管辖权，一般均以相对主义为标准。

注释：

①张明楷.《刑法学》（上）[M].法律出版社，1997：62。

②高铭暄，马克昌.《刑法学》[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2005：35。

③见“外籍船上‘斗地主’参赌人员受处理”，载于《新民晚报》2006年6月11日。

④见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆，2000年8月版，第360页。

⑤参见《联合国海洋法公约》第97条。

⑥参见Sir Robert Jennings&Sir ArtherWatts ed.,Oppenheim's International La,vol.1,P.736。

⑦参见1982年《海洋法公约》第27条。

⑧慕亚平.《当代国际法论》[M].法律出版社，1998：35。

⑨参见Ian Brownlie,QC,FBA,Principles of Public Inl Law,P.246。

⑩江国青.《演变中的国际法问题》[M].法律出版社，2002年版，第41页：“航空器登记国对在域外飞行的本国航空器的管辖权并非如此。”