商业外观的竞争法保护理念——基于对哈尔滨某餐饮诉刘某不正当竞争案的分析

钟 媛

（上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

0 引言

哈尔滨某餐饮有限公司诉刘某擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案。

哈尔滨某餐饮有限公司在各种媒体上进行了大量的广告宣传，获得了国际特级酒店、黑龙江省百强私营企业等多项荣誉。某餐饮公司与加盟连锁店订立的《哈尔滨某肥牛火锅连锁店一次性特许加盟合同》中约定：加盟连锁店有偿使用某餐饮公司的商标、品牌、标识和必要的技术秘密；加盟连锁店按照某餐饮公司的统一要求装饰店面、布置内饰、制作服装，维护连锁店的品牌形象，不得授权他人加盟，未经某餐饮公司同意，不得开设第2 家分店。某餐饮公司及其加盟连锁店字号中有“某肥牛火锅”“某肥牛”“某”等字样；店面使用“某肥牛”“某肥牛火锅”“某”“某火锅”等宣传语；服务人员的服装为粉色的套装，搭配白色的领子和围裙；营业所和餐具等以白色系为主。某餐饮公司使用的《食谱》封面印有“某饮食集团”“食谱”和“肥牛”等字样。刘某经营的某县某肥牛火锅店，牌匾上的文字为“新世纪某肥牛火锅”，其中，“某肥牛”使用红色大号文字突出醒目，“新世纪”和“火锅”在牌匾两侧，使用浅色相对较小文字。刘某经营的某县某火锅分店，牌匾上的文字为红色“新东方某肥牛火锅”，其中“某肥牛火锅”使用大号字突出醒目，“新东方”在牌匾左侧边缘，相对很小；服务人员的服装为粉色的套装，搭配白色的领子和围裙；营业所和餐具等以白色系为主。某县某肥牛火锅分店使用的《食谱》有2 种，一本为精装本，封面印有“某肥牛火锅”“食谱”“某肥牛”等字样，封面的颜色和文字的位置、字体、大小与某餐饮公司的《食谱》相同，其中的菜品和价格与某餐饮公司的《食谱》基本相同；另一本为简装本，封面印有“新东方某肥牛火锅”“食谱”字样，其中的菜品和价格与某餐饮公司《食谱》基本相同。刘某认可，在其经营的某县某某肥牛火锅店担任经理的徐甲，曾以徐乙的名字在某餐饮公司工作多年，担任过楼层主管、餐饮部部长、前厅经理。

本案争议的焦点是：（1）“某肥牛火锅”是否属于某餐饮公司知名商品特有的名称，其所使用的装潢是否属于某餐饮公司知名商品特有的装潢；（2）刘某在经营中是否使用了与“某肥牛火锅”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢，构成侵权。

对于商业外观的保护，《反不正当竞争法》只是作出了非常原则性的规定，更为具体的适用则应参照国家工商行政管理局1995 年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

关于焦点（1），“某肥牛火锅”及相关装潢是否属于知名商品特有名称、装潢的问题。

根据《解释》，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为这里的“知名商品”。就地域范围而言，只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求，无须全国知名。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。《反不正当竞争法》第5 条第2 项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于《商标法》所规定的商标的“显著性”，主要是取其商品来源的显著特性，也就是其区别性。

《解释》第3 条规定：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第5 条第2 项规定的“装潢”。本案中，某餐饮公司自1997 年起就经营肥牛火锅，经过长期经营和持续宣传，其提供的“某肥牛火锅”餐饮服务受到相关公众的欢迎，获得了国际特级酒店等多项荣誉，其所提供的有关其经营时间、获得荣誉、广告宣传、加盟连锁的经营方式等证据，足以证明其经营的“某肥牛火锅”餐饮服务属于知名商品。其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合在一起，构成具有独特风格的整体营业形象，属于某餐饮公司知名商品的特有装潢。

关于焦点（2），刘某在经营中是否使用了与“某肥牛火锅”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢，并足以造成相关消费者误认的问题。

刘某经营的某县某顺风肥牛火锅店的经历曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管，应当知道某餐饮公司使用的特有名称、装潢、连锁经营方式及其在市场上的知名度。刘某经营的火锅店及其分店作为与某餐饮公司提供同类餐饮服务的同业竞争者，没有规范使用其名称字号，而是未经许可擅自在牌匾上突出使用与某餐饮公司相同的“某肥牛火锅”字样；其使用的《食谱》、营业用具样式、营业人员的服饰等与某餐饮公司整体营业形象基本一致，足以使相关公众产生混淆，误认为其与某餐饮公司的“某肥牛火锅”具有许可使用或者关联关系。刘某的行为构成了《反不正当竞争法》所禁止的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，侵犯了某餐饮公司的商业外观。

1 商业外观的概念

“商业外观”在法学界还没有相对权威或统一的定义，我国法律尚未正式使用，该词是从美国法的“Trade Dress”一词翻译而来，一般认为商业外观指的是商品的整体形象和全部外观。广义的商业外观涵盖了商业社会中商品、服务、企业乃至于一切商业活动所给社会公众的视觉或感觉印象。在现行知识产权法上，广义的商业外观的许多内容都已经得到了实现，如果商业外观符合商标法、专利法或者著作权法的要求，则可以得到这些法律的特别保护。本文所要探讨的是不能被商标、专利、作品所包括的商业外观，称之为狭义上的商业外观。在后文中，如无特别说明，“商业外观”一词均限定为狭义的商业外观。商业外观的外延是一个不断发展的过程，各国也存在不同的规定。就我国而言，法律规定体现的具有商业外观意义的标识指商品的包装、装潢以及经营者的整体营业形象等。纵观国内外立法例，对商业外观保护的保护模式可以分成2 大类：一类是直接以商标法来保护，以美国为代表；另一类是以反不正当竞争法进行保护，日本、韩国以及我国都采此种做法。我国《反不正当竞争法》第5 条第2 款的规定以及相关规范已经体现了对这种狭义上的商业外观的保护。因此，本文主要研究商业外观竞争法上的保护问题。

2 商业外观的价值及法律保护的必要性

商业外观的作用是很明显的，经营者获得一项商业外观，通过长期的经营使本来很普通的商业外观获得识别性，该识别作用使社会公众对商品或服务的来源产生信任，从而实现商誉的建立，产生竞争优势，占据市场份额获得利益。而当有这样竞争优势的商业外观存在于市场时，竞争者便会产生各种“搭便车”的利益驱动，通过模仿、抄袭等行为来扰乱原商业外观的识别性，使自己以更小的投入来分享他人的竞争优势。而这种现象根本上源自于商业外观这种资源的稀缺性。“假使某一社会资源或自然资源可以为人力所掌握并真正达到取之不尽，用之不竭之程度，则人类虽有自私之心，亦无追逐竞争之必要。”对于商业外观而言，其稀缺性主要表现为智力劳动成果的资源稀缺以及金钱投入的资源稀缺。

正是由于资源稀缺，方有赋予特定主体权利之必要。通过对商业外观进行保护，使法律介入对此种稀缺资源的分配，实现以下几方面的意义：第一，对于经营者的意义。通过对商业外观进行保护，实际是赋予了权利人对于商业外观的独占性权利，此种有利地位使得经营者更有动力进行商业外观的投资，通过设计、使用等方式使其商业外观符合法律保护的条件。作为投资的回报，商业外观显著性越明显，识别性越强，与经营者就可以产生更紧密的联系从而获得更有利的竞争优势。第二，具有弥补利益资源的意义。权利的冲突根本上来自于利益资源的有限。解决这种冲突的根本办法之一是增加利益资源，而正是由于保护商业外观产生的对权利人的上述激励作用，可以促进权力者本身以及其他社会主体积极进行智力或财力投入。从而以对商业外观的保护为契机，激励经营者们创造出更多有价值的商业外观，以弥补整个社会资源的稀缺。第三，对于社会公众而言，由于商业外观的识别性，社会公众基于特定的商业外观对商品和服务来源可以产生信赖，这种信赖使得其在进行消费选择时的搜寻成本降低，而法律对商业外观的保护使得此种信赖利益得以保障。不同经营者的商品存在质量、服务等方面的差异，具有不同的商品声誉，消费者往往根据每一商品特有的名称、包装、装潢等标识，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上有一定的良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。本案中，某餐饮公司具有良好的服务形象，赢得了众多消费者的赞誉，而刘某的行为则误导了消费者的选择，损害了消费者的利益。

3 对商业外观给予竞争法保护的基本理念

竞争法对于商业外观的保护，主要基于2 种理念：一是立足于市场混淆的商业外观保护；二是立足于商业成果保护。所谓立足于市场混淆，即以产生或者可能产生混淆作为保护条件。英美法系国家的立法即遵循此种理念，以美国为例，其《不正当竞争法第三次重述》规定：“对产品和包装设计的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或认可产生混淆时，才受商标法的限制。对他人产品或包装的模仿即使是原样模仿，都不会产生混淆的危险，除非所模仿的外观设计的某些方面被视为特定的来源标识。”而立足于商业成果的保护基础是将商业外观作为一种商业成果，做禁止他人侵害的保护。反不正当竞争法对其进行保护主要是保护经营者的商业成果而不是首先立足于市场后果。最为典型的是一些大陆法系国家确立的以“原样模仿”为代表的不正当竞争行为。以日本为代表，其《反不正当竞争法》第2 条第（1）项规定，“本法所称‘不正当竞争'是指：二、对自己的商品，使用与他人著名商品等的表示相同或者相类似表示的行为，或者将使用这种商品等表示的商品，予以转让、交付，或者为转让、支付目的而展览、输出或输入的行为；三、将模仿他人商品（自最初销售之日起超过三年者除外）形态（与该他人商品同种商品（如果不是同种商品，则指与该他人商品在性能，效用上相同或相似的商品）通常具有的形态除外）的商品，予以转让、出租或者为转让、出租目的而展览、输出或输入的行为。”

立足于市场混淆的商业外观保护与立足于商业成果的保护反映了两种不同的价值追求。市场混淆保护原则更多体现的是对效率价值的追求。英美法系国家推崇自由市场经济，市场竞争发展成熟，强调自由竞争，更侧重效率价值的追求。基于其立法理念，单纯的模仿不足以规制，甚至可以说，模仿自由也是竞争自由的应有之意。因此，如果使用与他人相同或者近似的商业外观而未造成混淆的结果，则不需要对其进行规制。而商业成果的保护，更多的是强调公平价值，这种价值得到大陆法系国家的高度重视，模仿人以较低的成本复制他人的创新性成果而搭上便车，分享或者侵占他人的收益，对于商业成果人来说是不公平的。与市场混淆保护原则不同，该种理念主要为实现公平价值，使商业成果具有独占性，禁止他人不劳而获。这种认定的立足点是在特别法保护之外扩展受保护的商业成果的范围，对部分并不具有混淆可能性的商业成果给予额外的保护。

对于以上两种不同的保护理念，笔者认为，对于商业外观的保护应当立足于市场混淆的结果。商业外观的法律保护应以保护其来源识别功能为原则。侵害商业外观来源识别功能的行为才会受到规制，未侵害来源识别功能的行为则不应受到竞争法限制或禁止。这是判断行为是否侵犯商业外观权的基本思路。而来源识别功能是否被侵害就应当视识别的主体能否根据商业外观正常进行识别，也即是否会发生混淆或者混淆的可能。如果发生混淆，则说明商业外观的来源识别功能遭到破坏，侵害行为应当遭到禁止；如果并没有混淆，则说明来源识别功能并未减损，因而也就没有禁止的必要性。因此，对商业外观的保护应该以混淆原则作为根本依据，也就是说，应当采取立足于市场混淆的商业外观保护。前文所述哈尔滨某餐饮有限公司诉刘某擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案中，刘某在经营中所使用的“某肥牛火锅”及相关装潢几乎与哈尔滨某餐饮公司一致，客观上达到了混淆的程度，严重破坏了某餐饮公司商业外观的来源识别功能，为《反不正当竞争法》所禁止。

4 结论

对商业外观的保护问题涉及对商业成果的保护与竞争自由之间的平衡关系。引起混淆是构成反不正当竞争的外部条件，在司法实践中有着大量的傍名牌行为，侵权人仿冒他人的商业外观，利用其他经营者的长期经营中形成的知名度和良好形象搭便车误导消费者，严重扰乱市场竞争秩序，需要竞争法予以规制。我国《反不正当竞争法》在保护商业外观方面发挥了重要的作用，但鉴于目前问题的频发性和严重性，《反不正当竞争法》的责任仍然任重而道远。

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