论“后体系时代”立法学研究之嬗变<br/>——基于立法方法论的考察

论“后体系时代”立法学研究之嬗变
——基于立法方法论的考察

2014-04-16汪全胜

江汉学术 2014年1期

李亮,汪全胜

(山东大学威海法学院, 山东威海 264209)

当代中国的法治实践无疑与法治的理论——法学相关，在中国法学到底面临什么样的问题的回应上，各位学人会有不同的问题意识、不同的论述维度和不同的判断标准。早在十年之前，就有人尖锐地指出中国的法治进程似乎是得了“法律饥渴症”，其客观的后果是“我们一方面建构出了全方位的法制(治)，另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减，使得中国法治刺目地凸现出奇特的双重性特征——法治建构领域突飞猛进，却无力满足于人民的基本秩序的需要。无论我们多么努力宣称法治，但却始终无法掩盖这样的现实，法治的力不从心，表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样。试镜中的法治效果并不明显，期望中的法治并没有到来，不期而至的却是变形的法治，变味的法治，给人一种形似而神不似的感觉。究其根源，当与中国法治传统基础薄弱，民众法治意识、参与精神的匿乏有很大关系，但更重要的是，这不能不说是方法论缺陷所导致的结果，因而必须加以检讨与重整”[1]。这种判断对处于复杂转型时期的中国法治进程而言，尤其是在2011年3月，最高立法机关负责人宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，但法治实践环节中的立法不科学、执法不规范、司法过程中的冤假错案经常见诸报端的问题背景下，也似乎越来越有道理。基于此，要且必须要对处于法治实践首要环节的立法问题以及与此相关的法学理论——立法学的研究问题作出深刻的剖析，在立法开始迈向“后体系时代”的背景下，立法学研究所凸显出的研究转向与研究之嬗变，需要我们认真考察。通过对以立法技术为中心的立法方法论的考察，试图对中国法治实践的现状及存在的问题做出一个基本的理论判断，并尝试对中国法治实践的未来走向给出基本的理论回答。当然相对于中国法治实践的未来这样一个宏大的理论与实践命题，本文的探究是一种具有挑战性的尝试，并且是初步的。

一、立法学嬗变之背景——立法迈向“后体系时代”

开展和不间断地推进理论研究，就必须从这一学科的全局出发，以这一学科的全局相对于现实立法实践的解释能力、指导能力的持续增强为依归。而不甚明了这一学科的现状及其走向，将是不得要领、事倍功半甚至是徒劳无功的，立法学，作为一门具有鲜明理论品格与“经世致用”的实践品格的法学学科，更是如此。张文显指出，“定义偏好”导致法学思维的封闭性、武断性和保守性，定义不过是用简明的语言揭示概念内涵的初级方法，对专业研究来说是远远不够的[2]。这种说法是有道理的，但作为任何研究的逻辑原点，需要对立法学作一个简要交代。简而言之，立法学是关于立法现象、立法规律以及其他相关事物等研究对象的学问，如若详细阐述，立法学，就是“以立法实践为研究对象，探寻立法规律、解释立法现象、指导立法活动、明辨立法意识的一门法学分支学科(可以将之称为狭义的、学科意义上的立法学)，以及以此为核心学科所形成的、子学科构建在一起的、兼顾若干紧密边缘交叉和综合学科的学科群体(可以将这样的一个整体称之为广义的、未来群体意义的立法学)”[3]4。探究立法学研究之嬗变，首先应当厘清我国立法学发展的基本理论脉络。

就立法学的理论发展脉络而言，如果要选择一个理论参照的话，1988年的《立法学》问世，可以看做是立法学创建的一个理论坐标，石东坡也认为，“就中国立法学形成和确立的过程或轨迹而言，其中又包含了三个小的环节，即创建、完善、巩固阶段。这三个阶段分别以前述《立法学》(1988年)、《立法论》(1994年)、《立法学》(2000年)为典范”[3]10。在立法实践中，长期以来奉行着“宜粗不宜细”的原则，邓小平在1978年12月13日的讲话中曾指出“现在立法工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善”。后来，陈丕显又在1988年3月31日所做的《人大常委会工作报告》中明确表示：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌握。”在我国社会主义法律体系建设的初期，立法缺乏实践检验，加以立法工作人员素质不理想，致使“许多的法律文本条文多，但规范性条款过少，宣示性内容多，可操作性少”①。改革开放三十多年来，在经济社会取得巨大进步的同时，也有效推动了法治建设以及与此密切联系的法学理论的发展，其中立法学的发展也取得了实质性的进步。

2011年3月，时任全国人大常委会委员长的吴邦国宣布，“到2010年底，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国共产党和中国人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。2011年10月27日国务院新闻办公室发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书也指出，截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。如果说，“以1979年7月同时公布七部基本法律为标志，中国迈进了‘立法者的时代’”[4]的话，那么我们也有理由认为在2011年中国特色社会主义法律体系形成之后，立法学迈向了“后体系时代”。

中国当下正处于法治实践路径的转型期也是关键期，“我国目前所处的法治进路转型，意味着法学从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型进路，转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主型进路。在这种转型中，必须对法治理论和制度中的一些重要问题予以审慎的思考与辨识”[5]。在“后体系时代”背景下，并不意味着立法学将走向终结，相反立法工作不能削弱，只能加强，在《中国特色社会主义法律体系》白皮书中，“深入推进科学立法、民主立法，着力提高立法质量”，仍然被视为法治建设的重点。党的“十八大”报告中也再次提出 “推进科学立法”的要求，尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但“这是一个多元的、充满张力的结构，‘中国特色’意味着本土特殊性，与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着尖锐的矛盾。中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。一方面，不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性；另一方面，流动的局势要求临机应变的决断，使得规范的约束力不得不相对化”[6]。此外，“法律体系的固有缺陷，立法趋势的转变，法律难以实施、操作性不强，此番种种都是‘后体系时代’需要以积极的姿态予以应对的”[7]。立法不会走向终结，但是立法工作的加强也不能一成不变，要努力做到与时俱进，例如有人就认为“为了保证法律规范的质量和提升立法科学化的水平，应当进一步改善立法机关组成人员的结构，提高立法程序正当化水平，构建立法成本效益评估前置制度，建立辩论机制，优化协商制度，提升立法技术，规范立法形式，确定法律规范的实质与形式标准，设立法律规范的事前或事后的审查过滤机制，构建实施效果评估机制，完善法律修改和废止制度等等”[8]。季卫东指出，“今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局，决定胜负”[4]。并且进一步解释认为，技术和手段具有可比性和可流通性，很难将它们简单地贴上“中国特色”和“社会主义”的标签。归根结底，国际的制度较量或体系比赛不外乎一场全面而具体的法律技术格斗，日复一日用具体案件处理的结果和效果来检验法律体系的完善程度。

这些都可以看做是今后立法工作以及立法学研究所要努力的方向，但在法律体系形成的背景话语下，要完善法律体系——弥合法律体系内部的裂痕、化解法律规范之间的冲突、消除法律条文的抵牾，从立法方法论的视域理解，立法学就要全面转向以立法技术为核心的方法论研究，作为一门独立学科的立法学，是包含着立法总论、立法制度、立法技术等内容的复杂理论体系。但在立法方法论的视域中，重点关注的是立法的技术面向，特别是立法的表达技术，而立法总论、立法制度，则被作为理解立法技术这一主题的理论背景和学术语境来看待。这便是立法学研究嬗变的真实背景映照，也是必须正视的——立法已经迈向了“后体系时代”。

二、立法学嬗变之动因——法律体系转向法治体系的理论诉求

任何事物的发展变化，都是有一定动因可寻的，或许还可以发现其发展变化所遵循的规律之所在。立法学研究之嬗变也是存在一定缘由的，综而言之，立法学嬗变之动因在于法律体系转向法治体系所需要的理论供给与智识支撑。这种法治体系的理论诉求又可以具体分解为两个不同但又相互递进的层面，首先是由法律创制转向法律实施的理论诉求；其次是由宏观法治转向微观法治的理论诉求，下面分别阐述之。

1.法律创制转向法律实施的理论诉求

尽管中国的法治实践中，还存在着立法层面的有待科学化、民主化，立法的可操作性不强，立法质量有瑕疵等问题；执法层面的不规范、不作为、乱作为等问题以及更为明显的司法层面的冤假错案、司法不公正、司法权威性不足等问题，但不可否认的是，在中国存在着一个以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，涵盖宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的统一整体，从数量上看，我国拥有法律243部、行政法规700多部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系的各个方面。目前，在中国的法治进程中，基本形成了有法可依的局面，法律创制阶段的任务从某种程度上讲，已经部分完成。目前立法工作逐步从创制向修改、废止、评估等方面转变，这一点从2013年12月30日全国人大常委会召开的立法工作会议以及公布的十二届全国人大常委会立法规划也可看出。在规划中，立法项目分为三类，在第一类条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案中，共47件，而修改的达33件，占总数的70%以上；第二类需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案中，共21件，修改的也占到40%[9];第三类由于没有明确的立法名称而无法测算。仅从前两类立法项目来看，修改法律已成为立法工作的重要部分。而在此当中，尤为重要的则是法律的实施问题，法律创制转向法律实施，这里有一个前提性的问题，即法律可实施，或者最大限度地追求法律的可实施，这就对法律文本的可操作、立法的科学性等方面提出了诉求。按照周旺生所说，“中国法之不行或难行的根源，差不多存在于中国法制和法治的各个基本环节，但首先是存在于立法环节，立法环节的种种症状造成了法的先天不足，使法难以实行，甚至无法实行”[10]。在当下，“‘有法必依、执法必严、违法必究’的问题还没有完全解决”。徐显明指出，“法律的实施特别是法律准确、有效、全面、统一的实施就成为法治建设新的主要矛盾。中国建设法治国家已进入攻坚时期”[11]。对于立法学而言，在立法的创制、修改、废止环节中都要从方法论的视角来检讨立法文本中的技术问题，注重立法的可操作性、可实施性，这就需要纠正主流方法论理论中只关注“如何获得正确的法律判决”而将置于前提性的“如何获得正确的法律”问题抛之不顾。当下，我们必须正视这个问题，运用方法论检视法律文本，提高立法质量，尤其注重立法的可操作性、可实施性、可行性。

在目前国内的法学方法论研究中，大多都偏向学术思维训练或者法律适用、应用过程，而对“法律如何产生”这一前提性的问题则较少关注。只有少数立法学教材讨论法律创制即立法的方法，且多为原则性探讨，并未上升到方法论的层面之上[12]。但是，作为法学方法论，不仅要关注可接受的司法推理与论证过程，也不仅仅要寻求具体个案的优化判决方案，更需要关注法律规范体系如何产生的问题。魏德士也认为，“法学作为一种实践性的学科，并不能全部按照认识论的模式来展开，法学方法论不能成为经院性的注释方法体系，同时，并不是任何法律都可以顺理成章地获得正当的效力，法学更加要认识正确的法律，法学方法论也不能完全还原为法律实践方法论，即如何按照法律展开司法审判活动”[13]。而“立法程序显示出与法律适用程序可以比较的结构……在法律创制和法律适用之间存在着一种显著的‘互补性’”[14]。目前，主流的法学方法论研究，主要关注的是“如何获得正确的法律判决，而不是正确的法律”。如果从语词上看，“每个词都有一个含义；含义与语词一一对应；含义即语词所代表的对象，语词是对象的名称”[15]。目前的法学方法论的学术标签与研究对象、范围是名不副实的，准确地说应当是一种司法方法论或者审判方法论，“基于对法律方法的基本属性、主要功能的理论预设，在看待立法方法与法律方法的关系，特别是法律方法是否包括立法方法的问题时，法学界的主流观点无视或轻视立法方法，刻意构建、维持着一种只有审判方法的法律方法体系”②。这种研究进路假定了法律体系本身是不成问题的，从而将立法问题排除在方法论的研究范围之外。但与克服裁判者的恣意一样，克服立法者的恣意同样对法治建设有着不可忽视的作用。立法方法论就将立法过程中体现的各类伦理、政治意志转化为价值，并着力考察立法价值的安排与实现，最终回答了“如何获得正确的法律”的问题。[16]作为克服立法肆意、提高立法可操作性、有效保障法律实施的立法方法论，相较于处于后置位置的司法裁判方法而言，更具原初意义，即使从司法三段论推理看来，如果作为大前提的法律是错误的，无论有一套多么丰富、完善的司法裁判方法体系也无法得出正确、可接受的司法判决，基于此我们应当纠正目前主流方法论将法律创制——立法过程中的方法技术问题排除在方法论体系之外。相反，应当充分运用立法方法论为法律创制转向法律实施的过程提供理论支援。

2.宏观法治转向微观法治的理论诉求

“中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性，它绝不是急功近利的产物，也并非一蹴而就的事情，它需要理论的准备和证成，除此之外的任何观点和看法都势必具有方法论上的缺憾——或多或少的先期热情和神秘忠诚，否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的准备与证成，唯其如此，方才能摆脱方法论上的缺陷，并进而真正凸现法治的本来面貌。”[1]美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。[17]这似乎是昂格尔对中国文化传统的一种误解，至少法治没在中国产生的主要原因并不像昂格尔所认为的那样。“传统之于中国人，并非死了的过去，而是活着的现在。”[18]特别是文化传统与法治内在要求的规则属性的契合度对中国推进法治往往起着十分重要的作用。因为“人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治，这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说，中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的”[18]。诚如苏力所强调的那样，具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系[19]。因此，我们在法治的深入推行时就不得不考量乃至需要认真对待文化传统或者习惯性的传统思维路径对法治实践的影响。“当下中国法治低层次的原因和关键所在，表面看来是因为法治在中国刚刚践行，时间较短，但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷。”[1]从法治实践上看，我国的法治一直是立法式样的，从法治理论上看，我们的法治理论似乎仅停留在引介与移植西方理论上，很少反思这些移植来的法治理论对于中国法治实践的现实意义，同时也缺乏对中国传统治国方略的客观认识与评价。

中国人一直习惯于整体性的宏观思维方式，在中国推行法治的思维路径上也是如此。如果按照中国所处得的社会主义初级阶段的定位来看，目前的法治也是处于一种“初级阶段”的法治，更确切地说一种简陋的法治，因此不需要细腻的法治理论。这种细腻理论的缺失在法治的“初级阶段”并不为人所察觉，即使察觉到了也不被人所重视。[20]但当法治开始从价值论证转向具体实施，从宏观法治转向微观法治，从简陋法治迈向细腻法治的时候，会日益察觉到细腻的法治所需要的理论不足乃至缺失。

法律体系基本形成的过程中，照应的是一个粗放型法治形态，而当法律体系开始向法治体系过渡之时及转变到法治体系之后，一个粗放型的法治形态是显然不足以支撑这个法治体系的，需要一个更为精良的细腻型法治来支撑。立法学嬗变的一个重要动因就是回应细腻法治所需要的理论与智识支撑，通过开展立法技术为主导的立法方法论的研究，为细腻法治提供所需求的精良、细致的立法供给，并进行“精耕细作”式的立法作业，通过立法技术的支撑，在立法环节最大限度地保障法律文本的质量，使法律规范切实具有可实施性，提高立法的可操作性。经过立法方法论检视、验证之后的立法供给能够较好地满足细腻法治对于“良法”的需求，与此同时，无形之中，立法方法论就构成了对细腻法治的理论支援，也构成了立法学研究嬗变的一个生动注脚。

此外，从立法学自身来看，提供立法质量是立法学永恒的使命，而立法质量的提高要求立法实践与立法学的发展也要与时俱进，不能保守僵化。立法学嬗变动因的一个有力的佐证在十二届全国人大常委会公布的五年立法规划中可以得到验证。立法规划体现立法工作面临的新任务、新要求，立法应当注重处理好两个关系：一是法律的稳定性与前瞻性的关系，二是法律的规范、保障功能与引领、推动作用的关系。立法规划中，“在推动经济发展方式转变、坚持中国特色社会主义政治发展道路、保障和改善民生、推进社会主义文化大发展大繁荣、推进生态文明建设等方面，都安排了相应的立法项目，突出了对经济、社会、文化、生态建设的法治保障，统筹兼顾了各方面的需求”[21-22]。从未来五年的立法规划项目分布可以看出，当下的立法更加注重立法的质量与效益的提高，更加注重发挥立法的保障功能、均衡功能，更加注重立法的引领功能、推动功能。例如，按照税收法定的原则，要制定增值税法等若干单行税法，修改税收征收管理法；针对环境保护工作的需要，要修改完善环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法等法律；为了推动创新型国家建设，要修改促进科技成果转化法等。

三、立法学嬗变之走向——以立法技术为核心的方法论研究

在上文着重分析了立法学嬗变的背景与动因之后，接下来需要我们回答的问题就是这种嬗变的趋势与走向了。对此我们的回答是在“后体系时代”背景下，在法律体系转向法治体系的细腻法治形态的理论诉求中，立法学的研究将转向以立法技术为核心的立法方法论研究，并且这种转向是一种根本性的转向，不是局部的或某一问题域的研究转向，而是语境化的转向。如果参照哲学的分类，法律哲学应该包括：本体论、认识论、价值论和方法论，套用到立法学中的话，立法学的研究也相应地包括四个方面，即立法本体论、立法认识论、立法价值论与立法方法论的研究。立法学研究之嬗变包括从立法原理探究为中心的立法认识论转向立法方法论；从立法价值论证为中心的立法价值论转向立法方法论；从立法制度设计为中心的立法本体论转向立法方法论，下面，就立法学研究之嬗变走向作具体阐释。

首先，从立法原理探究为中心的立法认识论转向立法方法论。立法原理是关于立法的一般理论，立法实践中包含着复杂的认识问题。在立法认识论上，存在着立法的渊源是理性还是经验的两种对立观点。立法认识论属于法的认识论范畴。法的认识论是指在一般认识论的指导下，关于法或者说法律实践活动的特殊认识论。一般认识论，即哲学意义上的认识论，又称知识论，是指关于人类认识的普遍本质、一般规律及其基本方法的哲学理论。一般而言，认识论作为哲学的基本构成之一，在理论内容和结构体系上包括：认识本质论、认识基础论、认识过程论、认识规律论、认识方法论、认识成果即真理论等。立法认识论研究立法实践中的认识的个体与集体的关系问题、立法认知的影响因素与优化机制问题、立法认识的手段与方法问题、立法认识的事实因素与证明过程问题、立法理由问题、立法认识的价值因素及其地位问题等。[3]36立法原理包括中西方立法思想的历史遗产，马克思主义立法观,立法的概念,立法的历史发展,立法与国情,立法指导思想和基本原则。③关于以立法原理为中心的立法认识论的研究在当时的法制初创时期来讲，具有特定的时代意义与价值，站在今天的角度，我们很难语境化地理解其所具有的理论意义与知识贡献，但如果纯粹从当下的语境出发，这种研究就有些不合时宜了，应当将研究视域从立法认识论转向立法方法论。

其次，从立法价值论证为中心的立法价值论转向立法方法论研究。立法价值论是法的价值论的重要组成部分。法律价值，就是法律在人类社会实践活动中对于人而言满足和实现其一定需要与利益的关系。法的价值论就是专门围绕法的价值问题进行研究的领域和范围的总称。立法中的价值理论问题是法的价值问题的集中展示。其中至少包括：立法价值在法律实践活动中的主观性与客观性，立法价值的宏观结构与微观结构，立法价值主体，立法价值观念、价值原则与价值标准，法律价值的形成与确定，法律价值目标与法的构成要素的关系，法律价值的表达途径与反映手段，法律价值与法律文本、立法价值的实现机制，法律价值与社会价值体系之间的关系，社会文化思潮与法律价值的演变等问题。[3]37关于立法的价值论研究在相当长时期内甚至当下，依然是不少学者热衷的研究对象，立法的价值论证在我国推行法治建设的初期，对于法治必要性的论证起到了十分重要的作用。在依法治国、全面推进法治国家建设、法治成为治国理政的基本方式这些共识形成之后，立法的价值论证的功能就有限了，应当将研究的重点转移到以立法技术为中心的立法方法论的研究。

最后，从立法制度设计为中心的立法本体论转向立法方法论研究。本体论定义为从一个事物的形成起源和本质上来认识和解释事物的存在，并且以认识事物的本质作为一个基本的学术目标的认识活动和领域。追溯学术的系谱，法的本体论是指关于法的本体的系统理论，是法的最一般理论即法哲学或者法理学的基本组成部分之一。在西方，本体，是哲学中的基本范畴和研究领域之一，有两种含义，一是相对于具体事物、变形物而言的“本原物”、“基质”、“始源”；另一是相对于现象而言的“本质”、“本相”。在法的本体论之中，主要研究的问题包括：法的现象与本质、法的内涵与外延、法的内在矛盾、法的社会经济基础、法的政治属性与阶级本质、法的社会职能与社会本质、法的本质的层次性、法的结构与功能、法的历史运动与基本类型、法的实现机制与实现形态、法与行为、规范、利益、权利、权力和自由的关系、法与其他社会现象之间的关系等问题。[3]35以立法制度设计及其修正、弥合等为中心的立法本体论研究是目前当代立法学者研究的主要内容，法的本体论的研究对于立法本质认识的深化具有特别的指导意义，有助于摆脱对立法形式化的理解，更好地揭示立法实践的多侧面特征。今后一个时期，立法本体论研究还是一个需要继续推进的研究领域，但需要指出的，在关注立法本体论的同时，应当同时对立法方法论予以关注，否则一味探究理想化的立法制度设计，如果在镶嵌到中国具体法律制度体系当中格格不入的话，注定只能成为“美丽的花瓶”。因此立法的制度设计也应当注重制度设计的技术性问题，从立法方法论出发，设计具有可操作、可实施的立法制度。

有人指出，“立法学研究历经基础研究阶段，正在逐步转向专题研究阶段，并呈现出哲理化、实证化、多样化的发展趋势”[3]30-52。这个十多年前的判断在当下看来，似乎是不大妥帖的。立法学的研究在“后体系时代”来临之后，将从根本上转向立法方法论的研究，当然这种转向是需要一个循序渐进的过程的，不可能一蹴而就，毕竟立法方法论的研究虽然在之前也有所涉及，但缺乏理论研究的自觉性与自主性。对立法技术的研究往往是以立法学学科理论体系的完整性为出发点的，但在“后体系时代”的话语背景下，在法律体系向法治体系的转变过程中，细腻法治的理论诉求则需要立法学将研究视域更多地投向以立法技术为核心的方法论的研究。

四、立法方法论的展开——立法学的技术面向

如果不加以详细区分，立法方法即可视为立法技术，但如果仔细分析，立法方法与立法技术还是存在区别的。首先，立法方法与立法技术的概念涵射范围是不同的。从概念的外延上讲，立法方法的概念外延要大于立法技术，从立法的动态过程来看，立法方法几乎涵盖了立法过程的每个环节，从立法预测方法、立法规划方法到立法方法中居于核心地位的方案起草方法以及法案审议、通过、解释等都需要运用一系列的方法，而立法技术则主要侧重于法案起草过程，其他环节对于立法技术则运用较少。其次，立法方法这一概念是法学借鉴哲学的分类，从价值论、认识论、本体论到方法论的分类而来的，立法方法主要是从法哲学层面而言的，而立法技术主要是将这一分类具体到立法学本身而言的，主要分为立法原理、立法制度与立法技术等部分。再次，立法方法主要侧重抽象的规范层面，而立法技术则主要侧重具体的事实层面，两者的侧重面也有所不同。当然这都是从纯粹概念法学出发而作的分析，从概念的内涵来看，立法方法与立法技术的概念内涵应当是一致的。

由于立法技术在整个立法方法论中占据绝对中心的位置，下文的讨论将主要集中在立法技术方面。一般地，我们认为立法技术，是立法者在立法活动中运用的，实现立法科学化、合理化的一种技术和操作技巧。对此，罗传贤认为，立法技术是指“对立法目的、政策及原则等思想架构，赋予适当之表达言辞文字，并有体系地将法律修文编纂起来之技巧”[23]。信春鹰认为，它包括法律的结构设计，法律之间的衔接和协调，法律规范的构造，法律的宣示条款和规范条款的配合，法律效力的表达，法律责任的适当，法律语言的准确和精炼，等等。[24]孙潮则将立法技术分为立法的表现技术和立法的表述技术。立法的表现技术，是指立法者在法律创制的过程中，在自己的观念和思维范畴内设计构思未来的法律关系的技术；立法的表述技术，是指立法者为既定的法律思想和设计配置最佳的文字载体的技术。[25]当然，考察不同学人对立法技术的界定是为了更全面地对其作出理解与诠释，而没必要纠缠于其本身的概念标签。“法律是以特定的创制技术、适用技术作为其内在的构成要素的，这些法律技术并非外在于法律的，而是法律须臾不可离开的有机组成部分。”[26]但是，“长期以来，法学界忽视法律起草人员在立法过程中运用法律推动社会发展的作用，这使得政策制定者到法律实施者过程的研究出现了空白。很少有人去探究连接法律创制到法律实施的中间环节”[27]8。作为法律创制过程中十分重要地位的立法技术却往往不为人所重视，在法律创制环节，政治意志与特定的政策目的都已经有了价值预设，而将这种价值预设转化为法律文本形式的过程中，则就需要借助立法技术来实现。“欲成法治，必用二术。一曰立法之术，二曰行法之术。”[28]两者之中，居于前置地位的是立法之术。

退一步讲，对目前主流方法论理论——只关注如何获得正确法律答案的司法裁判方法而言，“解释的方法论也取决于立法的方法论”[29]。“立法的起草风格和特点不但对法院所适用的具体的解释方法，而且对立法机关与法院之间的总体关系都必定会产生相当大的影响。如果立法机关选择以极其精确、具体的命令的形式来发出指示，并且以高度专业化的技术来起草，那么其职责在于适用和解释这些命令的机关将更可能有理由发现明智的方法是按其表面的价值来解释他们，而不是过分地去挖掘立法背后的目的或精神。”[30]因此，提高可操作性，注重立法技术，形成科学的立法方法论，有助于法律实施者准确地理解法律规定的含义，公正地贯彻实施法律。“尽管立法活动政治性非常强，但立法者掌握的丰富的理论知识和有效的立法技术，则是保证立法质量的重要因素。立法不只是权力意志、利益协调，也是法律智慧、立法技术的凝结。”[31]拉伦茨也认为，“法学在立法时有三个方面的任务：其一，将待决事务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此将产生的相关情势；其二，它必须与其他学科，特别是检验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案；最后，它必须在起草技术上提供帮助”[32]。从法学教育上看，近年来，即使在偏重判例、以审判方法为重心的美国法学教育界，也出现了重视立法方法课程的新趋势。 “草拟法案是一种需要高度技巧、知识和经验的工作。”[33]其实，“跟任何技能一样，学习起草法律文本不仅需要掌握知识，还需要学习如何具体地运用知识。要学习立法方法，必须亲自动笔起草法律，做起草者要做的事”[27]58-62。以上论述都可以看做是立法技术为核心的立法方法论的功能价值证立的过程，显然，作为一个整体系统的立法技术，也是由若干子技术系统构成的，为了更全面地认识立法技术，下面将对其展开具体论述。

立法学，是包含着立法原理、立法制度、立法技术等内容的庞大、系统的理论体系。在法律方法的视野中，这些内容的地位和分量是不同的。从方法论视域出发，立法原理、立法制度，都被作为理解立法技术这一主题的背景和语境来看待。在理解立法学的内容安排时，我们特别关注立法的技术面向，特别是立法的表述技术，而沿此进路，“我们大致将立法方法聚焦于法案表述的方法，即有关法案的结构、法案的结构单位、法案的附属部分、常用句式和立法语言等的方法，其中重中之重的是法条表述的相关技术，即对定义型法条、例示型法条、视为型法条、除外型法条、列举型法条、参照型法条、但书型法条等做具体分析”④。另外，常常被视为政治法学的立法学，如果从纯粹立法学的角度看来，应当将立法学中政治学意识较强的部分划入法政治学，将社会性色彩较浓的篇章划入法社会学，将立法学打造成为一个以立法技术为主导的立法学学科体系。

立法技术是立法原理在立法活动中的贯彻；而立法体制研究立法活动的主体在立法过程中的作用，立法技术研究立法活动的主体发挥立法作用的方法和技巧。立法技术作为立法开展立法活动的方法和技巧的总和，按照立法活动的分类，有以下四个方面的内容[34]：第一是立法工作的方法和技巧；第二是法案表达的方法和技巧；第三是立法研究报告写作的方法和技巧；第四是立法评价的方法和技巧。这种划分是按照一般学理的常规分类。基于方法论的视域出发，立法技术主要包括两大部分，一部分是以立法结构为中心的立法表达技术；另一部分是以立法评估为主导的立法评价技术。

关于立法表达技术，国家政治意志与政策目的等价值预设转化为具体法律文本的法律形式就完全有赖于立法表达技术的理论与实践支撑。立法表达技术是以法的结构为载体呈现的，因此立法表达技术在很大程度上体现为法的规范构造技术，这里的规范构造技术又包含形式结构的规范构造技术与实质结构的规范构造技术两个方面。法的形式结构的规范构造技术涵盖了法的总则的规范构造、分则的规范构造、附则的规范构造以及包括法的名称、法的题注、法的目录、法的序言、法的附录等形式结构的规范等。特别是法律文本中处于主体地位的法的总则、分则与附则部分，各自又具有一个带有特殊性的子技术规范系统，各个子系统之间相互协作、相互配合共同支撑着法的形式结构的规范系统结构。法的实质结构的规范构造也是一个由若干子技术规范系统构成的，相对于形式结构的规范系统结构，法的实质结构的规范系统结构更具复杂性，包括法的定义条款技术、立法目的条款技术、立法根据条款技术、立法解释条款技术、权利性条款技术、义务性条款技术、法律责任条款技术、奖励性条款技术、但书条款技术、法的主管机关条款技术、宣示性条款技术、例失型条款技术、视为型条款技术、除外型条款技术、列举型条款技术、参照型条款技术、授权性条款技术等。以及包括权利条款与义务条款、义务条款与责任条款、责任条款与奖励性条款、权利条款与责任条款等实质结构条款之间的衔接技术以及更为广泛的实质结构条款与形式结构条款之间的衔接技术、法律文本之间的衔接技术甚至不同法律部门之间的衔接技术等。所有这些子技术系统内部都大有文章可作，需要我们在后续的研究中深入而持续的推进。

关于立法评价技术，立法者在立法公布实施之后，并不意味着立法任务的结束，立法者应当对立法实施中存在的问题进行跟踪关注，分析立法实施中存在的问题，搜集反馈信息，为立法的修改、废止提供理论与现实依据。这些方面都离不开立法评价技术的支撑，立法评估技术按照立法时间表和路线图来看，又具体分为立法前的评价技术与立法后的评价技术两个方面。立法前的评价技术，主要包括立法时机的把握、立法预测技术、立法规划技术、立法起草技术、立法论证技术、立法审议技术等方面；立法后的评价技术，包括立法的修改技术、立法的清理技术、立法的废止技术、立法的替代技术等。目前的立法评价技术研究中，尤以立法后评估的研究较为引人关注[35-36]，研究涵盖了包括法律绩效评估机制、立法后评估的基础理论、评估主体、评估对象、评估程序、评估内容、评估的方法论、评估的指标体系、评估结果及其回应等方面，形成了一个较为完整的立法后评估理论体系。当然，立法评价技术仍然是一个需要深入挖掘的研究领域，而且在中国法治从法律创制转向法律实施阶段之后，这种研究能够为法律实施过程中的问题提供“理论诊断”，对法律有效实施提供理论支援。

五、结语

当下而言，无论我们是否愿意，都必须承认中国的法治进程正在进行着复杂、深刻的转型，在“后体系时代”的理论背景与语境下，法律体系开始逐步地向法治体系过渡，法律创制转向法律实施、宏观法治转向微观法治所需要的强大理论诉求，都是立法学嬗变源源不断的推动力，立法学转向以立法技术为中心的方法论研究，并不意味着对立法学前期研究的否定或抛弃，而应当取其精华去其糟粕，更好地服从与服务于中国法治实践。

相对于转型时期立法学之嬗变及其转向这样一个宏大理论命题的探究而言，本文的研究也许还存在诸多的不妥之处，但笔者愿意作这样挑战性的尝试。在中国这样一个似乎缺少“法治基因”传统的国度推行法治，可能有时候会显得举步维艰，对于法治实践中的难题与困境也时常让理论学人焦虑甚至忧伤，但所有这些法治实践的难题并不能构成我们逃避问题的理由，恰恰相反，这些难题应当成为理论学人源源不断的理论探索动力所在。

注释：

① 参见刘风景：《法律方法体系的反思与重构——以立法方法纳入法律方法体系之设想为中心》，载《“法律方法与社会矛盾化解“研讨会暨山东省法律方法研究会第三届年会论文集》，第49页。

② 参见刘风景：《法律方法体系的反思与重构——以立法方法纳入法律方法体系之设想为中心》，载《“法律方法与社会矛盾化解“研讨会暨山东省法律方法研究会第三届年会论文集》，第46页。

③ 老一辈的法学家及相关著作，较多地探讨了这些带有特定时代痕迹的研究，诸如孙琬钟主编：《立法学教程》，吴大英、任允正：《比较立法学》，吴大英、刘瀚等：《中国社会主义立法问题》，吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》；李培传：《中国社会主义立法的理论与实践》《论立法》；李林、汪永清：《立法的基本理论与制度》；周旺生：《立法学》《立法论》《立法学教程》，郭道晖：《当代中国立法》(上、下卷)，王晨光主编：《立法——原则、制度与技术》。

④ 参见刘风景：《法律方法体系的反思与重构——以立法方法纳入法律方法体系之设想为中心》，载《“法律方法与社会矛盾化解“研讨会暨山东省法律方法研究会第三届年会论文集》，第54页。

参考文献：

[1] 杜宴林.现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整[J].法制与社会发展,2001(6).

[2] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006：87.

[3] 石东坡.论当代中国立法学学科建设问题[M]//周旺生.立法研究:第3卷.北京：法律出版社，2002.

[4] 季卫东.中国法治的悖论与重构[J].文化纵横,2011(6).

[5] 顾培东.中国法治的自主型进路[J].法学研究,2010(1).

[6] 季卫东.大变局下中国法治的顶层设计[J].财经,2012(5).

[7] 石东坡,余凡.论“后体系时代”律师的立法参与问题[J].法治研究,2013(2).

[8] 江必新.全面推进依法治国的若干思考——以学习党的十八大报告为背景[J].人民论坛,2012(12).

[9] 十二届全国人大常委会立法规划[J].中国人大,2013(21).

[10] 周旺生.论法之难行之源[J].法制与社会发展,2003(3):16-28.