代孕技术应用的法伦理探析

杨素云

引 言

代孕技术是人类辅助生殖技术之一。人类辅助生殖技术，也称试管婴儿技术，是指运用医学技术和方法对精子、卵子、精卵相会、着床进行人工操作，以达到受孕目的的技术，它包括人工授精和体外授精(即胚胎移植技术及其各种衍生技术)两个类别。代孕技术属于体外授精技术类别，它是试管婴儿技术的延伸。目前对代孕技术的定义，大致有两种:一种观点认为，代孕技术是指将夫妻双方的精子与卵子在试管中人工授精，进行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宫的女性子宫内，由该女性代替这对夫妻生下孩子。另一种观点认为，代孕技术是指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”①。两种定义对代孕技术的界定尽管存在差异，但它们共同表征了代孕技术的基本特征是“借腹怀胎”、“借腹生子”，即由妻子以外的女性自愿代理怀孕分娩。由于第一种观念下的代孕技术更具有合法化的可能性和操作的便利性，而第二种观点更能概括现实中各种不同形式的代孕，所以本文将在这两种意义上交叉使用代孕技术概念。

代孕技术是不孕不育夫妇借助现代医学手段实现生育子女权利的唯一有效途径，它能够帮助那些没有生育能力的夫妇实现抚育子女的愿望，尤其是抚养一个至少具有夫妇一方基因的孩子的愿望。因此，自1986年世界上第一位代理孕母在美国出现之后，代孕技术的应用在技术上日趋成熟，该技术在西方社会得到较为广泛的应用。然而，我国卫生部于2001年2月20日颁布《人类辅助生殖技术管理办法》(自2001年8月1日起施行)，其第3条明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，由此代孕技术在我国被全面禁止实施。但是，简单地以禁止的方式阻却该项技术的实施，不符合当代中国社会的现实需要，反而迫使人们通过不当的代孕行为实现生育子女的愿望，诱发更多的社会问题。因此，如何审视代孕技术应用的合理性和合法性，避免代孕技术实施过程中的消极后果，成为当今法律伦理学的一个重要研究课题。

代孕技术在当代中国应用的合理性

代孕技术作为一种人类生殖辅助技术是否可以进行实际应用，国家是否应当确认代孕技术应用的合法性，必须首先把握其是否具有合理性基础。在我们看来，尽管代孕技术的应用对自然生育及在其基础上形成的家庭伦理文化和实际亲子关系带来了许多新的挑战，但对一种新的技术的应用价值我们不能简单否定或者禁止。实际上，代孕技术的应用给许多不孕不育者带来了福音，实现了其拥有子女、为人父母的愿望，具有重要的社会积极意义，具有坚实的社会现实基础和深刻的法律伦理意蕴。

(一)社会的现实需要是代孕技术得以应用的社会基础

当代中国，基于传统生育观念与现行社会保障不力的交互影响，以及存在不孕不育现象的客观现实，决定了代孕技术的应用具有深厚的社会基础。

1．传统观念与现行社会保障不力的交互影响。中国传统社会有所谓“不孝有三，无后为大”思想观念。事实上，在中国传统农耕社会，养老主要靠子女，因此，生儿育女成为夫妇结合的一个重要理由和任务。当前，我国正处于深刻的社会变革时期，随着老龄化社会的提前到来，全社会开始遭遇巨大的养老压力。但由于社会保障尤其是养老保障的机制与体制尚未建立健全，养老的重任主要还是由家庭来承担。尤其在广大农村地区，家庭养老还是主要的养老方式。同时，在当前中国经济社会发展的结构中，家庭依旧作为经济单位存在，生产经营活动的连续性和家庭财产的日趋增多，在客观上需要由子女延续家业，继承家产。因此，人口的生产依然是当今中国家庭的一个重要任务。

2．不育不孕现象的客观存在。基于当今社会巨大的工作压力、政府推崇的晚婚晚育政策、不良的生活方式和日趋严重的环境污染等原因，不孕不育现象成为婚姻家庭领域较为明显的问题。据中国新闻网2011年12月26日报道，由于种种因素和工作压力影响，中国育龄夫妇不孕不育发病比例达到1/8，不孕不育患者已超过5000万，并仍逐渐增加。与此同时，伴随着计划生育国策的推广实施，我国婚姻家庭模式已经从传统的大家庭向核心家庭转变。虽然从人口发展的长期趋势来看，核心家庭是一种理想的家庭模式，但有鉴于该模式中家庭风险的增大，其子女的地位更加重要。据估计，我国每年15～30岁独生子女死亡人数至少有7．6万，意味着我国每年有约7．6万个家庭面临分崩离析的境地。②这些失独家庭不仅仅是人口的减少，更重要的是失独父母要面临巨大的精神折磨和老来无子女送终的凄凉，很多家庭因此难以为继而解体。就此而言，核心家庭数量的日益增多，使得我国非意愿不育问题的解决变得更加紧迫。因此，代孕技术的应用不仅可以解决不孕不育问题，帮助没有生育能力的夫妇实现抚育子女的愿望，而且还可以实现人口的可持续发展，维持家庭稳定，进而促进经济社会的稳定和有序发展。

(二)代孕技术的应用具有法伦理上的合理性

1．代孕技术应用中的善的规定性

就代孕技术应用中善的规定性问题而言，关键是代孕技术的应用是否基于生命本体的向善的活动。有鉴于代孕技术的应用必须涉及被代孕人、代孕人、代孕技术的实施主体及相关中介机构，因而，代孕技术应用的善的规定性主要表现于下:

首先，代孕关系中的被代孕人必须客观上生育不能和具有善良动机。这种客观上的生育不能源自被代孕人之女方的生理缺陷。如果不是基于配偶之女方的生育不能，则代孕技术就不得应用。进言之，若生育不能仅仅是配偶之男方生理缺陷所导致，则该配偶就不得成为代孕之被代孕人。事实上，对代孕关系中被代孕人的这一资格设定乃是出于善良动机的考量。如果被代孕人之女方并无生育不能，但出于怀孕及生产期的生理痛楚、怀孕后身材发福走样等其他考量而不愿意怀孕并要求代孕，即可认定为违背社会善良风俗之行为，出于此等恶意动机的配偶不得成为代孕关系中的被代孕人。基于此种代孕动机的善恶甄别与评判并非否定当事人之生育自主权以及被代孕人与代孕人之间基于自由意志所达成的代孕协议，毋宁说，是对当事人生育自主权的必要规制，俾使私人协议合乎公序良俗，实质上是避免当事人滥用其生育自主权。

其次，代孕技术的实施必须符合生命伦理中的生育自主、协商一致和允许原则要求。实施代孕技术的逻辑前提是被代孕人具有选择代孕技术获得子女的生育自主权，但如前所述，该种生育自主权乃是一种有限的现实权利。代理孕母具有代理他人怀孕之自主意愿和真实的意思表示。委托父母、代理孕母以及医疗机构和医务工作者之间在彼此同意的基础上签订协议。

再次，代孕技术的实施主体应当是善的主体。代孕技术应用中几个关键环节包括代孕之被代理人和代孕代理人的健康检查、精子和卵子的获取、精子和卵子的相会、胚胎的着床、代理孕母的选择等应用和实施代孕的相关技术，都需要通过具有资质的医疗机构(包括中介机构)和医务工作者来严格把关和具体实施。因为，这些专业机构及其从业人员的专业技能、道德水准和社会责任感，对于从根本上消除代孕技术运用中所产生的弊病是至关重要的。

2．代孕技术应用中的法伦理之合理性基础

首先，代孕技术应用的最为直接的目的是帮助不孕不育者实现其生育权，它具有伦理上的正当性与法律上的合法性。众所周知，生育权的自由实现是道德与法律都应当且必须予以确认和保障的重要权利。自主生殖是主体意志自由的本质要求，其内容涵盖在不损害他人和社会整体利益的前提下自主选择生殖方式。因此，选择通过代孕技术生育子女是人的生育权的内容之一，法律只能对自主生殖权的实现设定不损害他人和社会利益的合理边界。同理，对于代理孕母而言，是否选择做代理孕母，也应该是由她们自主决定。在当代中国现实的经济社会发展土壤中，女性如果能够在代孕技术支撑的前提下，以自己的生育能力获得一定的利益，毫不逊色于其他通过诚实劳动、合法经营所获得的收入。如果“以维护妇女尊严为名禁止代孕，实际上是伤害了妇女的利益，也侵犯了代母的自由选择权”③，有悖于女性基于个体自由意志采取理性行动的行为自由，其所伤害的恰恰是社会伦理道德与当事人的正当利益。

其次，代孕技术应用还在于该项技术的应用与道德和法律所追求的公正价值目标并不相悖。在反对代孕合法化的理由中，认为代孕技术的应用有悖于法伦理所珍重的公正价值目标的实现，主要表现在三个方面:一是代孕技术是为富人提供的生殖帮助，穷人没有能力享有;二是代孕技术应用中，对代理孕母的权利保护不利，代理孕母成为生殖工具;第三，代孕技术应用，对于生育的子女不利。事实上，我们必须辩证地看待生育权的公正实现，一方面，所谓弱者在法律与道德上乃是一个相对性概念。生育不能的夫妻，不管在经济上如何富裕，其在生育权的公平享有上始终是弱者。生育权的平等实现，在客观上要求国家和社会帮助在生育权实现中的弱者，即不孕不育患者。只有对弱者提供必要的帮助，才能保障他们与具有生育能力的夫妇平等地享有生育权。正如有学者指出:“一个正义的制度应该是要协助社会中之劣势者、不利处境者，得以获得最大程度的改善。因为他们之所以处于劣势，往往并非因为其本身的原因所造成。患有不孕症的妇女及其家庭正是此类劣势者。因此国家没有对这些妇女或家庭给予积极之协助已属不当，怎么还可以反过来要立法禁止代理孕母的行为?”④另一方面，代孕技术的应用需要巨大的成本，在社会还无力为所有不孕患者提供免费救治之前，只能先根据当事人实施该项技术的能力来决定。而目前这种以简单禁令方式一概禁止代孕技术的应用，并不能实现富人与穷人在生殖权利上的平等，这样做的结果只是使富人和穷人平等地无法实现其生育权。事实上，尽管社会公正的实现，确实需要对穷人提供更多的福利，以帮助他们与富人平等地分享社会发展的福祉。但是，这一过程的实现是渐进性的，人们不可能整齐划一地步入平等境地。

最后，代孕技术的应用在一定程度上有助于社会秩序的和谐稳定。代孕技术的推广实施，会反过来促进代孕技术的进一步研发，使之更加成熟。代孕技术的应用还会催生新的生育观，提高婚姻家庭的质量，促进婚姻家庭的稳定。代孕技术应用过程中，严格的精子和卵子的选择、精心培植和细心筛选的胚胎、代理孕母哪怕是出于经济利益考量的孕期细心呵护、委托父母急切的盼子之心和大量的投入等，这一切都可能使得代孕所生子女获得更多的健康和福利。“拥有私人生活和家庭生活的权利也显示，颁布强制性的法律来禁止或监控医学辅助生殖是对人权的侵犯。利用医学辅助生殖技术增强人权符合人们享有最高可及的健康标准的权利。”⑤

当然，在探讨代孕技术应用的法律规制时，确实有必要梳理、厘清围绕该问题的争点，尤其是其运用过程中所可能面临的法伦理挑战。因为只有立基于对代孕技术应用的法伦理挑战的分析，才能为我们通过法律等社会调整手段来有效规制代孕技术应用中的法伦理风险提供一个正当性与合法性的论证基础。而唯有立足于防范代孕技术应用中可能出现的法伦理难题发生基础上的法律规则的设计，才能确保代孕技术的应用造福于人、造福于社会。

代孕技术运用中面临的法伦理挑战

代孕技术研发增强了专业人员的知识和力量，该项技术的实施帮助没有生育能力的人实现了生儿育女的权利，在一定程度上维系了作为社会细胞的婚姻家庭的稳定，实现了社会和谐。然而，任何技术的应用都具有两面性，代孕技术亦不例外。代孕技术应用中的主要问题体现为其基于技术伦理上的法律伦理挑战。综观代孕技术实施以来所引发的法律伦理问题，主要包括下列几个方面:

1．代孕技术的应用，冲击了自然生育规律，改变了传统家庭伦理的血缘纽带，可能导致传统人伦关系的混乱。在代理孕母既提供卵子又提供子宫的传统代孕技术实施中，代孕所生子女与代理孕母之间具有血缘关系，与其抚养母亲之间没有血缘关系。这种代孕技术实施后，可能会影响家庭稳定。因为孩子与养育父亲具有生物学关系，而与养育母亲不具有生物学关系，在遭遇家庭矛盾时，孩子与他们之间的关系会影响到他们的行为选择，如果婚姻解体，更会导致孩子的养育母亲和生物学父亲之间的监护权之争难以解决。

在另一种代孕技术实施中，代理孕母仅仅提供子宫，孩子是由其生父与生母的精子和卵子以体外受精的方式形成受精卵，然后再植入代理孕母的子宫内孕育而成。这种情形下，代孕所生子女与代理孕母没有基因关系。孩子的亲子关系还是比较清晰的。但是该种代孕技术实施中，依然存有在胚胎培植中对多余胚胎如何处理、植入数个胚胎导致的多胎妊娠以及为减少多胎而实施的“选择性减胎”等诸多问题。这些都直接关涉代理孕母、宫内胎儿以及新生儿的卫生保健。而且，一旦代理孕母与被代孕人无法达成合意，势必会导致法律纠纷。

此外，还有一种代孕技术，是孩子与委托父母和代理孕母之间都没有基因关系，其胚胎来自于匿名捐赠者。这种情况可能会导致的矛盾冲突有:一个代孕子女实际上拥有遗传学父母、养育父母、代理孕母，如何确认他们之间的关系?同时，还会产生不育夫妇希望拥有自己的孩子和孩子想要自己的生物学父母抚养或者至少能够知道自己的生物学父母之间的矛盾冲突，也会带来代孕生育子女与兄弟姐妹之间关系确认困难等。

2．代孕技术的应用过程会建构新的伦理与法律关系，引发法律伦理难题。首先，代孕技术的实施涉及医疗机构和医务工作者、代孕机构、不孕不育夫妇、代理孕母、代孕所生子女这些社会主体，他们之间的关系是否具有伦理上的正当性?法律又如何来进行调整，如何确定他们之间的权利义务关系?有学者认为，“代孕的法律关系比起一般的私法契约要复杂得多，它不仅有介于孕母与受术夫妻、孕母与医生以及受术夫妻和医生之间的三个契约为基础，而且还带来胎儿和孕母以及受术夫妻之间的身份关系，以及有关人工协助生殖的特殊医疗关系”⑥。代孕技术实施中直接涉及契约关系、身份关系、医疗关系以及这些关系与整个社会关系之间的协调问题，都是法律要规范代孕技术实施中必须厘清的问题。

其次，代孕技术的滥用会给当事人、社会造成很大的负面影响，有时甚至会引发社会道德危机。在英国，一位“高产代理孕母”，爱上怀孕的感觉，17年先后代孕生育8个子女，引起英国社会的巨大争议。⑦2011年，广东一对富商夫妇通过代孕技术生下四男四女八胞胎，引起广州市计生局和广东省卫生厅等职能部门关注和调查，并受到社会的广泛关注。此外，个别从事代孕技术实施的医务工作者因精子供应紧张自己捐精且无限制使用，还有因精子库中精子保存不当致使精子流失等现象，可能造成代孕所生育的子女其亲子关系难以确认，尤其是他们长大后，可能会出现不伦之恋、近亲婚配等严重的社会问题。更有代孕机构为了追求盈利，将代孕技术商业化运作，产生了代孕所生育子女是用钱买来的问题，还产生了代理孕母是生育工具的问题。代孕技术滥用所导致的诸多社会问题的存在，严重地冲击着社会道德与既有法律规范，对于本已备受质疑的代孕技术之应用无疑是雪上加霜。

3．代孕技术的应用对于代理孕母可能具有生命健康与情感伤害。查阅相关资料后不难发现，选择做代理孕母的女性一般都是在权衡了自己可能从事的工作之后自主决定的，是基于其生育能力获得经济与情感利益的一种现实选择。在她们看来，代理孕母这份职业比其他工作方式在经济上更为可取，能够使自己在短时间内摆脱经济拮据的困境。同时，代理孕母通常生育有自己的子女，认为做代理孕母只是用自己的子宫帮助他人实现生育目的，孩子跟自己没有基因遗传关系，因而，即或是十月怀胎、一朝分娩，她们一般也不担心割弃自己与孩子之间基于母性本能的情感，只是担心委托父母不要孩子。

然而，实施代孕技术可能会对代理孕母产生一定的伤害，例如身体健康会受到来自诸如艾滋病感染以及孕期和分娩的相关危险(如流产、死亡)。尽管这些伤害可以通过诸如改善与提高代孕技术、小心谨慎地照顾代理孕母等措施而得到最大限度的控制，但上述风险依然存在。

此外，可能出现代理孕母分娩后不愿将孩子交付委托父母等极端情形。原因主要在于，尽管清楚地知道代孕与养育是分开的，但代理孕母与代孕子女之间的生物学关系依旧会使她无法完全割舍掉情感牵挂。代理孕母基于母爱本能而不愿放弃自己的“亲生骨肉”，而依照原初协议，其所生孩子则必须交付给委托父母。此种难解之情感纠葛势必会对代理孕母产生精神伤害。

法治化:代孕技术应用的法伦理实现路径

正如有学者所指出:“科技无所谓善恶，既可以用以为善，也可以用以为恶，善和恶别有起源，即源自于人，只有人赋予科技以意义……科技是一种负荷着人文、道德、伦理、宗教等价值因素的东西，科技如脱离人类的生存及人的价值、尊严，便没有任何意义和实在的内容。”⑧作为现代生殖科技的标志性成果，一如其他技术，代孕技术本身并无善恶之分，但其运用却是一把双刃剑。因此，对于代孕技术应用中如何规避和抑制其负面作用，发挥其积极作用，需要人们的努力，需要运用法律的力量加以引导或拘束，使之朝着有利于敬畏和保护生命、有利于人类社会发展，使之与伦理的正当性实现衔接。“伦理学是一门人生导向学……优化生命追求、形成道德氛围、通达文明境界，可使人类的生存环境具备庄重温暖的伦理色彩和浓厚的生命关切。”⑨法律虽然不能教人崇高，但是可以运用法律守住道德的底线，可以在尊崇伦理正当性基础上，根据社会的现实需要，从实体和程序上规范代孕技术的实施，保护合法权益，制裁非法行为。具体言之:

1．当代中国代孕技术应用的法治化具有必要性。首先，代孕技术的应用是关乎人类生命健康和国家经济社会发展的大问题。代孕技术的成熟，使得其有可能辅助人类发挥生育功能。但是，代孕技术实施自身包含着诸多复杂性和不确定性，该项技术为谁服务、技术研发和应用过程中的巨额支出谁来买单等，这一系列问题既关系到社会公平正义等价值的实现，也关系到社会人口的生产和再生产。同时，代孕技术实施的结果又关乎人类生命的尊严和健康。因此，代孕技术的应用不再是仅仅关涉技术使用者与代理孕母、不孕不育夫妇之间关系的活动，它已经成为经济社会发展中一个重要的组成部分，国家应当且必须对代孕技术的应用进行规范，使之在按照自身规律发展的同时，更符合经济社会发展的目标和要求。

其次，代孕技术应用法治化具有紧迫性。一方面，如前文所述，中国社会客观存在着巨大的代孕需求;另一方面，现行法律规制严重不足。目前我国对人类辅助生殖技术管理的相关法规有卫生部2001年颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》，其在法律规范层面上存在的问题主要有:一是立法层级低，效力范围有限。如《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施代孕技术，似乎表明国家从源头上禁止代孕技术的实施。但是，实际上，卫生部的这一规定只能对医院和医务工作者发生效力，并不对代孕妈妈、寻找代孕的家庭和代孕中介产生约束作用。而且，法律的明令禁止迫使巨大的代孕需求满足转入地下隐秘操作，由此会引发更多的问题。因此，与其明令禁止后遭遇尴尬，还不如从立法层面有条件地开放代孕技术的实施，完善法律对代孕技术各个环节的有效规制，避免由此可能引发的问题。二是法律没有规定的空白地带过大。根据我国现行法律，捐精的行为和精子库的管理有明文规定和规范的机构统一管理，但是“捐卵”或者“买卵”的行为并没有相关规范。

再次，代孕技术应用的伦理合理性必须通过现代法制加以确认和保障。代孕技术的应用不同于一般的技术应用，它的每一个环节都与人的生命相关，都有一个是否合乎伦理性的追问。面对代孕技术实施中所遭遇到的伦理困境，我们可以依据生命伦理学的研究成果，运用伦理的力量予以调节。如可以通过提升医务工作者的伦理道德素养，让他们本着行善的目的实施该技术;也可以通过宣传教育，改变人们的生育观，改变对代理孕母和代孕所生子女的看法……然而伦理规范的地域性、道德养成的长期性和伦理道德的软约束等特点，决定了对代孕技术实施不能单凭道德调整。代孕技术应用的伦理合理性需要通过法律加以确认和保障，法律能够实现代孕技术的能够与伦理上的应当二者之间的统一。

2．当代中国代孕技术应用的法治化具有可行性。首先，法律能够通过规定代孕技术应用中的主体资格，控制代孕技术的实施范围，使之真正成为帮助不孕不育夫妇实现生育权的一项技术。其一，通过法律规制，确保代孕技术只能向不孕不育夫妇提供。这样既能帮助这些不孕不育患者实现生育子女和建立家庭的愿望，实现伦理上的正当性，同时也符合家庭稳定和子女在健全的家庭中成长的要求。其二，通过法律规范代理孕母的条件，避免由此引发的伦理争议。一是代理孕母只能是已经有自己子女的女子。有学者指出:“已经生育过的妇女在心理和生理上都更理解代孕的含义，更完整和知性地认识代孕行为的意义和后果，更充分和深刻地理解代孕协议。”⑩未婚和同性婚的人不能通过代孕技术来获得子女，未生育的女性也不得成为代理孕母。二是代理孕母只能使用请求代孕夫妇的精子、卵子或来自第三者匿名捐赠的精子和卵子进行代孕，由此可以避免因代理孕母提供卵子而产生的代孕子女在亲子关系确认上的问题。在我国实际存在的代孕操作中，也是按照这种模式进行的。如某代孕机构负责人表示，“我们有法律顾问，知道如何避免违法和可能引起的法律纠纷。自然受孕、人工授精两条‘高压线’我们不踩，就没有违反法律”⑪。三是代孕者的年龄必须控制在最佳生育年龄段，以确保为代孕子女提供最佳的孕育条件，利于这些未来人的健康成长。

其次，法律能够对代孕技术实施中的契约关系、身份关系和医疗关系进行规范，明确相关主体各自的法律地位和权利义务，规范契约内容。理查德·波斯纳从契约具有生产功能的角度，指出“契约是孩子得以生育的前提，没有契约就没有孩子”。代孕协议与要求母亲放弃一个现在已有的孩子的情况是不同的，代孕协议并不会导致女性丧失做母亲的权利，而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。⑫最为关键的是代孕子女的法律地位和亲子关系确定问题。关于代孕子女的地位问题，尽管现实中可能因为代孕子女产生的特殊性，会有伦理道德等方面对代孕子女的不同看法，但是，对此法律可以赋予代孕所生子女与亲生子女同等的法律地位和权利义务。这样既有利于保护代孕子女的权利，也能够通过法律逐渐引导人们生育观念的改变。至于备受困扰的代孕中的亲子关系确认问题，在学术界存在着多种观点，诸如血缘关系说，即根据血缘关系来确立亲子关系;分娩说，即根据“分娩者为母”的传统习惯来确定亲子关系;子女最佳利益说，即根据子女的最佳利益来确定亲子关系。我们认为，在代孕技术实施中亲子关系确定问题上，应该按照代孕契约关系来确立亲子关系，即谁请求实施代孕技术，谁就与代孕所生子女形成亲子关系。这是因为，其一，对于用委托父母的精子和卵子培植胚胎的，代孕所生子女与他们之间的亲子关系是能够成立的。其二，用委托父母一方的精子或卵子和捐赠的卵子或精子培植胚胎所生育的子女，与他们形成亲子关系比之于收养所形成的亲子关系要密切。其三，完全用捐赠的精子和卵子培植胚胎所生育的子女，尽管存在生物学父母、委托父母和代孕母亲五个父母，但是代孕技术的实施、代孕子女的出生首先是基于委托父母的意思表示和一定的资金投入，他们有权利也有责任与代孕子女形成亲子关系，生物学父母在代孕技术实施之际就因匿名捐赠而放弃了其法律上的父母身份。其四，用委托父亲的精子与代孕母亲的卵子所生育的子女，其亲子关系的确定会存在诸多问题，因为无论根据血缘说、分娩说还是子女最佳利益说来确定亲子关系，似乎都可以找到一定的理由，但是它与代孕技术实施的目的有些不符，也与代孕契约订立时各个主体的意思表示不符。为此，法律应当否认这种代孕契约的合法性。因此，在通过法律对代孕技术实施中主体资格限定的同时，民法应对代孕协议的合法性予以确认，根据代孕协议和相关程序规制，形成委托父母与代孕子女之间的亲子关系，既能够明确各自的法律地位和权利义务，又可以对代孕技术实施过程中所产生的相关问题予以有效规制。

再次，法律能够对代孕技术实施过程进行规范。代孕技术实施的流程包括:实体上符合实施该项技术的各方签订协议、代孕技术的具体实施和代孕技术实施结果的处置。代孕技术的具体实施环节包括:精子、卵子的获取，胚胎的培植，胚胎植入代理孕母的子宫内，代理孕母孕育并分娩代孕子女。代孕技术实施流程和具体过程中的任何一个环节出问题，都可能给代孕技术实施带来负面影响。现实中，存在的问题主要有如何确定捐赠精子和卵子的对象、每个捐赠者捐赠的数量和质量规定、精子库和卵子库的保管和使用、对多余的和不符合生殖要求的胚胎的处置、选择性减胎的实施、代理孕母和宫内胎儿的卫生保健等。对此，我们能够通过制定法律法规，构建有中国特色的代孕技术应用法律制度，有效地规制和引导该项技术的实施。

最后，法律能够解决代孕关系中的利益冲突。代孕技术应用中涉及的利益关系较为复杂，诸如代孕技术应用中的较大开支与人们当前生活水平之间的矛盾(代孕商业化、为富人服务问题)，代孕技术的应用与人们的适应能力以及生活习惯之间的矛盾(人们能够接受代孕生育的子女问题)，代孕技术应用中的控制力问题，代孕技术应用的社会宗旨与代孕技术自身的专有属性之间的矛盾(一方面，技术应当为社会服务，应当尽可能被许多主体所利用;另一方面，代孕技术自身又具有专有性和独占性，“非独占性”会影响技术研发者的积极性)。代孕技术推广运用过程中，还存在收益与负担是否公平合理的问题，稀有医疗资源如何公平分配的问题。这些问题都可以通过立法予以规制，使各种利益关系在法律框架下实现衡平。具体言之，可以通过立法，对代孕技术应用中的主要利益关系进行规范:第一，禁止代孕技术的商业化运作。国家通过立法，禁止代孕技术的商业化运作，即禁止代孕机构从事该项技术实施的中介服务，禁止签订以金钱购买这种“服务”的代孕协议，禁止代孕技术的商业化广告宣传。由此，能够避免把代孕者当作“人类生产的工具”，避免侵犯代理孕母的人格尊严，同时有助于对代孕所生子女人格权的保护，避免其不利的社会评价。当然，禁止代孕技术的商业化运作，并不意味着禁止对代理孕母进行合理补偿。第二，用立法来调整代孕技术应用中的公共性与独占性之间的关系。代孕技术作为造福于民的技术资源，理应能够让所有需要它的社会成员获得其帮助，大家公平地分享技术发展的成果。然而，就目前而言，由于代孕技术实施中的高成本，国家尚无力负担所有的成本开支，只能将之作为一项较为奢侈的医疗消费，让有能力的群体去消费。这样，既能维持代孕技术研发和实施的可持续性运作，又能在一定范围内帮助一部分不孕不育夫妇实现其生育权。尽管有帮助富人的嫌疑，但是，能够解决一部分人的问题总比谁的问题都不解决要好。因此，国家应通过立法，对代孕技术实施中的利益负担进行相对公正的分配，协调技术应用中的公共性和独占性之间的关系，平衡各方主体的利益关系。第三，通过法律增强代孕技术应用中的掌控能力。如前所述，代孕技术本身无所谓善与恶，关键是在实际应用中，是本着向善还是向恶的目的，这实际上取决于该项技术的操控者——医疗机构和医务工作者。他们应当本着行善的宗旨，尊重当事人的意愿，在当事人允许的前提下实施该项技术。代孕技术的应用，只有当它能够与所处社会的风俗习惯、社会需要相协调时才具有合理性;只有当它有益于人的平等自由且至少符合社会的公平正义要求时，才是有必要的，才能够获得法律的许可，才能真正有助于人们幸福生活的实现。要实现这一目的，需要技术操控者提升自己的专业技能和道德素养，增强自身的责任感。这似乎是一个医学伦理的话题，但是，实际上，由于该项技术的应用直接关涉人的生命，所以它不仅仅对医务工作者的德性修养有所要求，而且需要通过规范伦理和制度伦理加以调节，更需要通过法律加以规制。这样，才能通过内在的道德自律和外在的法律他律来增强代孕技术应用中的掌控能力。

结 语

我们必须对代孕这种人类生殖辅助技术进行严格的伦理风险评估。尽管代孕技术的应用会带来伦理与法律上的诸多挑战，但代孕技术应用的合法化和相关法律规范的颁行却势在必行。为此，只有通过建立在对相关风险评估基础上的法律进行规制，才可能使代孕技术应用的法治化迈上伦理正当性轨道。代孕技术应用的法治化能够界分当事人的权利义务关系，为解决代孕技术应用中各种纠纷提供法律依据，使代孕技术实施中的纠纷解决回归到依靠国家公权力获得理性解决的正当性轨道上来，避免私力救济所引发的诸种问题，确保当事人被侵犯的权利得以有效救济，法律关系得以顺畅运行，从而实现代孕的良善目的。

①陈明侠:《亲子法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第6页。

②《暮年丧独子 他们的余生何去何从?》，《广州日报》2012年5月9日。

③⑩周平:《有限开放代孕之法理分析与制度构建》，《甘肃社会科学》2011年第3期。

④颜厥安:《国家不应禁止代理孕母的法哲学与宪法学根据》，载颜厥安《鼠肝与虫臂的管制——法理学与生命伦理探究》，北京大学出版社2006年版，第83页。

⑤吕贝卡·库克、伯纳德·狄更斯、穆罕默德·法塔拉:《生殖健康与人权》，高明静等译，中国人口出版社2005年版，第282页。

⑥陈妙芬:《泛滥的平等——谈代理孕母的法理问题》，《月旦法学杂志》1999年第8期。

⑦资料来源于《扬子晚报》2010年1月7日。

⑧黄丁全:《医疗法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第10页。

⑨李建华、邹晖:《从规范走向价值的伦理学:问题、定位与使命》，《哲学研究》2011年第8期。

⑪《代孕机构游走在灰色地带，代孕一次可赚十万》，《广州日报》2009年12月28日。

⑫［美］理查德·A．波斯纳:《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第199页。