单位行贿的立法完善

尹明灿

（中共江西省纪律检查委员会，江西 南昌 330006）

单位行贿罪是一种主要在犯罪主体上区别于（自然人） 行贿罪的犯罪形式，1979 年刑法并没有规定单位行贿罪；直至1988 年，全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中第九条规定了单位行贿罪最初的立法模式，修订后的1997 年刑法典基本沿袭了该立法模式。 1999 年最高人民检察院 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定了单位行贿罪的立案标准。至此， 单位行贿罪完成了从立法到立案标准逐渐细化的全部过程。

一、单位行贿罪的量刑实践描述统计

从目前学界对单位行贿罪的研究现状来看，主要围绕单位行贿罪和 （自然人） 行贿罪的区别来展开。 本文拟从司法实证角度， 以北大法意网下载的107 例单位行贿罪已决案例为分析样本，主要从单位行贿数额、宣告刑罚类型、自首认定率、自然人被告类型、行贿领域、行贿次数、案发时间间隔等方面，对其进行实证研究， 以期为以后单位行贿罪的立法提供些许参考。

（一）从行贿金额来看，在107 例判决书，涉及被告人117 名， 平均行贿金额为125.6168 万元人民币（以下未标明币种的均为人民币）。 其中行贿金额最大的5720 万元，即广东省广州市中级人民法院2013年判决的赖某某单位行贿案([2013])穗中法刑二初字第125 号)；行贿金额最小的是10 万元（刚达到单位行贿罪的立案标准）有3 例，即西华县人民法院2010年判决的某某市某某房地产开发有限责任公司、王某某、何某某单位行贿案（[2010]西刑初字第37 号）和安阳市安阳县人民法院2011 年判决的安阳市某某房地产开发有限公司、 孟某某单位行贿案（[2011]安刑初字第52 号）。 按行贿金额进行统计如下表：

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（二）从刑期来看，平均刑期0.93 年（约11.2 个月）。 其中判决自然人被告刑期最长的是4 年，即上述行贿金额最大的赖某某案； 刑期最短的是免予刑事处罚。在117 例样本中，免予刑事处罚样本数为31例，占样本总数的26.5%。 缓刑样本数为68 例，占样本总数的58.1%。 免予刑事处罚和缓刑判决率高达84.6%。

（三）从单位刑罚来看，在样本中有88 例被判处罚金刑，平均罚金2.69 万元。在未被判处单位罚金刑的29 例样本中，有5 例因单位被注销，有3 例被告单位属于国家机关或国家机关的派出机构， 有1 例属于共同犯罪， 被告单位在先前判决中已被判处罚金刑，尚有20 例单位被告未被判处罚金刑。

（四）从变更起诉罪名来看，在一审的110 例样本中，有4 例样本变更了起诉罪名，而且都是将公诉机关指控的行贿罪变更为单位行贿罪， 这4 例样本分别是：1. 北京市宣武区人民法院2006 年判决的麻某某单位行贿案（[2006]宣刑初字第123 号）；2.河南省郑州市金水区人民法院2011 年判决的张某某单位行贿案（[2011]金刑初字第699 号）；3.海南省海口市美兰区人民法院审理的陈某某单位行贿案（[2013]美刑初字第514 号）；4. 广东省广州市中级人民法院2013 年判决的赖某某单位行贿案（[2013]穗中法刑二初字第125 号）。 在二审的7 例样本中，有1 例改判了一审的判决罪名， 也是将一审判决的行贿罪改判为单位行贿罪， 即广东省广州市中级人民法院2012年判决的邱某某单位行贿、 对非国家工作人员行贿案（[2012]穗中法刑二终字第794 号），有6 例维持原判。

（五） 从是否构成自首来看， 有47 例被认定自首，占样本总数的40.2%。

（六）从行贿次数来看，在判决书中明示或可以统计到的样本数有79 例，平均行贿次数4.57 次。 其中最多的是22 次， 即南京市鼓楼区人民法院2013年判决的南京某某工程造价咨询有限公司、孙某、王某某单位行贿案（[2013]鼓刑二初字第197 号）；最少的是1 次。

（七）从行贿对象数来看，平均行贿对象数2.26人,最多的是达10 人（有2 例样本），即安阳市安阳县人民法院2012 年判决的河南省某某种业有限公司单位受贿，张某甲、张某乙单位行贿案（[2012]安刑初字第352 号）和上海市浦东新区人民法院2012 年判决的上海某某船务工程有限公司、张某某、章某某单位行贿案（[2012]浦刑初字第5039 号）。

（八） 从案发时间间隔来看， 平均时间间隔为4.69 年。

（九）从谋取不正当利益的领域来看，在117 例样本中，发生在工程领域（主要包括建筑工程、土地出让等）的行贿案件有54 例，占样本总数的46.2%；发生在商业销售领域的行贿案件有30 例，占样本总数的25.6%。 工程领域和商业销售领域的行贿案件共占样本总数的81.8%。

（十）从贿赂物的形式来看，主要以行贿现金为主，少数以购物券（卡）、消费卡等有价证券或实物形式，个别以房产或支付旅游费用的形式出现。

（十一） 从自然人职务来看， 在117 例样本中，“一把手”样本90 例，占样本总数的76.9%；副职或决策层的14 例，中层6 例，一般工作人员7 例。

（十二）从自然人被告性别来看，判决书明示自然人被告性别的有98 例，其中男性被告人93 例，占可统计到性别样本数的94.9%； 女性被告人仅有5例。

（十三）从案发年龄来看，判决书明示自然人被告出生日期的有69 例， 案发时平均年龄47.2 岁，其中案发时年龄最大的是张某甲68 岁，即安阳市安阳县人民法院2012 年判决的河南省某某种业有限公司单位行贿，张某甲、张某乙单位行贿案（[2012]安刑初字第352 号）；案发年龄最小的是王某某24 岁，即民权县人民法院2011 年判决的孙某某、 苗某某、王某某单位行贿案（[2011]民刑初字第278 号）。

（十四）需要特别指出的是，在样本中有9 例援引了现行刑法第390 条第二款关于自然人行贿罪的特别减免条款：“行贿人在追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”，对犯单位行贿罪的自然人被告进行减轻或免除处罚。

（十五）从违法所得追缴来看，在本文所研究的117 例样本中，仅有9 例样本对犯罪分子的违法所得进行了追缴，占样本总数的7.7%。

二、单位行贿罪的立法缺陷

在本文所研究的样本中， 单位行贿案的平均行贿金额为125.6168 万元， 远高于20 万元的立案标准，但其平均刑期仅为0.93 年；免予刑事处罚样本占总数的26.5%；缓刑样本占总数的58.1%。 单位行贿罪的处刑极轻及刑罚适用方式的轻缓、 开放由此可见一斑。 本文认为，出于司法权对立法权的遵从，在立法上，把单位行贿罪视为轻罪并为其配置了“五年以下有期徒刑或拘役”的法定刑，成为其处刑极轻的首要原因。 那么，单位行贿罪为什么要配置较轻法定刑呢？ 这就需要考察单位行贿罪的立法背景。

1987 年11 月17 日， 在第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上， 时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌同志在《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》中指出：“近几年，不少企业事业单位通过行贿进行投机倒把、套购倒卖甚至诈骗活动，推销劣货、次货、假货，严重破坏社会主义经济秩序，损害国家和人民的利益。 这些犯罪活动往往是经过单位领导同意或集体决定的，由于没有法律规定，司法机关感到难以追究法律责任。 因此，草案规定：全民所有制企业事业单位、机关、团体为谋取非法利益而行贿或者给予国家工作人员、 集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员回扣、手续费，或者非法索取、收受他人财物为他人谋取利益，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员，处……”

从上述这段话我们不难看出：

1.在1980 年代中后期，针对不少地方、单位和部门，以集体研究为名，钻政策和法律的空子，大肆进行违法犯罪活动，严重破坏了社会主义经济秩序。 立法者对此高度警惕， 试图利用刑法这一最后手段进行严厉打击。

2.但从草案的最初规定来看，将单位行贿罪的主体限定在“全民所有制企业事业单位、机关、团体”范围之内，然而在将草案交付审议时，却在犯罪主体中取消了“全民所有制”的限制，而扩大到了全部的“企业事业单位、机关、团体”。 但从当时的社会所有制经济成分来看，据《中国统计年鉴（1987 年）》统计，截至1987 年，全国范围内全民所有制企业数约97600 个，集体所有制企业约154200 个，其他所有制企业数约3900 个[1]。 由此可见，公有制企业占所全部企业数的98.48%，处于绝对的统治地位。 于是立法者在“为公不为罪、集体研究不为罪（或为轻罪）”等法律意识的指引下，降低了对其刑法非难程度，不忍打击过重，体现了立法者的矛盾心理。

然而，笔者认为，这种相对较轻的法定刑配置以及将单位行贿罪独立成罪确有商榷之处。

（一）相对较轻的法定刑配置缺乏根据

根据我国刑法总则单位犯罪处罚的一般规定，对单位犯罪一般实行双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 而对主管人员和直接责任人员的法定刑配置，有如下几种立法例：

1.直接援引自然人犯罪的法定刑。 如刑法第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪第三款规定：“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。

2.配置了与自然人犯罪相同的法定刑主刑。如刑法第158 条虚报注册罪第二款规定：“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处三年以下有期徒刑或者拘役”。 因为，在该法条中对自然人犯罪配置法定刑时，不仅配置了法定刑主刑“处三年以下有期徒刑或者拘役”，还配置了附加刑——罚金刑。 立法者考虑到对单位已判处了罚金， 基于一事不再罚的基本原理， 就无需再对单位犯罪的自然人被告判处罚金，所以无法直接援用对自然人犯罪的法定刑，而重新规定了与自然人犯罪相同的法定刑主刑。3.规定了与自然人犯罪相比较轻的法定刑。 如《刑法》第180 条内幕交易、泄露内幕信息罪第二款规定：“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处五年以下有期徒刑或者拘役。 ”而在第一款中对自然人犯罪却设置了两个法定刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”。

作为独立成罪的单位行贿罪， 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员就采用了第三种法定刑配置模式。 然而，这种相对较轻的法定刑配置是否具有理论基础呢？

首先， 单位犯罪的社会危害性并不小于自然人犯罪。 英国学者吉米·边沁在论述罪犯性格对惊恐的影响，进而对刑种和刑度的影响时，曾指出其中一个加重处罚的理由是共谋，“共犯的人数是罪恶的另一个标志。 这种合作一般都经过谋划，并且有持续不断地进行犯罪的计划。 此外，几个人联手共同对付一个人，是残忍与胆怯的双重表现。 危险性格的第六个特征是共谋。 ”[2]我国学者白建军教授指出：“根据互动论的原理，站在被害人的立场上看，与其同时面对多个多名加害人，不如面对一名加害人。 ”[3]从单位行贿罪的加害人角度而言，由于该罪是单位犯罪，而单位必须要在自然人的支配下才能产生刑法意义上的行为，所以单位犯罪的加害人至少有两名，即单位和至少一名自然人 （即直接负责的主管人员或其他直接责任人员）。 所以就此而言，单位行贿罪的危害性并不小于自然人受贿罪。

有学者从犯罪的社会危害性方面， 将单位职务犯罪（包含法人职务犯罪）与自然人职务犯罪作了对比，表现在以下四个方面：其一，由于法人是以单位组织形式进行职务犯罪， 单位自身拥有的职权能量和物质依托比担任职务的自然人个人要大得多，因而更具有完成犯罪的可能性；其二，法人的职务犯罪是以谋取小团体的利益为驱动的， 犯罪行为往往为法人内部的人员所认同，因而更具有欺骗性；其三，法人的职务犯罪常常获得某些主管领导者的事前首肯纵容或事后包庇说情， 因而其犯罪活动更为有恃无恐。 其四，如果说，自然人的职务犯罪仅仅是国家管理社会的机体上的单细胞发生了变异， 那么法人的职务犯罪则是使国家管理社会的部分机体出现了腐败。后者危害之烈甚于前者，自然不言而喻。[4]自然人犯罪是单个人对社会的抵抗， 而单位犯罪是有组织的单位对社会的抵抗。[5]那么，既然单位职务犯罪的社会危害性比自然人职务犯罪的社会危害性要大，那么为何还在配置较轻的法定刑呢？

有学者指出， 尽管单位犯罪的社会危害性要大于自然人犯罪， 但是由于 “单位成员对单位的依附性， 单位成员实行职务行为时并不具有自然人那样完全自主、自由的意志”和“单位成员的行为是一定范围内的利他”,降低了单位成员的主观恶性，[5]因而对单位犯罪配以较轻的法定刑未尝不可。 此种观点值得商榷。

从司法实践来看，对于单位犯罪，处罚的都是负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员， 而这些负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员，有时不仅仅是犯意的提出者， 甚至是犯罪行为的积极推动者、实行行为的实施者，这些人员在自由意志上没有受到对单位依附性的丝毫牵制。 诚然，“单位成员的行为是一定范围内的利他”，但是更主要的还是利己，“利他”不是其犯罪的直接动机，而是在利己犯罪动机的驱使下去实施了犯罪行为，却带来了“利他”的客观结果。 即使是“利他”，目的具有一定的正当性，也不能采用犯罪的手段去实现。 “目的的正当性并不能保证手段的正当性”，否则就会强化“只要目的正当，就会不择手段”的思维。 因此，“利他”不仅不能降低单位犯罪道德上的可谴责性， 更不能降低刑法对行为的非难程度。

其次，从两者所侵犯客体来看，单位行贿罪和行贿罪所侵犯的客体都是国家工作人员职务的廉洁性、职务行为的不可收买性，两者均被规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。 此后，立法者又通过建构了单位行贿罪和行贿罪的不同罪状， 通过比较我们发现，两者具有较高的相似性。 从司法实践来看，可能存在的区别在于：一是是否为了单位谋取利益；二是谋取的利益是归单位所有还是归私人所有。 正是基于单位行贿罪是为了单位谋取利益， 谋取的利益归单位所有的考虑， 立法者才降低了对单位行贿罪的社会危害性和人身危险性评价， 也降低了刑法对其非难的严厉程度。 但是，是否为了单位利益以及谋取的利益是归单位所有还是个人所有， 并没有改变单位行贿罪、行贿罪所侵害的客体。

（二）较轻的法定刑配置无法实现刑罚的目的

众所周知，刑罚的目的包括两方面：特殊预防和一般预防。 特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子， 预防他们重新犯罪 （再犯可能性）；一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路（初犯可能性）。[6]刑法理论认为，在配刑（制刑）阶段，以一般预防为主；在量刑、行刑阶段，以特殊预防为主。

就特殊预防而言，对于单位行贿罪，较轻的法定刑配置致使在司法实践中， 对其自然人被告科以过轻的刑罚以及开放式的缓刑适用成为可能， 并没有从根本上剥夺犯罪分子本人的再犯可能性。 同时，根据我国刑法第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。 ”据此，对于单位行贿案件， 犯罪分子通过行贿而获得的一切财物，应当由司法机关予以追缴。 但在司法实践中，该法条并没有得到司法机关的严格贯彻执行。 在本文所研究的117 例样本中， 仅有9 例样本对犯罪分子的违法所得进行了追缴。 作为贪利型犯罪的单位行贿罪， 自然人被告不仅没有被科以较为严厉的自由刑，违法犯罪所得也没有被依法追缴，其犯罪成本较为低廉， 这种犯罪成本也许不能抑制其再犯的冲动，再犯可能性依然存在。

就一般预防而言， 那些潜在的犯罪分子看到行贿者受到如此轻缓的刑罚处置和如此宽松的刑罚适用，行贿者们不仅没有支付必要的犯罪成本，还带来相对可观的收益， 因此不仅不能对潜在的犯罪分子形成震慑，而且会纵容他们去进行效仿，类似于“破窗效应”的连锁反应可能会在经济领域愈演愈烈。

单位行贿罪的自然人被告大多具有令人羡慕甚至妒忌的社会职业和较高的社会地位， 较轻的刑罚判决， 可能让普通民众产生司法权是否与金钱沆瀣一气的无限遐想， 也让维护社会公平正义的最后一道防线——司法权蒙上了一层难以挥去的 “雾霾”。即便是在提倡能动司法的今天， 但司法权出于对立法权的遵从，能动的作用毕竟有限，那么面对如此轻缓的刑罚适用，立法者是否需要进行相应地调整？

（三）独立成罪的单位行贿罪缺乏整体协调性

纵观我国刑法典， 单位犯罪的具体罪种有140多种。 从是否构成独立的罪名来看，单位犯罪主要分为两大类：1.不构成独立的罪名。 此种立法例占单位犯罪的绝大多数；2.构成独立的罪名。 此种立法例极少，如387 条单位受贿罪和393 条单位行贿罪。

在我国现行刑法典中， 根据受贿者的身份是否属于“国家工作人员”，将行贿犯罪分为独立成罪的行贿罪（第389 条）和对非国家工作人员行贿罪（第164 条）的二元模式。 然而，在此种二元模式下，进而又将行贿罪根据犯罪主体属于自然人还是单位划分为（自然人）行贿罪和单位行贿罪（第393 条）。 这种划分看似严密了刑事法网， 实则破坏了行贿犯罪体系的整体协调性。

首先， 行贿对象属于国家工作人员的行贿罪是由（自然人）行贿罪（第389 条）和(单位)行贿罪（第393 条）构成；但对于行贿对象属于非国家工作人员的行贿罪， 却只有对非国家工作人员行贿罪（164条）,单位对非国家工作人员行贿的没有独立成罪，仍然适用第164 条。 由此，对于行贿罪，如果犯罪主体是单位则构成独立成罪的单位行贿罪， 而对于非国家工作人员行贿罪，如果犯罪主体是单位，却仍然适用非国家工作人员行贿罪， 造成了在罪名适用上的不一致性。 如在本文所研究样本中，广东省广州市中级人民法院2012 年12 月判决的邱某华单位行贿、对非国家工作人员行贿案（[2012]穗中法刑二终字第794 号），同样是邱某华所在单位（广州市某某自学考试辅导中心）的行贿行为，但最后以单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪对被告进行定罪处罚， 似乎让人觉得前者是单位犯罪，后者是自然人犯罪，实则两者均为单位犯罪。

其次，从法定刑来看，（自然人）行贿罪有三个法定刑幅度（五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、 十年以上有期徒刑或者无期徒刑）； 对非国家工作人员行贿罪有两个法定刑幅度（三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑）。 因此，从自然人行贿犯罪的角度来看，行贿罪的法定刑要重于对非国家工作人员行贿罪。 但是从单位犯罪来看， 单位行贿罪只有一个法定刑幅度（五年以下有期徒刑或者拘役）， 而对非国家工作人员行贿罪中单位犯罪却仍有两个法定刑幅度， 单位行贿罪的法定刑要明显轻于对非国家工作人员行贿罪中的单位犯罪。

因此， 独立成罪的单位行贿罪不仅造成司法适用时的尴尬， 也破坏了行贿犯罪体系在立法上的罪刑均衡。

三、结语

单位行贿罪较轻的法定刑配置， 致使在司法实践中， 对单位行贿罪的处刑极轻及刑罚适用方式的轻缓、开放，很难实现刑罚的特殊预防和一般预防之目的。 独立成罪的单位行贿罪不仅造成了单位行贿行为在司法实践中罪名适用的不一致性， 而且也破坏了行贿犯罪在立法上的罪刑均衡。 本文认为，从单位行贿罪和行贿罪的罪状表述及客观构成要件来看，两者完全可以合并成一个罪名，并参照其他单位犯罪的立法例，在规定自然人行贿罪的同时，增设一款单位犯罪的法定刑，惟此，既可以维持行贿犯罪体系的整体协调性和罪刑均衡， 也可以达到节省立法资源之目的。

[1] 中国统计局.中国统计年鉴（1987）[G].北京：中国统计出版社.

[2] [英]吉米·边沁.立法理论[M].李贵方，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：308.

[3] 白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京：法律出版社，2004：214.

[4] 甘正培.单位职务犯罪若干问题浅析[J].法学家，1999，（6）.

[5] 周宇华.对单位犯罪刑事责任的探讨[J].文史博览(理论)，2012，（7）：49-50.

[6] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，人民教育出版社，2002：233-234.