专家辅助人制度在我国刑事审判程序中的运行路径

2014-04-16叶扬

江西警察学院学报 2014年5期

叶扬

（中国政法大学，北京 100088）

随着鉴定意见在现代法庭上的大量使用，这些绝大多数由控方掌握的对定罪量刑有重大影响的有罪证据由于涉及专业性问题，辩方无法形成有效的对抗，法官也因专业知识的欠缺对这些几乎具有天然的证据能力和较高的证明力的鉴定意见予以直接采纳，对鉴定人的过分信任使得鉴定人从案件事实认定者的“帮手”摇身一变为“主人”，操纵着庭审中对专门性案件事实的认定，导致一些冤假错案的发生，而这些未充分、有效质证的鉴定意见正是罪魁祸首。有专门知识的人出庭作证，是2012 年新刑诉法在审判程序中为了保障鉴定意见适用的正确性、实现控辩双方的平等对抗所设立的一项制度。

有学者认为，“专家辅助人”这一称谓，能够准确反映“具有专门知识的人员”的本质，[1]以示其在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验，根据当事人的委托或法庭指定，就案件审理中的专门性问题出具意见或进行说明。因此，理论界一般用专家辅助人作为法律术语来指代有专门知识的人。在民事诉讼和行政诉讼领域，2002 年已将专家辅助人制度引入其中，①2002 年4 月1 日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61 条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……；2002 年10 月1 日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48 条规定：对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明……。为专家辅助人参与诉讼提供了法律依据。对比刑事诉讼中的专家辅助人和民事诉讼、行政诉讼中的专家辅助人，两者略有不同，后者的专家辅助人可就专门性问题进行说明，这里的说明既可以是针对鉴定意见，也可以是针对其他涉及专门性的事实问题；而刑事诉讼中的专家辅助人仅能就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，范围更为狭窄。在刑事诉讼中确立专家辅助人制度对鉴定意见在庭审环节进行有效质证有积极意义，但法律规定过于简略，相关制度框架建立之粗糙，对专家辅助人之诉讼地位、权利义务、程序及责任等未予明确，造成实际运用时这一“舶来品”如同只可远观的“陈列品”，不具有操作性。本文拟对专家辅助人在刑事审判中可能存在的问题进行理论探讨，以期对实践运行效果有所裨益。

一、专家辅助人概念之辨析

要厘清专家辅助人的诉讼地位，首先要明确什么是专家辅助人。有学者将专家辅助人理解成司法鉴定中的“技术顾问”；[2]也有学者认为专家辅助人其性质就是诉讼中的鉴定人①《刑事诉讼法》第192 条第4 款的规定有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定，从一定程度上将有专门知识的人和鉴定人的权利、义务联系起来。；还有观点认为专家辅助人是借鉴英美法系专家证人制度的改革成果。[3]笔者认为，我国的专家辅助人与技术顾问、鉴定人和专家证人都有相同之处，但又存在一定的差异性。

（一）专家辅助人与鉴定人

鉴定人是大陆法系国家对运用科学技术手段解决案件中专门性问题的专家的称谓，受职权主义模式的影响，法院对案件审理起绝对支配作用，法官有权指定和聘请鉴定人，因此鉴定人处于一个中立的地位，是法官“科学的辅助人”和“帮助法官认识活动的人”。我国沿用了大陆法系的法律制度和诉讼模式，公检法机关有权启动鉴定权，指派或聘请鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定并作出鉴定意见，其选任必须符合《关于司法鉴定管理问题的决定》中鉴定人的资格和条件。②2005 年2 月28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》其中规定：三、国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。四、具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。犯罪嫌疑人和被害人无法参与整个鉴定过程，如果对鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定，但启动补充鉴定或重新鉴定的决定权仍在公检法机关。可以说，当事人在司法鉴定活动中处于劣势，无法形成有效的对抗。而鉴定意见作为法定证据种类之一，需经过审查核实后方能作为定案证据，因此在法庭上，控辩双方需对鉴定意见的合法性、真实性和关联性进行质证，而法官在专门性问题的认定上存在一定困难，需鉴定人出庭作证，因此鉴定人出庭是其义务。

相比鉴定人，专家辅助人在职责上与其相同，都是对案件的某些专门性问题提出自己的意见，来帮助事实认定者发现真相，公正判决。但专家辅助人在选任条件、聘任主体、发表意见的证据属性上等方面与鉴定人不同：首先，成为专家辅助人的条件非常宽泛，只要具有与待查证专门性问题的相关知识即可，其可以具有鉴定人的资格，也可以不具有鉴定人的资格；其次，专家辅助人的本质是帮助己方当事人提出有利的意见，立法未明确其应当适用回避，因此专家辅助人发表意见时不必然的适用回避；再次，控辩双方都有权聘请专家辅助人出庭，增强辩方的参与权和质证权，改善控方鉴定人“一家独大”的局面，更好的发现案件真实，体现了实体公正与程序公正并重；最后，专家辅助人发表的意见，并不属于证据，其意见并不能对定罪量刑起直接作用，其出庭的目的是对鉴定意见形成有效的质疑，减弱鉴定意见的证据能力和证明力。

（二）专家辅助人与专家证人

专家证人是英美法系的特有概念，与大陆法系的鉴定人在功能上是一致的。专家证人属于证人的一种，在诉讼中以其具有的知识、技能、经验、受到的训练或教育等就证据或事实争点提供科学的、技术的或其他专门性的意见，[4]在诉讼地位和法律意义上与普通证人无本质差异。美国《联邦证据规则》第702条对专家证人的资格进行了限定：一个人可以因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格。[5]他可以是以某项职业为生计的人，也可以是具有高学历的专业人才，还可以是掌握某项特殊技能的人员。英美法系的专家并不像大陆法系的鉴定人具有一个专门的机构对专家的资质进行审查、进行统一管理，法院对专家资格的认定享有很大的自由裁量权。专家证人由诉讼双方当事人聘请，在庭上接受交叉询问。由于专家证人是为己方当事人所服务的，其证言具有明显的倾向性，法官对其证言通常是怀疑的态度，有法官曾言：“双方当事人聘请的专家提出了相互对立的意见，以向陪审团阐明各自的观点。经验表明，这种证言只会浪费时间，消磨法官和陪审团的耐心，使争议问题变得更复杂。 ”[6]可见，法庭的对抗性增加了就案件相关的专门性问题得出可靠、一致的结论的困难，专家证言并不像鉴定意见那样受到法官的“青睐”。

有学者认为，专家辅助人性质类似于英美法系的“专家证人”，[7]两者只需拥有一定的专业知识即可成为专家，而不拘泥于是否具有某种资质。同时，专家辅助人和专家证人都可由双方当事人聘请，在法庭上对专门性问题发表自己的意见。但不同的是，专家证人在庭上作出的专家意见具有证据效力，需要与对方进行质证后方能成为定案根据；而专家辅助人在庭上作出的专家意见只是起到辅助作用，本身不具有证据的效力，他的任务是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答，以此加强庭审质证。[8]两者虽都体现对抗性，但专家证人所需做的是使法官采纳对己方有利的专家意见而排除对方的专家意见，专家辅助人所做的是使法官对鉴定意见产生质疑从而否定其效力。

（三）专家辅助人与意大利的“技术顾问”

大陆法系国家在进行当事人主义化的诉讼模式改革中保留了鉴定人，同时引入了有专门知识的人参与诉讼，以加强诉讼当事人对鉴定证据的质证能力。例如在德国《刑事诉讼法》第85 条规定：为了证明过去的事实、情况需要询问具有特别专门知识的人员时，适用关于证人的规定。日本《刑事诉讼法》第174 条规定：诘问依特别知识而得知过去事实者适用关于讯问证人之规定。意大利则引入和确立了产生于英美法系对抗制诉讼背景下的“技术顾问”制度①英美法系的“技术顾问”确立于美国最高法院在1920 年一起复杂的合同案件中，认为法官任命“技术顾问”是其履行职务的必然需要，“技术顾问”是法官的工作人员，是具有特殊技能的书记官，并不是案件的证人，也不需要出席法庭。，并加以本土化，取长补短，对技术顾问的选任、其权利和义务进行明确。技术顾问的选任有一定的条件限制②《意大利刑事诉讼法典》第222 条列举了四种人员不得担任技术顾问：（1）未成年人、被禁治产人、被剥夺权利的人、患有精神病的人；（2）被禁止包括暂时禁止担任公职的人、被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；（3）被处以人身保安处分或防范处分的人；（4）不能担任证人或者有权回避作证的人。，检察官和诉讼当事人在鉴定前后都有权选任自己的技术顾问，检察院可以批准技术顾问参加各项侦查活动。技术顾问作为正式的诉讼参与人可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见；参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见；如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。[9]可以说，意大利的技术顾问更多地表现在审前程序的参与和见证鉴定人的活动。国家公费提供技术顾问对当事人进行司法救助。法官仍在查证属实的鉴定证据的基础上进行判决，技术顾问的意见只对法官起到辅助作用，并不能作为定罪量刑的依据，这样既避免了仅凭 “一家之言”的鉴定证据进行定案和不必要的重复鉴定，也解决了专家辅助人在庭上的针锋相对导致法官采信证据发现真实的困难。

有学者认为，专家辅助人就是司法鉴定中的技术顾问。[2]从现有法律规定来看，我国的专家辅助人制度更多的是对技术顾问的部分借鉴，例如双方当事人都有权委托具有专门知识的人参与至诉讼活动中，对鉴定意见提出意见。但我国的专家辅助人是否如同技术顾问一样应当适用鉴定人的条件还未予明确，其可以是已登记在案的鉴定人，也可以是医师、教授等具有专门知识的专业人才；其仅限于参与审判阶段，在审前程序专家辅助人无法参与或见证鉴定人的鉴定过程和鉴定活动，权利较技术顾问来说狭窄很多。

二、专家辅助人的定位

专家辅助人制度在刑事诉讼中尚属刚刚起步，对其定位法律还未给予明确，是否应当具有中立性也是理论界和实务界一直存在的争议问题。学者对专家辅助人的定位存在以下几个观点：

（一）独立的诉讼参与人说

持此种观点的学者认为，我国的证据理论对证人的界定采用的是狭义说，证人必须对案件具有亲历性，因此专家辅助人与鉴定人一样，只能作为独立的诉讼参与人存在，其独立的诉讼地位表现在其工作的辅助性和专家身份的独立性，[2]帮助己方当事人对鉴定意见提出意见。笔者认为，我国的诉讼参与人分为两大类，一类是当事人，一类是其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，专家辅助人在刑事诉讼中尚属新设，但在民事诉讼、行政诉讼中已实施多年，立法未将其作为独立的诉讼参与人规定其中，说明对其独立的诉讼参与人身份未予肯定，因此此种说法不妥。

（二）附属性的诉讼参与人说

持这类观点的学者认为，刑事诉讼中专家辅助人的职责在于通过自己的专业知识对鉴定意见进行评判、对鉴定人及其他专家辅助人进行质询，其依附在已有的鉴定意见中。他要么帮助当事人在法庭行使对鉴定意见的质询权，要么是帮助侦查人员、检察官和法官完成对鉴定意见的审查权，因此他在诉讼活动中不是一方独立的诉讼主体，仅是一种附属性的诉讼参与人。[10]附属性体现在参与刑事诉讼是为了帮助当事人和司法机关审查鉴定意见的真伪。笔者亦不赞同此类观点，专家辅助人虽然针对已有的鉴定意见，但并不是对鉴定意见发表其是真或是伪的意见，而是对鉴定意见中所涉及的专门性问题提出自己的见解，既可以对鉴定意见有异议，也可以对鉴定意见进行进一步说明。因此，将专家辅助人定位为附属性的诉讼参与人不太恰当。

（三）诉讼代理人说

持这个观点的学者认为，对专家辅助人的身份定位不能仅仅局限于专家辅助人制度本身，而应放眼于整个司法鉴定制度，从设置专家辅助人的功能和对司法鉴定制度结构层面与技术层面的模式借鉴来看。[11]专家辅助人受双方当事人委托参加诉讼，与诉讼代理人的职责一致，最大限度地为当事人服务，中立性缺失，因此其应以诉讼代理人的身份参与刑事诉讼。笔者认为，专家辅助人仅在庭审中对鉴定意见进行质证，将其定为诉讼代理人，在诉讼职责、参与阶段和委托条件上不能与传统意义上的诉讼代理人不可平等对待，实践中专家辅助人在刑事诉讼中出庭也不常见，赋予诉讼代理人的身份也不符合客观实际。

（四）证人说

此类观点的学者认为专家辅助人可以不具有鉴定人的法律地位，而具有证人的身份。[12]笔者认为，专家辅助人制度是大陆法系国家吸收英美法系的对抗制诉讼模式在司法鉴定上的运用，为了增强双方当事人对鉴定意见的质证和审查能力。从证据法的角度来看，专家辅助人可作为广义的证人来进行理解，在2011 年8 月的刑事诉讼法修正案草案中，曾规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，说明立法机关曾倾向将专家辅助人定位为证人。

专家辅助人是否应当具有中立性，决定了其在刑事诉讼中功能的发挥。有学者认为，专家辅助人应当具有中立性，这是我国司法鉴定改革的核心理念，其专业的可靠性要求和对法庭的帮助性要求决定了中立性应当是法庭上具有专门知识的人所出具的专业意见的本质属性。[6]我国已经从事专家辅助人的大部分都是鉴定人或者医生，本身就是中立的代表。[13]他们具有较强的专业素养和职业道德感，凭着对科学的敬畏辅助当事人对专门性问题进行质证，因此，专家辅助人应当具有中立性。而一些学者认为，刑事诉讼中专家辅助人具有偏向性并无不妥，具有一定的合理性。专家辅助人的称谓体现了专家辅助人的性质，即辅佐和帮助委托人，专家辅助人受当事人委托，从有利于委托人的角度分析鉴定意见，符合当事人的预期要求；从诉讼平等武装的观念来看，专家辅助人的偏向性有助于增强弱势一方在鉴定意见上的质证力量，保障其诉权。如果一味强调中立性，在一定程度上不利于这种“看得见的正义”被弱势方以及诉讼以外的人接受。[14]笔者认为，专家辅助人的偏向性有一定缺陷，立场的偏颇可能使专家辅助人为了实现己方利益作出不符合客观事实的意见，使得法官更难形成正确的心证，偏离设置专家辅助人的初衷；而一味强调专家辅助人的中立性，可能会使当事人在聘请专家辅助人时犹豫，造成制度适用的架空。因此，专家辅助人应当在保证一定的中立性——即在符合科学标准、法律规定和职业道德规范的基础上，根据申请主体的不同，有不同的倾向性。具体来说，法律规定控辩双方当事人都有权聘请专家辅助人以体现对诉讼权利的尊重，但控辩双方聘请专家辅助人参与诉讼的目的不同。控方作为掌握鉴定意见的主体，已经拥有了足够的对鉴定意见的质证能力，其聘请专家辅助人主要对鉴定意见中的专门性问题做进一步的补充以强化其证据能力；辩方在鉴定意见的质证中本身处于弱势，其通过申请专家辅助人帮助己方进行质证，维护自身的权益以平衡诉讼力量，更倾向于委托自己信赖的专家。如果控方的专家辅助人与辩方的专家辅助人具有同样的倾向性，对辩方来说，控方享有鉴定人和专家辅助人双重质证保障，依然无法形成有效的对抗，因此，为了保障辩方的诉讼权利，应当对控方的专家辅助人要求更为严格，即其应当具有中立性，而控方的专家辅助人在尊重科学、遵守法律规定的基础上享有倾向性，实现辩方对鉴定意见的有效质证。有学者将这种定位称为“相对二元化倾向性”，[14]笔者予以赞同。

三、专家辅助人在我国刑事审判中的参与

专家辅助人参与刑事诉讼，从理论上分析，其一方面可以帮助己方当事人行使质证权，对鉴定意见发表见解，维护当事人的权益，为当事人提供技术支持和出庭质证，也为法官查明案件事实提供分析评估，是当事人和法官的助手；另一方面可以有效地监督鉴定中可能存在的不规范行为，保障鉴定意见的公正性，是鉴定人的对手。我们将视野转换到实践中，我们却看到另一番景象：这项制度在立法中设置形同鸡肋，在适用上不容乐观。从立法上来说，专家辅助人出庭适用鉴定人的有关规定，其权利义务、法律责任是否与鉴定人一致，并无明确，在庭上所进行的诉讼活动缺少程序性条款的规制，操作过程较为困难。在现今的诉讼环境下，鉴定人出庭作证很难得以保障，虽然立法对应当出庭作证而拒不出庭的鉴定人排除了其证据效力，但此条款落实起来阻力很大，法官通常都会采纳鉴定意见。专家辅助人启动的条件应该是原鉴定人必须出庭作证，[15]这在一定条件下阻碍了专家辅助人在刑事诉讼中的参与。鉴定人对专家辅助人出庭也很有意见，认为专家辅助人在庭上对其鉴定意见提出质疑会动摇其权威性。同时，法官对专家辅助人出庭存在或多或少的担忧，一方面在于没有成体系的法律规范专家辅助人在诉讼中的活动，另一方面在于在法官审判工作量和考核指标等“硬性任务”的压力下，专家辅助人本身所具有的偏向性对案件的查明和诉讼效率是否存在负面影响。长期以来形成的对具有天然证据优势的鉴定意见直接的采纳，由于专家辅助人的加入，可能让法官感到无所适从。从专家辅助人自身而言，侦查机关对案件的鉴定通常是“自侦自鉴” ，其技术、设备及人员配备等方面都具有较强的优势，法律未赋予辩方的专家辅助人可以介入到审前的鉴定程序中，无法通过法定渠道获得鉴定材料，仅通过审阅书面的鉴定意见很难发现其中的瑕疵。因此，专家辅助人在刑事案件中大范围的适用目前来说举步维艰。笔者建议，我国专家辅助人制度的设置可借鉴意大利的技术顾问制度，这是由我国的诉讼传统决定的，并结合我国司法现状进行本土化改造，形成一套较完善的专家辅助人制度，对司法鉴定改革乃至司法改革，有所裨益。

（一）专家辅助人的选任

何人能成为专家辅助人，何人不具有担当专家辅助人的资格，是专家辅助人参与刑事诉讼的“准入门槛”，也是专家辅助人制度实施成败的关键所在。只要具有专门知识的人，都可以作为专家辅助人，如何判定其具有专门知识，立法并无规定，但却是法官准许其参与至庭审的首要问题。笔者认为，应当区分不同的聘请主体，对专家辅助人的资格进行限定。专家辅助人设立的初衷则是为了平衡控辩双方对鉴定意见的质证能力，弥补辩方在专门性问题的缺陷。对于控方来说，鉴定意见是由鉴定人作出，其应当对所鉴定的案件事实有一定了解，由他出庭对鉴定意见进行说明，既节省控方的成本，又提高诉讼效率，因此一般情况下控方无需另行指派专家辅助人参与庭审，鉴定人可发挥专家辅助人的作用在庭上进行质证。针对疑难复杂的案件，控方认为需要专家辅助人到庭帮助鉴定人进行质证的，则可以委托专家辅助人，起到补充质证的作用。因此，拥有足够优势的控方在专家辅助人的选任上应当更为严格，专家辅助人应当取得相应的资质，即具有鉴定人的资格，从登记在案的鉴定人中选取控方辅助人。一方面，从具有鉴定人资质的人选中委托专家辅助人，可以防止“伪专家”进入诉讼；另一方面，鉴定人能够熟知其他鉴定人中对案件专门性问题有建树的人，为控方提供人选，在庭审的质证中能够与其相互配合，使法官认定鉴定意见的证据效力。对于辩方来说，专家辅助人是其有效的“砝码”以对抗控方的鉴定意见，是否具有身份或资质并不是其考虑的主要因素，只要能帮助当事人就鉴定意见中所涉专门性问题提出质疑即可。因此，辩方的专家辅助人无论是具有多年的教育背景还是丰富的实践经验，只要有利于当事人行使诉权，都可以辅助当事人对鉴定意见进行质证，其选任的范围较控方委托专家辅助人要广。法官作为决定专家辅助人进入审判环节的“守门人”，应当对其资格予以审核，聘请方应当提交有专家的基本情况、相关职业资质、在相关领域内的专业特长、教育背景及工作经验等至法庭上，法官进行形式审查后，决定是否准许其作为专家辅助人出庭。如果双方当事人对专家辅助人资格存有争议的，则可说明理由。法官如果认为专家辅助人不符合选任条件的，应当不予准许，并告知理由。如果认为专家辅助人符合选任条件，则应当准许其出庭，对鉴定意见提出意见。刑诉法明确有专门知识的人出庭适用鉴定人的有关规定，那么专家辅助人是否适用回避？笔者认为，专家辅助人是否适用回避制度的关键是由其诉讼地位决定的，[16]不能简单地将专家辅助人等同于鉴定人适用回避制度。回避的价值在于消除诉讼中可能存在的不公正，当事人有权对参与诉讼的人员进行选择，增强其对实体结果和审判程序的尊重和接受。专家辅助人为当事人聘请，作为代表己方对鉴定意见发表意见的专业人士，必然与案件有一定的利害关系。控方以鉴定人和专家辅助人这种强有力的组合对抗辩方的专家辅助人，对辩方来说力量悬殊过大，不利于有效质证。因此应当限制控方专家辅助人，以中立性为要求，适用回避制度。对于辩方聘请的专家辅助人，则可予以适当宽限。

（二）专家辅助人的权利义务

在刑事诉讼中，专家辅助人仅能就鉴定意见提出意见，庭外无法获得必要的信息，缺乏对鉴定活动的知情权和参与权，仅能就鉴定意见的形式要件或较易看出的表面问题提出质疑，无法进行实质的对抗。笔者认为，庭前的参与对专家辅助人在庭审中的质证至关重要，应当借鉴技术顾问中的规定，对刑事诉讼中专家辅助人的权利进行完善。首先，犯罪嫌疑人、被害人如果对侦查机关的鉴定意见有异议的，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。如果符合补充鉴定、重新鉴定的条件，则可以委托专家辅助人对补充鉴定、重新鉴定进行见证，必要时经过侦查机关批准，可参与鉴定。如果专家辅助人在场提出自己关于鉴定的意见和看法，应当记录在案。其次，如果是鉴定结束后专家辅助人参与至诉讼中的，则有权审阅鉴定意见，对其中的相关事宜与鉴定人进行沟通了解，获得更全面的信息。再次，专家辅助人应当享有与诉讼代理人相同的阅卷权，即经人民检察院或人民法院许可，专家辅助人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料和获得相关副本。最后，专家辅助人可出席庭前会议，就专家辅助人的资质以及对鉴定意见是否有质疑进行说明，以便在庭审时重点调查。在庭审中，有权协助当事人向鉴定人进行发问，在法官的指导下雨鉴定人进行对质和辩论。

控辩双方认为有必要申请专家辅助人出庭并经法庭批准，专家辅助人必须出庭，这是其职责，也是其义务。对鉴定意见进行质证时，应当遵循司法解释中有关询问的相关要求进行，在质证完毕后，应当及时退庭，不得旁听对案件的审理。专家辅助人出庭虚假陈述的，虽然立法未给予其法律责任，但不意味着其意见未影响法官形成正确的心证、对证据作出错误的判断导致认定事实的偏差。有学者认为，专家辅助人在法庭上的任务是指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专业性问题进行回答，或者反驳对方有专门知识的人的意见等，[17]法庭不能因为其错误地指出破绽或者回答专业问题不科学或者反驳意见不客观甚至有虚假，让其承担不实、不客观或者虚假的案外负担。[16]笔者认为，专家辅助人在诉讼过程中应当承担一定的不利后果。与证人一样，专家辅助人是为己方当事人的利益而出庭对证据进行证明。如果专家辅助人在庭上故意违背科学作虚假陈述，则有违其作为科学代言人为法官查明案件提供真实依据，应当予以必要的惩罚，例如不得再次作为专家辅助人，将其行为通知所属单位进行处理等。

（三）专家辅助人意见的证据资格

我国刑诉法对专家辅助人的意见证据属性并未明确规定，专家辅助人的意见只能为法官提供参考作用，导致实践中法官在对专家辅助人的意见进行审查时，虽然认为其对鉴定意见的质疑合理，需要重新启动鉴定，但更多的情况却是对质证意见的忽视，直接认定鉴定意见，造成了“你质你的，我认我的”后果，使专家辅助人的质证流于形式。[15]当事人对聘请专家辅助人并无积极性，功用大打折扣。笔者认为，专家辅助人出庭以口头方式对鉴定意见进行质证，削弱或增强鉴定意见的证明力，具有言词证据、意见证据和弹劾证据之属性，因此应当赋予其证据资格。将专家辅助人从证据角度将其定位为广义的证人，是将其发表的意见作为专家证据使用。目前专家辅助人的意见虽未直接作为定罪量刑的证据，但其对鉴定意见是否能被采纳作为定案依据还是有影响，鉴定人如果不能对专家辅助人提出的质疑予以合理的解释，可能导致此份认定被告人有罪的鉴定意见趋于无效的法律后果，因此不能简单地认为其意见只是辅助作用。从专家辅助人的功能发挥上来看，也亟须确立专家辅助人意见的证据属性，将其纳入证据种类之一，完善对专家辅助人意见的认定，从证据属性中凸显专家辅助人的诉讼地位，使专家辅助人制度在刑事诉讼中能够得到切实运行。

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