浅析跨国并购的法律风险防范

经济科学出版社 刘殿和

浅析跨国并购的法律风险防范

经济科学出版社 刘殿和

随着中国对外开放的发展，与其他国家的交往越来越多，特别是加入世界贸易组织后，与其他国家缔结的双边条约和多边条约不断增加。这些条约形成中国对外直接投资法的重要司法依据，当然也成为中国企业跨国并购的法律渊源。中国政府应通过积极参与各种双边和多边倡议来促进和保护对外直接投资。但目前我国还没有关于规范和支持中国企业跨国并购的专门法律，企业在进军海外国际化经营时面临很大的风险。

一、制定跨国并购的法律规范

(一)跨国并购及海外投资管理法律规范。

联想集团收购IBM公司PC业务、中海油收购尤尼科公司及华为收购3COM公司时，美国外国投资委员会是根据相关法案展开调查的，这些法案有权禁止有损美国国家安全的外资并购美国企业，且可不经法院审判。中国没有相关法律，在交易中处于完全被动的地位，解决这一不公平现状的最好办法是借鉴国外经验，尽快制定境外投资管理法律规范，为鼓励和保护企业跨国并购提供法律依据，规范企业的跨国并购行为和政府部门的管理行为。国家还应研究制定境外投资促进和保护的法律规范，以及关于海外自由开放、促进贸易加工、吸引国际优秀人才等的法律法规，建立和完善国际经贸协定，逐步形成与国际接轨的法律保障体系。

(二)对外投资的风险保障机制。

1.建立海外投资保险制度。对外直接投资保险制度在减少对外直接投资风险和有效保护资本输出国跨国投资的安全与利益方面具有特殊的功能。世界上许多国家建立了这种制度，以促进和保护本国的对外直接投资和跨国并购的发展。如日本制定了《贸易保险法》、《贸易保险特别会计法》、《出口信用保险法》等一系列法律法规，涵盖了对外贸易和对外投资的方方面面。通过一整套海外投资保险的法律法规及政策安排，有关国家和地区不但根据自身经济发展的需要，明确了海外投资的基本战略，而且也使得海外投资有章可循，有法可依，并切实维护了开展跨国经营的企业的利益。

2.加强跨国并购风险保障机制。中国跨国并购保险业务起步较晚，投资保险业务滞后。1998年以前，中国没有海外投资的担保或保险业务，主要以国家之间签订双边投资保护协定的方式解决涉外投资的风险问题。1998年中国人民保险公司开办了海外投资保险业务，但这一业务的范围及影响非常有限，不能满足海外投资快速发展的需要。2001年组建了政策性的中国出口信用保险公司，但该公司成立后的主要业务集中在出口贸易保险方面，很少涉及并购项目。民间至今没有从事该业务的机构。建全我国的海外投资保险制度，首先，可以充分利用中国人民保险公司业务范围广、分支机构众多的优势，扩大其海外投资保险的范围和规模，鼓励其开展跨国并购保险业务，为海外投资企业提供更有效的保险服务。其次，积极拓展中信保的业务范围，包括扩大境外投资的承保范围，增加险种。再次，还要加强与国际组织及国外保险机构的合作，使企业有更多的选择。

3.建立跨国并购法律咨询服务系统。一方面，提高现有信息系统的利用率，为企业及时提供法律法规方面的信息，指导企业选择投资行业和国别、地区。另一方面，还必须不断完善政府指导和服务的法律信息库服务系统，以适应中国企业日益活跃的跨国并购的需要。

二、善于利用法律服务

(一)用好外部专业机构。

法律风险存在于跨国并购的整个过程中，通过法律服务可以有效防范跨国并购各阶段可能遇到的法律风险。在并购前，通过有经验的律师事务所了解并购所涉及的当地法律法规及它们之间较为复杂的法律关系，为并购决策提供依据。在并购中，法律服务可以针对并购方案提出有关的法律意见，避免与当地法律的冲突。并购完成后，法律服务可以帮助企业完成并购后的整合，避免劳工、环境保护等诸多方面的纠纷。

中国企业防范跨国并购法律风险的有效手段是寻求专业的支持，实施同步控制。从产生跨国并购的意图开始，中国企业有必要寻求熟悉当地法律法规的专业机构支持，获得及时、同步的法律服务。委托中介机构对并购对象进行调查以及从专业角度对并购进行分析，提供意见，是国际并购中的一般做法。中国企业进行跨国并购也不例外。这包括委托咨询机构进行并购策划、委托会计事务所进行财务审计、委托律师事务所出具法律意见。这些专业机构的意见，不仅是防范风险的有效手段，在某种情况下，也是东道国政府对并购批准的必经程序。比如在大部分国家，并购上市公司前，并购方必须提交会计事务所的审计报告和律师事务所的法律意见书。

(二)加强企业内部法务处理机制。

1.国际通行的企业内部法务管理机制是企业设立内部从事法律事务的职能部门，配备自己的专职法务人员，统一处理企业法律事务，如参与重大经营决策、处理非诉讼事务、防范企业经营风险等。专职法务人员必须具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册，是企业领导人在法律方面的参谋和助手。这样做的优点有两个：一是法务人员属于企业内部管理人员，熟悉企业经营管理状况，其自身利益和声誉与企业利益和声誉密切相关。二是法务人员可通过参与企业经营管理全过程，将企业的法律风险降到最低限度，从而尽可能对法律风险实现以事先防范为主，事后补救为辅。

2.中国企业在跨国并购中，加强企业跨国并购的法律风险防范，建立和完善企业法律总顾问制度，是非常有效的对策。总法律顾问作为企业并购行为法律风险防范的总设计师和协调人，可以和企业有关部门一起确定和评估公司法律风险的具体范围和事项；起草制定和实施法律风险管理文件等。中国企业应相应提升内部法律部门的地位和能力，系统全面地管理企业相关的法务资源，引进或培养熟悉目标企业所在地法律制度的法务人员。在这方面，中国企业可以借鉴国外大型跨国公司对法务资源高度重视的经验，如雪佛龙每13名雇员中就有一位律师。

3.逐步提高跨国并购决策和管理骨干的法律水平。能胜任跨国并购投资活动的企业人才必须具有国际法学和国际企业管理等方面的知识背景，而目前中国法律专业从业人员大都缺少国际企业管理知识，企业经营管理人员又普遍缺乏系统的法律培训。法律是专业性很强的学科，仅仅懂一些法律知识、看几部法律条文是不够的，只有经过系统的基础理论学习才可能培养起法律思维能力，才有可能为企业提供专业服务。最好的途径是对参与跨国并购的经营管理人员进行系统的法律方面的培训。

三、积极参与国际投资法律规范的建立与完善

国际投资体系从根本上来说是多层次、多方面和较为零散的，这与国际贸易体系(WTO)以及国际货币体系(IMF)不同。目前，全世界有5500多个国际投资协定构成了国际投资规则的基础，签订协定的宗旨是为国际投资提供稳定的、有规律的、透明的环境。尽管缺乏一个具有普遍意义的全球性投资法律规则体系，国际投资协定仍保持着快速发展，据估计全世界平均每周签署三个以上的投资协定。截至2006年年底，全世界的双边投资协定总数达到2573个。在国际投资规则制定过程中处理相互联系的问题时，所采用的方法正在朝着一体化的方向发展。

1988年4月30日，中国经批准加入了《多边投资机构担保公约》即《汉城公约》。1992年7月1日，中国经批准加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》即《华盛顿公约》，投资者可以将与东道国的投资争议交由“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁程序加以解决，借助“多边投资担保机构”(MIGA)来解决政治风险，但是，到目前为止中国企业跨国并购投资者对这两种机制的研究和利用都很不够。有的投资协议在签订时并没有保护中国企业境外投资的规定，只是规定了负有保护外国来华投资的义务；有的投资保护协定由于对冲突法规范没有做出规定而可能导致根据东道国的法律适用第三国法律的情况，而第三国法律可能并不能很好地保护中国企业境外投资。因此，在跨国并购投资保护方面，中国以往签订的一些投资保护协定就有重新谈判、修订完善的必要。通过修订，用更新、更全面的协定来取代旧协定也是当前国际投资协定发展的趋势。如2006年全球就有109个双边投资协定得到重新修订。