嫖宿幼女罪废除论质疑

丁大龙

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

自从1997年修订刑法将嫖宿幼女罪单列成罪后，关于其存废的争执此起彼伏，尤其是近年来一系列影响恶劣的贵州习水嫖宿幼女案、兰州派出所所长嫖宿幼女案等个案的发生，更是将这一问题抛到了风口浪尖之上。民众普遍认为这一罪名成为了某些犯罪官员的免死金牌，强烈要求将其废除，历年两会废除嫖宿幼女罪都是热门提案。为了回应公众要求，2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的司法解释，在很大程度上限制了嫖宿幼女罪的适用范围。但事实上，只要厘清与强奸罪的关系，这一罪名就不会导致量刑不相适应的问题。这一罪名对于保障卖淫幼女的权益也有其社会意义。讨论废除嫖宿幼女罪，一方面反映了公众对卖淫幼女权益的关注；另一方面更多地反映了公众对特权阶层的反感和警惕。总而言之，设立嫖宿幼女罪是有其独立价值的，当前最重要的不是探讨废除这一罪名，而是探讨如何解释这一罪名。

一、对嫖宿幼女罪主要误解的辨析

目前，社会上对该项罪名主要有两种误解。

（一）认定幼女为卖淫女会对其造成精神伤害

首先，我们有足够的理由相信法律不会试图去伤害任何处于社会契约保护之下的公民，认定幼女在受侵害时存在性交易的行为仅仅是出于认定犯罪构成要件的需要，而不带任何价值评判。但是却有人认为刑法在强奸罪中否定了幼女的性自决权，在嫖宿幼女罪中却认可了幼女的性自决权，属于前后矛盾，逻辑混乱。［1］事实上绝非如此，刑法从未认可有性交易行为的幼女就有性自决权，如果刑法真的对卖淫幼女的性自决权予以认可就不会将嫖宿幼女罪列为犯罪，而是交由 《治安管理处罚法》作为一般嫖娼进行规制了。既然入罪，说明刑法认为即使幼女实际上有性交易的行为，但她仍然是没有性自主权的，其性交易的对方仍然是要受到刑法制裁的。

其次，刑法在司法实务中不会像公众意识中那样，认定幼女有性交易行为就是对其进行了道德评价。法律有自己的语言体系，即使与社会用语相同也往往有较大的差异，比如 “卖淫”一词，在社会用语中往往不仅仅指女性的性交易行为，还包含了对该女性人身道德品质的不良评价，但是这一词语在刑法条文中作为法律术语使用时，表示的仅仅是性交易的行为，并不包含对卖淫人员的道德评价，比如 《联合国关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》就是如此。也不会包含对该卖淫人员是否自愿主动出卖肉体的判断。比如刑法第三百五十八条规定了强迫卖淫罪，在这一罪名中，卖淫人员就明显不存在自愿进行性交易的含义。而且，作为犯罪对象被害人的卖淫幼女，根本不需要评价其是否有相关的意志自由，只需要将其作为一般的法益承载者加以平等保护就可以了。认为嫖宿幼女罪的设立是肯定卖淫幼女的性处分权的观点，实际上是将卖淫幼女作为法律评价的对象而非法律保护的对象看待，其思路存在根本性错误。［2］因此，在刑法追究这一类犯罪的过程中不会存在歧视、伤害幼女的情况，相反，把这一罪名单列出来正是为了对陷入性交易的幼女进行特殊保护，只是社会公众由于不理解法律用语的特点而妄自揣测。

（二）嫖宿幼女罪量刑畸轻

很多观点认为，嫖宿幼女罪只能判处5年以上的有期徒刑，最高限为15年，相对于强奸罪的最高刑为死刑定刑过轻，会放纵犯罪，成为某些权贵人物奸淫幼女的免死金牌。

实际上是存在一定误解的，嫖宿幼女罪虽不能说处罚重于强奸罪，却也不比强奸罪的定刑轻。评价任何两个罪名的法定刑都不能直接通过法条规定来对比，然后认定哪一个罪名的法定刑更重或者更轻，而是应该通过比较相同性质的行为在不同罪名中应判定什么刑罚来对比。强奸罪中包含了三种行为:暴力胁迫奸淫妇女、暴力胁迫奸淫幼女和非暴力胁迫与幼女发生性关系。嫖宿幼女罪的主要行为也应该是非暴力胁迫与幼女发生性关系。在本文语境下暂时不考虑其他量刑情节，只从行为来进行评价，依据刑法二百三十六条规定，奸淫幼女的按强奸罪从重处罚，在3～10年的刑罚幅度中应该是6～10年之间。在6～10年的刑罚幅度内还得区分使用暴力和未使用暴力两种行为的处罚。因而，未使用暴力与幼女发生性关系的处刑大概在6～8年之间，使用暴力的处罚大概在8～10年之间。而嫖宿幼女罪的犯罪分子实施的行为应该是属于未使用暴力胁迫手段与幼女发生性关系，这样两相对比，性质差不多的两个行为在强奸罪中大致判6～8年，而嫖宿幼女罪是5～15年，显然，后者比前者高限的量刑更重些。

另外，还必须考虑的是两者既遂标准也有差异，幼女型强奸罪的既遂标准通常是采用接触说，双方有性器官接触就是既遂，而嫖宿幼女罪的既遂标准则低得多，只要通过支付财物并在意思表达上达到一致之后对幼女实施了满足性欲的行为就构成既遂。这里满足性欲行为的外延就比强奸罪性行为的外延广得多。比如，有的人支付财物之后并不与幼女发生性关系，甚至没有身体接触，只是通过视觉或者语言方式来对幼女实施性滥用行为，如果定强奸罪最多也只能是未遂，处刑之轻可想而知，但是如果定嫖宿幼女罪则是既遂，应处5年以上有期徒刑。所以，从这个角度来说，嫖宿幼女罪对幼女的保护程度事实上是加强的，在量刑上也不是畸轻，而是更重些。

二、嫖宿幼女罪相对幼女型强奸罪的独立价值

从最直观角度来说，强奸罪在刑法中置于侵犯公民人身权利的章节之中，而嫖宿幼女罪则是放置在侵犯社会管理秩序的章节之中。由此可见，强奸罪侵犯的是女性的性自主权，幼女型强奸罪侵犯的是幼女的身心健康发展的权利，而嫖宿幼女罪侵犯的则是幼女的身心健康发展权和社会道德风尚与管理秩序。

抛开其他的复杂客体不说，单看强奸罪与嫖宿幼女罪所保护的幼女的身心健康是否相同，乍看起来应该是一样的，事实上这两者还是有很大差异的。我们还是将嫖宿幼女罪与幼女型强奸罪中征得幼女同意而发生性关系的情形进行对比。也许有人会强调，无论是幼女的主动或同意，还是其身处卖淫的境地，“卖淫幼女”都不能被认定为性工作者，因为法律不容反驳地推定幼女没有性交易的意志与行为能力。［3］笔者也同意这种观点。但是，现实一些看，虽然幼女没有刑法意义上的性自主权，但她还是有起码的意思表达能力的，也就是说刑法否认了幼女的性自主权，但不能否认幼女的意思表达权，使用暴力手段强迫幼女发生性关系和与幼女恋爱之后征得其同意发生性关系的性质是不同的。在同意幼女对自己的性决定权有一定的意思表达能力的前提下，我们可以比对嫖宿幼女罪与征得同意的强奸幼女罪造成的损害是否一样。征得幼女同意之后与其发生性关系，这种行为对幼女造成的损害是基于法律认为幼女身心未发展成熟，这种情况下的性行为很可能会对其身体造成损害，或者很可能会使其心理留下阴影。但这种情况是法律作为 “家长”而进行的推断，是尚未发生的可能损害。但嫖宿幼女罪则完全不同，犯罪人与幼女发生性关系后支付一定的报酬，表面上看是对幼女进行了补偿，而事实上这个性交易的过程就已经给幼女的价值观造成了实实在在的损害，在心智不成熟、无法分辨是非的时候，这种情况会对幼女的心理造成致命的毒害，甚至使其认为这也是一种获取 “报酬”的方式，从而一生都会生活在扭曲的心态之中。因此，恰恰是在认可幼女有一定性方面的意思表达能力并且能意识到可以通过性行为获取利益的情况下，法律才必须要对其进行强有力的保护，杜绝这种会扭曲幼女心灵的犯罪行为。更何况在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者可能更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为可能会更恶劣，造成的后果可能会更严重。［4］

另外，上文也提到过嫖宿行为相比于发生性关系的行为外延要宽泛得多，不能否认的是，热衷于嫖宿幼女的人心理是非常不健康的，因此其满足性需求的行为也可能多种多样。比如，利用语言或者视觉来对幼女实施性滥用，也可能是实施一些达不到强奸标准的身体接触或者一些达不到轻伤的伤害行为，这些行为如果统一用强奸罪来约束的话，很多只能是强奸未遂，有的甚至不能构成犯罪，在这样的情况下，嫖宿幼女罪的独立价值就能很明显地体现出来了。

由此可见，嫖宿幼女罪约束的行为类型要广于幼女型强奸罪，而且嫖宿幼女行为的危害要比征得幼女同意与其发生性关系危害更大，确实需要强调保护。此外，联合国大会2000年在 《儿童权利公约》框架基础上通过的 《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的任择议定书》中明确要求各缔约国应在本国法律中做出相应规定以遏制愈演愈烈的利用儿童卖淫的犯罪活动。为回应这一要求，许多国家都会在刑法中增加类似强迫、引诱未成年人卖淫或者嫖宿未成年人的罪名，已有的相关规定也会变得越来越严密，嫖宿的对象也不再限于幼女，还包括男童，目前这已经成为了一种立法趋势。在这样的大背景下，我国不但不应废除嫖宿幼女罪，还应完善现有法条，增加立法，扩大对幼童的保护。

三、嫖宿幼女罪条款的完善

（一）法条用语可适当调整

尽管前文分析过，在刑法条文中使用的 “嫖宿”“卖淫”等词语只是对一种行为进行描述而不带任何价值评判的意思，但这些用语在社会中确实又会产生不好的影响。法律必须考虑其社会影响，因此，可以适当对法条用语进行调整。比如，可以借鉴德国立法经验，使用 “对儿童的性滥用”等更加中性且强调儿童的被动和受害性的词语，一是可以避免社会公众不必要的误会，使得该罪名可以更加便利地适用，二是可以将男童纳入该罪名的保护之中，因为仅仅一个强制猥亵妇女儿童罪对男童的身心健康的保护是远远不够的，因此，这条罪名可以这样表述:“通过支付财物等手段对儿童实施性滥用行为”，这样不但扩大了罪名的保护范围，强调了儿童在这样的犯罪行为中的受害者身份，而且明确了与强奸罪之间的区分，一举多得。

（二）明确与强奸罪间的刑罚选择原则

通常认为嫖宿幼女罪与强奸罪属于法条竞合关系，这一点没有太大争议，关键是要确定两者之间是一种怎样的竞合关系。陈兴良教授将法条竞合类型分为两类四种，分别为从属竞合中的独立竞合、包容竞合以及交叉竞合中的交互竞合和偏一竞合。［5］本文中的两罪应该是属于交互竞合。交互竞合是指两个罪名之间各有一部分外延互相重合，两个罪名是独立的，但由于社会现实的错综复杂与立法技术问题会发生一定范围内的重合。关于交互竞合法条的适用原则则应按陈兴良教授的观点，从重处断。当然，这里所说的从重并不是简单地看哪个法条法定刑重一些就用哪个，而是在对犯罪行为做出全面考量，并且将两个罪名的刑罚进行比对之后选择从重处断。比如上文讲过的，如果犯罪分子只是对从事性交易的幼女进行有限的身体接触或轻微的身体伤害，使用强奸罪来规制的话，前者是未遂，后者则不能构成犯罪，而用嫖宿幼女罪则都是既遂。这个时候就用嫖宿幼女罪来定罪量刑。如果发生一些强奸罪中的加重情节，比如嫖宿幼女多人、嫖宿幼女致使其身体受到严重伤害或者死亡，这个时候适用强奸罪来定罪量刑会重于嫖宿幼女罪，就用强奸罪来定罪量刑。

嫖宿幼女罪与强奸罪各有其保护的法益，虽然两者有重合部分，但并不能否认嫖宿幼女罪的独立价值。当前不应该废除嫖宿幼女罪，而是应该厘清嫖宿幼女罪与强奸罪之间的关系，明确两者的适用原则，对嫖宿幼女罪的条款进行完善，从而消除公众的误解，打击并消灭幼童卖淫这一现象，最大限度地保护儿童的身心健康。

［1］但未丽.嫖宿幼女罪存废之再思考 ［J］.中国刑事法杂志，2012（12）:34-39.

［2］牛牪，魏东.驳嫖宿幼女罪取消论 ［J］.国家检察官学院学报，2009（04）:53-59.

［3］劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论 ［J］.清华法学，2011（2）:33-47.

［4］张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系 ［J］.人民检察，2009（17）:10-14.

［5］陈兴良.刑法适用总论:上卷 ［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:708.