信息化背景下侦查权能的扩张与转型

汤 强

（江苏警官学院，江苏 南京 210046）

一、社会背景

互联网出现之初，网络犯罪就如影相随，从1966年美国查处的第一起计算机犯罪案算起，世界范围内的网络犯罪以惊人的速度增长。我国于1986年首次发现网络犯罪，短短二十多年中，网络犯罪不论是数量、危害程度还是行为方式都发生了巨大的变化。网络犯罪最初侧重于病毒、黑客攻击等网络安全问题，如非法入侵、网络病毒、网络炸弹和破坏网络信息系统等。随着20世纪90年代末期互联网的飞速发展，网上出现新的犯罪形式，例如网上赌博、淫秽色情网站、视频淫秽表演等，并出现利用网络技术进行传统犯罪的新趋势，如利用病毒、黑客技术从事盗窃、诈骗活动。近几年，这类网络犯罪已经成为多发性犯罪，新的形式也不断出现，如网络钓鱼、僵尸网络、网上贩枪、网络盗窃、黑客攻击、网络非法公关、网上贩卖假冒产品、网上贩卖公民个人信息等，涉及面越来越广，危害也越来越大。

随着计算机犯罪活动的日益复杂化、隐蔽化，未来还会出现许多其他犯罪形式。互联网技术的发展和信息化进程助长了犯罪的隐蔽性和匿名性。技术的深度自我演绎与通过电子通讯和互联网所助推的信息化进程，为犯罪的隐蔽性和多样性提供了条件、空间和可能的方式。技术发展与犯罪的关联根本上存在两种关系：其一，技术本身蜕变或异化为一类犯罪行为；其二，技术被借用为犯罪方法。如“黑客”行为就是典型的技术蜕变为犯罪，而网络贩枪、网络诈骗、网上贩卖假药等则是典型的利用互联网技术的犯罪。信息化和互联网既是一种犯罪脱域化机制，也是犯罪匿名化存在的一种媒介。互联网不再仅仅只是一种平行于实在世界的虚拟世界，它正向现实型过渡，网络行为不再仅为虚拟行为，其现实性社会意义日益彰显，网络行为不再仅限于接受道德评判，行为人也应对其行为承担法律责任，“伴随着网络空间的技术性代际转换，网络自身巨大的社会价值和经济价值既是网络违法犯罪活动的发酵剂，也是它们的侵害对象”。［1］在“互联网2.0”时代，所有人均可以成为网络公民，他们是网络参与主体，但是，与实在生活世界的身份性质不同，网络公民绝大部分是匿名的，这种匿名性既是网络世界中网民交流和处理事务的方式，也是大量通过网络媒介进行刑事犯罪的基本特征。网络媒介为犯罪的匿名性状态提供了条件，随着网络世界对人类生产生活的影响深度的演进，匿名性网络犯罪也深化了人类安全的风险状态。因此，网络社会不应当再是自在的、以网络技术规则进行自我规制的“化外”世界，依法治理网络社会，公权力向虚拟社会延伸业已成为必然。网络在成为犯罪工具与侵害对象的同时，也必然为公权力机关所用，成为侦查犯罪的重要手段。在侦查实践中，创新侦查工作机制、探寻新型侦查方法是追求侦查效率、实现侦查目的的新途径。但在互联网领域中，公安刑事执法作为国家公权力运行的重要方面,在执法理念上应与和谐社会构建、法治化进程相呼应。

从现代社会背景看，各类违法犯罪行为业已全面渗透，进入网络空间，同时由于人们对于互联网和移动通讯技术的日益依赖，互联网、移动通讯这样的虚拟空间清晰地记载着人们行为的痕迹，从而使之成为可以高效利用的庞大数据库。基于上述两大原因，所谓的“新型侦查机制研究”，必须将视角延伸至信息化背景下的整个公安工作中，其实质含义是“信息化背景下刑事犯罪侦查对互联网的运用机制”，以期通过 “信息化背景下刑事犯罪侦查对互联网的运用机制研究”透视信息化时代侦查权能演化的路径和侦查范式嬗变，进而对现行的侦查机制进行全新的构建。

二、信息化背景下侦查权能的创新与侦查范式的转型

侦查权作为权力的一种特殊类型，其运作形态及其性质是由犯罪行为、侦查目的、相关知识和技术以及作为其环境的社会发展阶段或社会秩序性质所决定的。面对信息化社会中的犯罪性质和态势，侦查权范式转型后的犯罪控制目标的实现，要求实现侦查权运行方式和机制的创新。此类创新突出地体现在以下四个层面：

（一）犯罪发现权能

调查型侦查权被动式地依靠报案等形式发现犯罪或线索，其逻辑前提是警察对私人自由生活的尊重和不干预，是一种自由保障和夜警国家逻辑。犯罪黑数或大量隐案状况已经说明被动式侦查在发现犯罪上的权能缺陷，即使以兑现参与式民主价值为方向的对社区居民和社会相关组织举报犯罪线索的侦查权社会化的路径，也不能包办社会中大量特殊犯罪的发现，诸如毒品犯罪、黑社会犯罪、企业犯罪、白领犯罪、金融犯罪等，侦查权的参与式民主分享将依然会无视和忽略大量犯罪的存在，社会中大量犯罪的无被害人化、隐形化、专业化、抽象化状况，决定了犯罪发现路径还应该从其他方向开辟。信息化时代的到来，在物质上、技术上为侦查发现权能的扩张提供了强有力的基础，侦查权作用时段向犯罪结果呈现前的早期阶段伸延的现实可能性和可行性以及低成本化，使侦查权的主动式实施成为必然。当然，互联网作为开放的公共信息平台，实际也意味着侦查权对社会生活领域更随意、更深入地介入和对私人信息更自由地利用。

（二）犯罪监视控制权能

调查型侦查行为与犯罪行为之间逻辑上存在时间上的迟延和滞后，这种时间落差的后果是侦查权失去对犯罪行为的实时控制效能，犯罪行为过程或危险状态不构成侦查权的作用对象。现代社会中大量犯罪的危害性或危险状态十分严重，倘若缺乏有效监视和控制，犯罪后果一旦发生，追诉惩罚的社会意义锐减。侦查权的犯罪监视权能意味着侦查行为与犯罪行为之间在时间上处于共时性状态，犯罪处于侦查监视之下，并能够及时制止犯罪，防范犯罪危害的发生。信息社会的技术发展是以电子技术的进一步发展、应用以及以微电子技术为本质的社会信息化——网络化快速演化过程。电子技术、信息化（网络化）进程，为实现警察侦查权与犯罪行为和过程的共时化状态提供了条件，监控探头、通讯截阻、电子邮件监控、QQ侵入、电子地图、网络舆情实时检查、交易过程监察等，均为侦查权的监视权能提供了条件，也提出了要求。

著名的网络社会理论家曼纽尔·卡斯特界定了风险社会中信息技术革命的重大性质：“信息技术革命引发了信息主义的浮现，并成为新社会的物质基础。在信息之下，财富的生产、权力的运作与文化符码的创造变得越来越依赖社会和个人的技术能力，而信息技术正是此能力的核心。信息技术成为有效执行社会——经济再结构过程的不可或缺的工具。”［2］信息技术向社会物质基础的构造性演进所带来的是一个信息（网络）社会，就这种信息（网络）社会，在个人隐私和自由意义上，信息（网络）社会也是一种“透明社会”（Transparent Society）；在权力的作用方式意义上，则逐渐演变为一种“监控社会”（Surveillance Society），在这种“监控社会”中，在马克·波斯特（Mark Poster）看来，权力运作推进并超越了“全景式监狱”的监控形式，电子监控“不仅强化了‘知识’的权力，而且重构和增加了它的监控对象——自我”。［3］因此，警察侦查权的监控权能的强化，性质上属于权力向电子和信息化技术的渗入和运作，它孕育于时代关系秩序，也是突破回溯性调查的必然。

（三）信息转化为情报、证据的研判权能

信息是消除人们对事物的不确定性的量，是系统的组织程度和有序程度的量度。一个系统越是有序，其信息量就越大。因此，信息是一个表达系统有序性程度的概念范畴。犯罪信息是指犯罪事件系统的有序程度，是侦查人员对犯罪事件不确定性的消除的量度，是犯罪事件被侦查认知的可能性程度。因此，侦查信息有两层含义：一方面，侦查信息反映的是侦查客体——犯罪事件系统的有序程度，亦即犯罪事件系统的固有信息；另一方面，侦查信息反映的是侦查主体在实然意义上能够获得多少有关犯罪事件的信息，亦即所能消除的侦查人员对犯罪事件系统之不确定性的量度。犯罪信息载体和来源的多样性、表现和流转形式的复杂性以及信息意义的潜隐性，决定了犯罪信息只有经过技术处理并加工成情报（intelligence），才可确认其意义并运用，一般认为，信息与情报之间的关系等式为“信息+分析研判=情报”。［4］传统的调查型侦查权运行模式主要由人力（如事实调查）和技术（如证据分析）来支撑，犯罪卡片档案，如指纹库、物证库、枪支库、犯罪重点人员档案等，曾长期成为公安机关侦查部门的主要犯罪信息载体形式，虽然这种权力运作模式也处理犯罪信息并生成犯罪情报（如犯罪调研报告），但是这种权力运作机制的根本问题在于犯罪信息处理能力的单一性、低效性，无法有效、充分地储存、管理、加工信息并生成大量犯罪情报、证据，以高效服务侦查。

信息社会阶段，信息化既是社会和世界秩序以及个体存在的一种关系状态，也已经成为权力运作的一种新型基础和重要机制。或许公安机关是国家各类机关中借助先进技术实现权力运作的最积极也最先进的机关之一，犯罪信息数据库系统以及内外网络建设已经成为一种基本的工作机制。［5］通过大量的犯罪信息数据库的建设，公安机关存储犯罪信息的能力大大加强，尤其是通过多种数据库的链接整合，利用数据库犯罪信息查破案件的效率大幅度提高。但是，仅仅利用数据库系统查询犯罪线索乃至查破案件并非信息化警务的最高目标，在存储海量犯罪信息的有利条件下，应充分利用信息，深入开展信息分析研判，实现信息向犯罪情报的转化，并且要通过对多种犯罪情报的研判，为确定侦查重点案件类别选择、制订控制犯罪方案、采取系列侦查措施、预判发案动态趋势等侦查行动方案提供依据。

（四）侦查范式的转型

侦查信息化转型的要义，就在于借助现代信息技术手段，整合侦查资源，改造侦查流程，创新侦查模式，提高机构效能，它充分体现了手段方法的创新与体制机制创新的紧密结合。就笔者所在的江苏省公安机关的信息化侦查实践效果来看，突出体现在：显著提升了工作质量和效率；极大地降低了侦查成本，节省了资源；实现了侦查工作由人力密集型、数量规模型向科技密集型、质量效能型转变；侦查工作由被动应付型向主动型、控制型转变；通过信息资源整合与共享，打破了警种之间的壁垒和打防控之间的阻隔，实现了全警整体联动、打防控一体化的格局；促进了公安队伍建设由传统型、经验型向知识型、创新型转变。概括而言，信息化（情报主导）侦查机制主要通过信息采集、监测、输入、存储、分类、更新、加工、聚合、链接、共享、分析、萃取、研判、决策、行动等环节流程完成。应当认为，以江苏省为代表的我国公安机关在信息化（情报主导）侦查的机制方面，已经达到了较为先进的水准，在侦破案件、发现犯罪线索、管控重点人员、监控犯罪行为、追踪犯罪嫌疑人员、判断和评价治安局势、研究和预测犯罪趋势等方面，已经逐步成熟。

三、新型侦查范式引致权力和权利的博弈

不可否认的是上述侦查权能运行范式的变革和创新与传统的法治理念和价值判断存在着尖锐的冲突。信息技术革命带来了对“信息”的渴求，毫无例外的是侦查机构在“信息”搜集过程中会出现种种所谓“越界”行为。“棱镜”事件爆出以后，美国社会关于“棱镜”的辩论，从参议院、众议院的层次，到《纽约时报》、《华尔街时报》社论的层次，没有人说我们不窃听了，让其他的人窃听我，我们占领道德高地，我们放弃，把服务器挪到中国去吧。所谓网络隐私或者个人隐私权怎么定义，网络监控与信息搜集在多大程度上是合法、合理、合情的，有哪些算是过界的，的确需要一些界定。目前此问题已成为我国信息化侦查所存在的主要问题，出于立法原因，公安机关在实践中因缺乏明确而具有可操作性的规范性文件依据，信息采集的范围、方式、途径以及相关信息的使用权限、保护要求、消除时限等方面，还存在诸多问题，信息采集和使用方面对公民相关权利的保护要求缺乏系统而严格的限制性规定。

目前，公安机关秘密采集和使用相关信息的主要规范性文件依据，理论上主要为《人民警察法》第16条规定的概括授权（《国家安全法》第10条的规定相同），即“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采取技术侦查措施”。但是，这一规定显然无法有效调整和限制信息化侦查中的诸多具体权力实施方法。根据《刑事诉讼法》有关侦查措施的规制性授权规定，与犯罪有关的信息，可以推论为侦查活动收集、调取、查询、冻结、存储、使用的对象范围，但是，这类信息毕竟是与犯罪直接或间接有关的，限于特定案件范围。但信息化侦查实战中所采集、存储、使用的信息无疑会超出犯罪案件相关信息范围，大量信息涉及公民隐私权问题，对于这种现象，我国法律不但授权性规定欠缺，而且限制性规定过于原则或缺乏可操作性。从保护公民权利、限制侦查权力的视角检视与信息化侦查相关的限权性规定，《宪法》第40条的规定仅仅限于通信自由和通信秘密受法律保护，范围过窄，并且授权侦查部门因侦查犯罪需要按照法律程序可以对通信进行检查。公安部1997年发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位和个人不得违反法律规定，利用互联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”这仅仅是一种禁止性规定，没有责任条款，而且这一规定的意向禁止对象倾向于非公安机关。2009年《刑法修正案（七）》增列规定第253条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中所获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他非法方法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”该规定虽然将出售或非法提供公民个人信息行为入罪，但是因为限于“出售或非法提供”的范围，所以该规定无疑也不构成侦查部门采集使用公民个人信息的限制性规定。鉴于以上规范性欠缺的状况，我国的刑事侦查还存在犯罪监控乃至社会监控倾向凸显，权利保障、权力公开和接受社会评价监督方面还存在一定的欠缺。

美国的《经济学家》指出：“一个重要的遗留问题是更有效率的政府会更大程度地掌控它的每一个公民。政府收集、储存和开发个体数据的能力呈指数关系增长，这将引起对隐私权和公民自由的有理有据的担忧。快乐电子公民的代价将是永无止境的警惕。”［6］我国学者指出：“任何一种新媒介的出现，都可能成为政治、经济权力的争夺中心。在信息时代，一种由技术专家或者统治者与技术专家勾结产生的更为隐蔽的集权现象已经悄然降临。”［7］今天，美国联邦调查局侵入私人电脑终端或截取私人电子邮件只是一个难度极小的技术问题，国土安全局监控全球手机通讯本身即是打击恐怖主义的一项业务。英国的《2000年侦查权限制法》（The Regulation of Investigatory Powers Act 2000）对公共电话系统、私人电话系统和存储式电子邮件的监视做出规定，警方有权要求互联网服务的提供者安装电子邮件和互联网行为的拦截设备，并将信息传回警方监控中心。“渐渐地，监视不仅用于获取针对涉嫌已经犯罪或正在犯罪的侦查对象的特定证据，而且用于搜集在将来的某天可能对执法人员有用的信息。这些信息存储在规模和应用范围不断扩大的数据库中。”［8］这是为人们所期待的一种权力信息化进程所造就的理想生活世界吗？

在此，需要深度追问并回答的问题是，在侦查的信息化进程所带来的权力扩张和监控形态事实上对公民权利的威胁和侵犯，应当如何评价并找寻一个突破权力（监控）与权利（自由）之困境的新平衡架构？因为在实践中“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。［9］实践中，新身份证立法已经要求内存指纹信息，警务实践中的电子监控设施已十分先进、发达，数据库内存海量信息。以江苏省警方情报主导警务实践为例，“天网”警务“大平台”已经建成，该信息管理系统“实现了全省内外信息资源的高度整合和关联共享，较好地解决了地区之间、部门之间的信息壁垒问题，进一步提升了公安机关的打击防范能力。全体民警按照‘日常工作、信息采集同步运行’的要求，将接处警、现场勘查、巡逻盘查、治安检查、走访调查等日常工作信息，及时、全面、准确地录入平台，并协调司法、交通、金融、税务、民政等部门，交换获取刑释解教、民航旅客、高速公路收费、银行卡恶意透支、税务登记、社保参保等19种，其中11种实现了实时传输更新。目前‘大平台’警务基础平台月均数据增量一千八百多万条”。［10］超级数据库和全方位信息监控机制当然并非仅仅为了监控本身，它有宏大的社会叙事作为支撑：安全、秩序、管理和服务。但是，当权力的扩张侵蚀或略去了个体的生活自主、安宁、隐私、独处、亲密、匿名等生命尊严诉求之时，权力无论如何具有效能也将失去意义或至少备受诟病。

四、信息化侦查权力的规制

信息化侦查中备受关注和争议的问题在于侦查权监控性的强化，这种监控性的强化主要是通过诸如视频监视、电子监控、电信拦截、短信过滤、GPS定位、个人信息采集、软件追踪等多种技术的运用实现的。一方面，技术和信息化进程助推和强化了侦查权力的这种倾向和能力；另一方面，犯罪的风险化趋势要求侦查权必须选择一种更具扩张性、干预性和监控性的权力运行模式。侦查权扩张化和监控化的最大社会后果，学界认定为对隐私权的侵害。在笔者看来，首先应当质疑信息社会阶段继续认同隐私权作为基本权利的有效性。理由如下：首先，隐私概念在内涵上潜隐着不可告人之意，不可告人之事倘若是邪恶意图、危险预谋、肮脏勾当、犯罪行为等，便无所谓权利；其次，隐私意味着不被公众知晓和传播，这种诉求逻辑与信息化社会的秩序性质恰恰相互矛盾，以隐私权阻抗公共性传播、扩散，不但效果欠佳，而且不断被新的技术形式或新型社会关系作用方式所穿透，从而隐私权的实现经常以一种反事实效果形态存在；再次，隐私权建立在限制他人感官观照能力条件基础之上，科技发展恰恰是一种提升或替代人之感官能力的路线，在科技加速发展趋势中，隐私权的对抗诉求能力将因新型技术发明而不断衰减，其内涵便不断稀释并最终归零，或者需要过于频繁地立法或进行司法解释，以不断赋予其新的内涵。

取代隐私权概念的一个颇具可行性的权利概念是信息安全权，它的基本内涵可以做如下界定：公民、法人和社会组织不因自身任何信息因他人非法暴露或被使用而遭受安全威胁或造成利益损害的权利。

以信息安全权为逻辑基点，规制侦查权的根本要求，就是限制和防范侦查权对个体信息安全权的威胁状态和危害后果。在具体制度设计上，主要应从以下几个方面进行规制：1.严格界定犯罪相关信息的性质、范围和类型标准，不符合标准的个人信息不得作为侦查部门的采集对象；2.公民个人有权查询、了解自身信息被侦查部门采集、存储的情况，并有权对涉及自身安全和合法利益的信息要求侦查部门消除或严格保密；3.公民个人信息不被侦查部门用于非犯罪侦查目的以外用途；4.侦查部门对各类相关信息的存储、管理和使用应当限定于法定职责范围，并在内部制定严格的调取、使用人员制度。

权利优先和通过权利制约权力是现代法所确立的一种基本价值结构和法治实践机制逻辑。侦查权的牵制和阻抗之力来自《宪法》赋予公民的基本权利——人身自由权、人格尊严权、财产权、住所（住宅）不受侵犯权、通信自由权等，其中信息安全权内在于或附着于以上基本权利之中，或可独立构成。

［1］于志刚.网络犯罪与中国刑法应对［J］.中国社会科学，2010，（3）.

［2］〔西〕曼纽尔·卡斯特著，夏铸久、黄慧琦等译.千年终结［M］.北京：社会科学文献出版社，2003.

［3］〔加〕大卫·莱昂著，郭为桂译.后现代性（第二版）［M］.长春：吉林人民出版社，2004.

［4］王沙骋.信息共享环境：情报主导警务［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

［5］〔美〕查尔斯·R·斯旺森等著，但彦铮、郑海译.刑事犯罪侦查［M］.北京：中国检察出版社，2007.

［6］〔澳〕欧文·E·休斯著，张成福等译.公共管理导论（第三版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.

［7］孙伟平.信息时代的社会历史观［M］.北京：凤凰出版集团，2010.

［8］〔英〕麦高伟，杰弗里·威尔逊著，姚永吉等译.英国刑事司法程序［M］.北京：法律出版社，2003.

［9］〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译.论法的精神（上册）［M］.北京：商务印书馆，1959.

［10］孙文德.论五大警务——构建现代警务机制的实践与思考［M］.北京：群众出版社，2011.