余额宝类网络基金产品的法律定位及风险预防

陈 捷，傅卫卫

（1.中国人民银行 参事室，北京 100800；2.中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 130000）

余额宝类网络基金产品的法律定位及风险预防

陈 捷1，傅卫卫2

（1.中国人民银行 参事室，北京 100800；2.中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 130000）

借助第三方支付平台在互联网领域（尤其是智能手机端）的推广，余额宝在2013年6月横空出世，这匹互联网黑马触动了传统金融行业的神经，也搅动了整个金融行业，此后各基金公司也争先恐后地“傍”互联网大款以期在新的金融模式出现之初就占据先发优势。在基金行业的互联网热潮持续发酵的同时，理论界对此类产品的支持和反对态度泾渭分明。在网络金融经济快速发展的今天，我们有必要在现行法律角度审视余额宝类网络基金产品的法律地位，辩证地看待余额宝类网络基金产品的作用、分析其风险，以便能使我们更好地认识这一互联网时代新的金融产品类型，从而规避风险，以期实现对传统金融的反思并实现传统金融经济模式与互联网金融经济新模式的互补与共赢。

余额宝；网络基金产品；金融模式

一、余额宝类网络基金产品发展现状

余额宝是阿里巴巴集团旗下基金理财产品，其与天弘基金展开合作，通过支付宝实现了电子化一体转账支付体系。通过余额宝，用户在支付宝网站内可以直接购买基金等理财产品，同时余额宝内的资金仍能实现随时网上购物付款、支付宝转账等支付功能。这样用户不仅能够取得高于银行固定期存款的利息，还能随时像使用支付宝余额一样方便地进行网络支付和余额转出。

余额宝产品投放市场后发展异常迅猛且势头不减，从2013年6月设立至2014年3月，余额宝规模已经达到4000亿元人民币，用户数超过6100万，规模从0到2500亿元，余额宝用了200多天的时间，而从2500亿元到4000亿元，余额宝更是仅仅用了30天。与此同时余额宝基金合作方（天弘基金）也一跃成为国内最大的基金管理公司。继余额宝大获成功之后，支付宝拟与5家基金公司推出第二期合作产品“定期宝”。此后不久，腾讯、百度、京东、苏宁等公司相继加入互联网金融阵营。一时间，基于互联网的“基金理财产品超市”仿佛已经开门迎业，阿里巴巴集团主席马云甚至豪言，将用互联网的思想和技术改变贷款模式，重建整个社会未来的金融体系[1]。

余额宝类产品规模的迅速扩大，对传统银行的影响无疑是巨大而深远的。各银行也积极应对，民生银行推出与基金公司合作的“电子银行卡”，将活期储蓄利率与货基收益挂钩，预计年化收益在5%左右。招商银行开设了开放式银行理财产品赛宝金业务，其流动性可媲美活期存款，收益率也是每天公布。兴业银行更是推出余额理财工具——掌柜钱包，除T+0赎回到账、7×24小时交易等特性之外，还具备1分钱起购、最高当日赎回额度3000万元、赎回资金瞬间到账等功能。这些反制措施一方面可以理解成传统银行对“奶酪”的保护；另一方面，也暗示其在利率市场化和互联网金融的双重裹挟下，吹响了为争夺“活钱”而采取的反制号角。同时各银行也更加注重客户体验，如工行的“天天益”、平安银行的“平安盈”均是对接货币基金，并已实现T+0。

针对余额宝的强势扩张，社会各界反应不一，央视新闻做出应当取缔类似余额宝这种商业模式的评论，并引起强烈反响。进入2014年3月，在银行的讨伐之下，包括余额宝在内的货币基金整体收益率出现大幅回落。银行主动阻击加之市场资金面的逐步宽松，货币基金整体收益率开始下降，同期收益率已经跌破5%，之前收益率一直较高的余额宝，收益率也降到了6%以下。余额宝类网络基金产品，经互联网平台的热炒之后，至少其运行趋于理性。

二、余额宝类网络基金产品的定性

（一）余额宝类网络基金产品的金融定位

支付宝推出的余额宝产品最早在2012年由汇添富基金发明，名称应为“T+0货币基金”。传统的货币基金赎回需要T+1或T+2日，在互联网购物如此普及的今天，滞后性弱点被无限放大，于是基金公司从基金申购头寸中拿出一部分先行垫资给客户，实现了货币基金的T+0赎回（申购还是需要T+1日的）。该产品最初的设计目的是为了抢占券商股票保证金市场，后来基金公司对其不断改良，利用取现的便利性实现货币基金手机充值、信用卡还款等增值服务，实现了很多消费领域现金管理的功能，目前这种T+0货币基金又被业内俗称“现金宝”，竞争领域直指传统金融业活期存取款市场。

（二）余额宝类网络基金产品的法律定位及规制

以余额宝为例，其运行过程中存在三方法律主体，即阿里巴巴旗下支付宝公司、天弘基金公司、余额宝客户。其中基金公司将自己的基金产品嵌入到余额宝中，是基金的销售者；余额宝客户自动购买和持有余额宝嵌入的基金产品，是基金的投资人和受益人；而支付宝公司则是基金买卖双方客户资源的中介人和第三方支付工具的提供者。据此余额宝的法律属性其实是以第三方支付平台为依托的一种货币基金[2]。

此外，活期宝等与余额宝相类似的网络金融产品，也是将客户存入的资金用于购买固定的货币基金产品，同时可与多家银行卡绑定并可即时划取，可见这些类似于余额宝的产品其实质也是一种可以通过互联网平台进行申购和赎回的货币基金或者货币基金组合。

三、余额宝类网络基金产品的风险

（一）余额宝类网络基金产品的金融风险

剖析金融工具或金融产品，有必要考察其流动性、收益性和安全性三个维度，其值越高风险则越低，如果这种风险仅仅局限在安全性考察上，对全面认识新类型的金融产品，意义甚微。

首先，余额宝引以为傲的流动性恰好在一定程度上损害甚至抵消了其安全性，挤兑风险仍然不可忽视。作为较早在依托互联网实现T+0的基金产品，其在非交易时段的回赎由余额宝或天弘基金利用其部分头寸先行垫付，然后再在基金交易时间内进行结算，实际上真正结算还是要等到交易时间。而余额宝或天弘基金的部分头寸汇聚的资金池，如果在非交易时段发生大量资金的同时段退出的突发情况，资金池可能难以应对，从而使余额宝无法实现资金的即时支取。

其次，余额宝产品的操作载体大部分为智能手机，产品安全很大程度上依赖客户端的实体安全与软件安全，而手机客户端的交易还是一个未经长时间检验的交易方式。就目前来看，一旦安装支付宝软件的智能手机被盗且盗窃者知晓失主的身份证号码，那么通过输入身份证号码并短信验证到手机的方式重置支付密码，余额宝的安全将不复存在，更何况金融类手机平台病毒的威胁日益严重。

再次，高收益性维系难度会在一定程度上加大产品挤兑风险。余额宝类网络基金产品出现以来，短期内抬高了商业银行利率成本，长时间会拉低余额宝类网络基金收益率，该产品收益的长期性得不到理论上的保障。比如天弘增利基金，其90%以上的资金都投向了同业存款，而商业银行为获得稳定资金来源，不得不向天弘增利基金支付高昂的同业存款利率，同时又不得不提高理财产品收益率，以缓解一般性存款流失的影响。因此，互联网金融将对银行业未来的资金成本产生较大影响，而受到流动性挤压以及互联网金融迅速壮大的冲击，上市银行今年盈利增速将出现下滑。

（二）余额宝类金融基金产品的法律风险

首先，余额宝在现有法律框架下擦边运行状态令人担忧。根据证监会的通报，支付宝在2012年已获得基金支付牌照，而并没有获得基金销售牌照，在法律和政策上，其销售基金的市场行为存在违规嫌疑。虽然天弘基金和支付宝都把此次合作定义为“直销”，但是和市场通常理解的直销区别很大，如基金直销过程中必需的客户身份证、银行开户账户等用户的资料并不由天弘基金掌握，而是由支付宝提供给天弘基金，用户个人更是没有在天弘基金直接开设账户，也不拥有独立的天弘基金账户密码。对于互联网金融中本质上的一种具有支付功能的基金产品，支付宝就应当符合基金销售机构的相关标准并被严格纳入监管范围，如果没有，就必然存在监管的真空，从而对投资者的利益存在潜在的威胁。况且与其他第三方基金代销机构不同，支付宝并未建立独立的基金清算风控等后台，也无理财投资组合等产品销售推介。

随着我国规范互联网基金产品的法律法规完善，余额宝很有可能因为配套监管措施的滞后而面临一种规模风险，虽然创新往往走在监管的前面，但是缺乏监管和风险防范的金融创新一旦铺开并野蛮生长，隐患最终只能由投资者买单。

其次，作为本质上的基金销售方，风险警示远远不够。投资者通过余额宝购买的基金为货币市场基金，对于货币基金存在的潜在风险，余额宝产品的警示无论是从显著程度上还是效果上都远远不足。传统的公募基金交易往往是有合法资格的基金管理人进行公开基金募集，在基金招募说明书中明述风险警示内容。事实上，余额宝上线后宣传重点一直是高收益率，甚至在宣传中淡化投资概念，强调将支付宝中的余额转入余额宝之后可以取得比银行存款高数倍的利息。用户进入支付宝页面并登录之后，首先看到的是支付宝将余额宝定义为支付宝打造的余额增值服务的宣传页面。直至资金转入的确认页面，才用浅色小字提示“余额宝非存款，勿忘风险”，不够醒目且内容也缺失明确性。更何况，其大部分投资者对货币基金其实并不了解，甚至没有认真理解支付宝和天弘基金制定的两个格式协议，一旦余额宝用户因收益发生争执，法律纠纷就很难避免，由此引发的影响也很难估计。

再次，信息披露不完善，投资者对所投基金了解不足。依据现行法律规定，基金销售机构通过第三方电子商务平台开展基金销售活动的，应当在第三方电子商务平台的醒目位置披露其工商登记信息和基金销售业务资格信息。而用户通过支付宝账户中的链接进行查找，却难以找到工商登记信息和基金销售业务资格信息。依照证券法公开原则，基金投资者享有对基金性质以及运作情况、收益情况的知情权，而在余额宝的基金交易中，客户在资金转入余额宝账户的过程中完全无法查阅相关信息披露内容，就是链接到天弘基金管理公司官方网站进行查阅也无明确相关的披露信息。

四、余额宝类基金产品风险的应对

作为新生事物往往没有针对性很强的法律法规和管理制度可供遵循，在现行法规框架下，此类网络金融产品需要遵循的规则十分分散、涉及面广且缺乏针对性。目前本文只能基于此类网络基金产品定位，按功能分解剖析余额宝类产品的运作环节。我们可以从现行法律层面梳理出其守法范围，这里仍然以余额宝为例。

首先，基于余额宝为支付宝与天弘基金合作的产品属性，其本质上仍然是一种货币基金，那么货币基金需要遵守的法律法规，其应当一体适用。故其必然要受到《证券投资基金法》的规制，这也是该类货币基金形式在互联网销售平台长期存在与发展的基本前提。此外，天弘基金等基金销售机构在网络平台销售货币基金还须遵循证监会制定的《证券投资基金销售管理办法》《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》等规则，按照相关要求开展基金的销售活动，有效保障投资人的资金安全和投资利益。

其次，因为余额宝提供给用户最终的服务属于基金类产品，所以作为销售方对投资人审查的义务是不可缺少的。证监会2007年已经发布了《证券投资基金销售适用性指导意见》，要求基金销售机构在销售基金产品过程中，根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的投资人，随后在《证券投资基金法》《证券投资基金销售管理办法》中也有相关规定。

再次，因为余额宝仍具有随时支付功能，而关于网络第三方支付业务，中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》等法规，对第三方支付机构的市场准入、业务规范等内容进行了规定。

最后，从行业规律来看，金融产品的风险预防机制的建立需要首先明确监管主体，在加强监管部门协调的基础上出台操作、监管规则，才能推进对互联网金融行业的有效、长期监管。笔者也建议基于互联网金融已初具行业规模这一事实，成立行业自律组织形成合力特别是通过行业间优秀机构的互律互助，以分享经验和教训，同时行业自律也可以作为政府监管的有力补充，与监管部门进行密切的沟通，接受监管部门进行的风险提示和出台的一些规范举措，也非常必要。而无论是法律法规的制定、修订还是监管规则的出台甚至是行业自律规则都应当围绕以下三个方面：对网络基金交易有关合同的订立进行严格规定；建立完备的网络基金交易信息披露制度和对第三方支付机构的法律责任加以规定。

当前余额宝类网络基金产品在不同方面、不同程度上存在技术和法律上的风险，立法部门和监管部门亟须出台与此类金融创新产品相配套的法律、管理制度。考虑到余额宝对于金融市场的启蒙意义，它的出现和发展对于金融行业发展的作用就应当客观和辩证地去审视。

[1]刘丽芳.互联网银行革命应对缺失推进创新[J].金融管理与研究，2013，（7）：22.

[2]赵莉.以余额宝为视角浅谈互联网金融的法律规制[EB/OL].http://news.chinaventure.com.cn/11/172/1378264519_2.shtm l，2013-09-04/2014-3-1.

1003-4625（2014）06-0095-03

F832.5

A

2014-04-15

陈捷（1979-），河南焦作人，研究员，博士后，博士生导师，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心研究员；傅卫卫（1980-），男，内蒙古赤峰人，中国刑事警察学院法律部教师，研究方向：民商法，知识产权法。

贾伟）