“后体系时代”的立法实践范畴新论——基于修改《立法法》的思考

石东坡

(浙江工业大学 文化与法制研究中心， 杭州 310023)

时代的需求是理论的号角，理论的深化支撑实践的进步。完善中国特色社会主义法律体系，是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》所确立的全面深化改革新时期加强民主政治制度建设的一项宏伟任务。这表明，在我国立法征程中，尽管已经步入“后体系时代”，但是重点领域立法的弥补和加强，立法体制、机制的探索和改革，立法质量效益的提高和优化，不应成为因为愈加瞩目于宪法和法律的实施，从而被遮蔽的问题。而立法实践的发展变革，在全面总结此前实际工作中正反两方面经验的同时，更需要深刻剖析作为立法理论的根本支点、立法学科的基石范畴的“立法实践”观。因为，立法本质的揭示、立法定义的概括，既是认识的最高凝结，又是实践的主观原点。立法何以能够“通过调整社会关系，规范人们行为，设定价值目标去引领实践、推动改革、促进发展”[1]?如何“更好地发挥立法在表达、平衡、调整社会利益方面的积极作用”[2]？这取决于如何看待和开展立法实践的深层意识和内在信奉。因此，本文不拟针对立法进程的参与、起草、论证、协调、审议、备案机制问题，或者立法权限划分或主体类型、关系等立法体制问题进行论述，而是就立法实践的“理解的前结构”加以反思、追问、解析，以期汲取实践的哲学理论、思维和方法，明晰立法实践的本质和特征，在为立法科学夯实基座的同时，助力于立法实践本身的绩效提升。

一、研究综述与评价

立法是不是立法实践的理论形态的高度浓缩？在将“实践”隐含或者删除的同时，是不是意味着于立法的观照和透视将难以完全秉持实践的认识路线和本质观点？对此，我们在立法学的视域中，将会聚焦于立法的界定或者说定义这一基础问题，但是其又会波及到整个立法学的研究议题。因为何谓“立法”？对立法持有何种基本立场？揭示和重视立法的哪一侧面属性？这将映现和折射在对立法的研究议题选择和研究模型构建之中。

在我国，对立法的本质研讨沿袭了对法的本质的探索历程，是一个依次为意志表达论、规律反映论和利益调节论三者不断转变和逐步深化的过程。意志表达论，作为法律、立法的本质揭示之一，尽管可能有着夸大法律制定中的恣意空开方便之门的嫌疑，但是不能否弃其中国家意志的形成和表达，是法律的直接决定和型构力量。规律反映论，将法律、立法置于社会生活客观规律得以反映和表达的基座之上，力求克服意志表达论的局限与哪怕并非有意放任的后果上的缺憾，可是对其中客观规律如何得以转换为具体、生动的法律规范所拟设的行为模式或关系范型，则没有予以逻辑环节上的关注。利益调节论，是近年来在对法律、立法的本质、功能和价值等分析中侧重于在法律调整对象上深化认识的产物，但这是将法律、立法关注的重心锁定在其指向的客体即社会关系的实质内容中，而对于立法实践主体及其实践活动过程等更体现法律、立法本身的方面则有所忽视。这尽管有助于揭示法律的形成和创制以及实施过程中的利益表达、博弈、衡量和调适等机制与方法，但是，对立法在调节社会利益关系的诸多活动中有着哪些自身的特点、特质，则是缺乏剖析的。

新近研究中，出现对于立法的本质、功能、价值、地位等再思考的动向，尤其是出现对立法与改革关系的辩证思考，其中有就我国三十余年以来立法中的经验主义、工具主义、理性主义等加以审视和辩驳，以回应立法实践中对其“引领功能”的客观性、可能性与操作性的思虑。①还有吸取和运用政策科学的视角与方法，尤其是政策评估、绩效评价的理论与方法，在立法后评估、立法参与机制、立法中的利益表达、协商、博弈机制等方面的研究。有学者进而提出在公共政策与(地方)立法之间的转换动力、基点、要件与模式，并力图确立法治主义的社会治理“制高点”。[3]另有青年学者主张“在法律体系向法治体系转变过程中，立法学嬗变的走向是从立法原理的认识论、立法价值的价值论、立法制度设计的本体论转向以立法技术为中心的方法论研究”。

以上可知，首先，域外法学在总体上对于立法实践的忽视使得立法哲理的探究相对缺失，近年来对立法法理学的研究尚且处于起步阶段。其次，国内对“后体系时代”的立法进行的反思和前瞻同样处于伊始阶段，而且如果没有在一个更高的刻度上标示立法的本质、结构和功能，那将在操作层面严重制约对立法本身的改革和完善。再次，对政策科学的理论方法和基础的汲取与运用，固然可以更加复合地考察立法实践活动，但也同时有着将立法与政策相混同的缺憾。立法与其他政策工具之间的差异何在？立法实践活动在政策制定和实施的系统中的特殊性质有哪些？则是需要进一步解释的。又次，对立法学的发展转向，似乎应予审慎对待，对此我们不敢苟同，至少这一转向似乎尚未来临。最后，立法学研究应当全面深入地就立法实践与立法理念、立法权利与立法权力、立法程序与立法参与、立法反映与立法设计等加以研究，重点是解析立法实践的要素与机理，并以此牵引和推动立法体制、机制、技术的研究与探索。可见，尝试提出和论证“立法实践”的理论范畴，远非满足和滞留在对于最基础的核心范畴“立法”的描述式的、形式化的定义上，不仅是术语、概念的辨正、“正义”，而且有着在立法学学科建设上对于诸种立法学的概念、范畴的界定、甄别、归总和梳理的溯源与正本的意义，有着促进在现实立法活动中进行全局思考，贯通立法与其所处的改革时代、社会生态之间的基本关系，贯通立法内在的主体结构、信息输入、行为过程与法案构设、规范生成和效力效应之间的基本关系的正面意义。

二、立法实践的界说

法治是人类社会政治生活的高级阶段和文明形式，法制是政治文明中制度文明的主要组成和骨干架构，法律是富有较高技术含量的社会行为规范，法律实践是包括立法等具体实践环节或类别在内的、开放的、完整的社会控制系统工程。立法是法律实践作为调整社会关系的重大实践活动的组成部分，本质上是实践的，是制度文明或者说政治文明的形成过程、承载形式。立法实践是在一定社会生活成员的参与下，一定的社会政治活动主体表达其制度需求，制定、修改、认可、补充或者废止法律规范的实践活动。

这并不是对以往立法定义的复述，而是对立法在实践观照下的重新界定，也是我国立法学不断深化的必然。此前，或是说在我国立法学的研究中，就立法的定义而言，可能有以下三种代表观点：第一，立法的形式化定义及其演变。较早的立法概念试图由法律概念摹写而来②，随后该观点简述或者说调整到“作为一般立法的内涵，仅包括作为它的本质属性反映的各种具体立法所具有的共同特征”③。这样就不可避免地仅仅立足一种形式化的要素概括或者说活动描述。这种定义的益处在于能够求取各种立法实践活动的共同要素和通识内容，局限可能在于难以将立法的内在本质和特有属性传达和表征出来。或许正是囿于这种定义难以传递立法的内涵、功能等实质因子，该观点逐步得到修正。现今表述为：“立法是对权利资源、权力资源及其他有关资源进行法定制度性配置的活动，是对个人和组织在国家生活和社会生活中的义务或责任的法定制度性确定，也是对所有社会主体的社会行为和社会自由的范围所作的法定制度性界定。立法的实质是将在国家生活和社会生活中占据主导地位的社会主体的意志，上升为国家意志。”[4]很显然，这种界定对于多侧面和更纵深地认识立法实践，有着启发意义。第二，立法的过程型定义。有学者倾向于不应把立法仅仅限定在“法律文本的草拟”这一意义上认识，而应在更为实质的“法律规范内涵的确立”这一层面和性质上进行认识，并主张立法是一个针对“人们之间权利义务关系的安排”，应当把立法视作“科学的发现过程”，其更胜过一个在立法语言、条文、结构等技术方面的“设计过程”[5]。这种观点，在看待立法的丰富与全面的内涵方面比将其作为外在的“技术设计过程”的观点有所进步。还需要注意，我们所主张的立法设计不仅仅是、甚至主要还不是在外在的立法技术的应用意义上，而是在法律规范及其内在蕴含的行为方式上的设计以及相应的程序、责任等构成要素的设置上。第三，立法的哲理化定义。这流露出将立法实践作为一个清醒对待的理论范畴的积极取向。有学者提出了立法实践的客观对象的界定问题，并且重视理性与经验在立法实践中的不同作用及其关系④。这就意味着要在一个更为深厚的基座上剖析立法，而这一基座只能够是实践，即立法所归属的制度实践、决策实践、法律实践、政治实践乃至于严格意义的社会实践。

与此同时，值得借鉴的是在英美法系就成文立法的起草进行的研究⑤。法律起草研究尽管主要是在实施过程和方法技术的层面上，但是已经蕴含着立法实践的基本规定性上的丰富信息，是可以和应该进行提炼和总结的。其中就如何进行社会问题的定位与解析，如何分析检视其中的立法需求与立法可能，如何将社会问题的立法解决方案进行正当性、合理性和可行性的论证，如何撰写研究报告、设计立法解决方案，如何起草法案，在法案起草中如何以善治为目标防止腐败的发生、加强立法前期决策过程中的廉洁评估等社会影响评价，等等，实际上已经触及立法实践的内在矛盾及其实现机理的关键问题。这些为我们树立和丰富立法实践范畴给予了有力的支持。因此，立法实践的理论概括是对立法基于社会实践观之下，自觉运用实践的思维对立法本质的再解释和立法特质的再揭示。

首先，立法实践是一种政治实践活动，是在一定社会公共问题出现，并且触及或者有可能触及相关不同社会阶级阶层的利益关系格局，从而具有一定政治色彩，纳入社会政治决策的视域，成为其中特定议题之后所发生的一种宏观的、根本的国家决策活动形式和环节。甚至在当代社会，立法实践不仅具有国内的政治性质，而且还在一定程度上被染上了一些地区政治、国际政治的因素。需要强调的是：作为政治实践活动，立法实践不能够与一定的(不论是帕森斯在社会学理论中分析的正式的还是非正式的)社会组织内部的、相对于整个社会而言的局部社会生活主体之间自主的、自律的、契约形式或者(如奥尼尔森所说的)集体行动供给形式的制定组织规则或者行为规则的活动相混淆或者等同，(尽管对此，社会学研究或者在新制度经济学中关于行为习惯甚至行为认知的研究仍然给予同样的对待和关注)。因为理论上按照二元化的思维对于社会与国家在领域、层次、功能等方面进行的区分以及实践中重视社会的自主管理、促进社会相对独立的发育都促使我们不能够抹杀立法实践的政治属性，毕竟其中的利益博弈具有通过压力集团、政党组织和国家机关以及代议人员，在基本政治制度与具体的政治行为程序的基础上加以展开的特殊性质。在哈耶克看来，立法实践就是一种相对于社会自生自发秩序，对于其产生重要影响、甚至消极作用的规则创制活动。这其中就已经表露出立法实践的政治性。在国家主权范围内，与全球治理机制中存在、容纳着并行、重叠的组织、规范及其实施机制的多样性、复杂性(Regime Complexity)不同[6-7]，立法具有作为提供调整社会利益关系的正式制度、行为规范的公共产品的集体行动机制的性质、地位和作用，具有整体性和统一性。即便在一个国家的立法权限划分体制上，有着多种立法权力主体能够制定不同的有效规范性法律文件，有着不同程度的制度密度，但是，其之间应该避免在同一调整对象和效力空间上的重叠、冲突、抵触和分歧，以维系和保障其一致性。尽管这种制度供给及其规范形态在现实中不可避免地产生垄断性、单一化和僵硬化，但是其制度弹性的保持和内部的整合并不足以否定其整体性并由此向着碎片化或者分散化转向的取向。

其次，立法实践是一种法律实践活动，是在法律运行机制中承担提供和更新法律制度规范的任务与职能，“其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范”[8]。不同于其后的相关法律实践活动的任务和作用，其在结构和过程上也有差异。立法实践的特有本质是对于社会主体间的交往关系的制度化、规范化、法律化。法律实践是指把主体的法律意识转化为现实社会所要求的法律规范，以及执行、维护和遵守这些法律规范，以维护社会关系，维护社会秩序的全部活动⑥。它是包括法律的制定和实施，即立法、执法、司法、守法和护法的整个过程。法律实践中的首要环节和基础工作就在于，使被一定物质生活条件所决定的、反映和符合社会历史规律的社会行为规则和社会交往方式为执政的统治阶级及其联盟或者人民群众所认识和认可，在其价值观念和法律意识的论证支持下上升为国家意志，转化为法律规范。也只有在这样的立法实践活动的基础上，才有可能开展使法律制度规范在现实生活中得以实现、进而转化为一定的社会关系、社会秩序的后续活动。

再次，立法实践是一种制度实践活动。立法实践不仅是供给与完善社会制度规则的基本渠道，而且其本身也是在既定的制度基础上开展和进行的，从而和其他的国家政治管理活动、特别是直接运用权力予以强制行使等形式区别开来。只有遵循既定的主体制度、程序制度才能保证立法实践活动的有效开展，其所制定的规范性法律文件才能具有正当基础和法律效力。尽管黑格尔认为这其中存在着悖论，但是其并不真正完全地忠实于这些制度的原初内容与要求。但是，这实质上恰恰是立法作为制度供给、制度发展、制度创新的主要渠道和中介环节的必然结果。立法实践是制度实践循环往复、不断上升的基本口径。在一般的功能上或价值中立的角度观察，之所以存在和实施制度，即是对社会熵及其增大的削弱与克服。[9]

尽管在制度主导的、依据制度的，或者说制度的生成与实现的实践过程中，制度的制定和运行都不可避免地因为制度本身的冲突、漏洞、叠加，以及制度的保障条件和社会资源支持的适配障碍，滋生和蔓延社会系统的混乱、无序与破坏，如罗伯特·基欧汉所指出的：“在不少领域，正在运作的机制或尾随的机制，正在变成机制复杂性。”[10]加之，不可否认的是，在我国一元两类多层次立法体制之中，立法主体的多样化、司法解释的“立法化”难以将法规规章备案审查制度统一在协调整合的法律体系之中。但是，第一，要辩证对待“机制复杂性”，其既有积极因素，又有消极因素，是制度实践、立法实践作为实实在在的“实践”所具有的必然性和偶然性、主观性和客观性相交织的“副产品”、伴生物。第二，在其积极性上，甚至可以说在国内有助于舒缓改革决策与立法决策之间的紧张关系，在国际乃至全球治理中有助于增进民主性和动力性，有别于传统的一元化封闭性的权力中心或大国左右的单边行为及其无效、失灵的“成长型、复合型”治理机制的客观表现，能够在一定程度上克服“垄断制度的功能性障碍”[11]，“弥补和避免单一制度存在的漏洞”。在其消极性上，则是在国内、国际多边制度交叠形成的制度空间、法律空间的背景下，客观上的多元、重叠、冲突、交集、互补但是繁复带来社会治理失灵等诸多弊病。因为毕竟多边机构、扩展着的分散的权力主体所拟制和推动的政策、法律网络及其实施的分散游离、各行其是、另起炉灶等导致整体的法律规范，不仅在整个社会治理规范体系中与其他类别的规范、制度发生冲突，也有着同属于法律规范之中的混乱不堪、驳杂无适。第三，对于在国内乃至于全球治理机制中面临的机制、制度、法律规范及其实施层面的复杂性问题，并不是放任其存在的哪怕中性的、非负面的效果，而正是需要努力通过国内、国际制度设计的理性选择和合理分工等途径，搭建不同治理机制之间沟通协同的中间贯通、协商对话和相向而行的管道，弥合和增进各种要素机制之间的协调性和综合性，在单一性、整体性的国内统一法制、国际治理机制与分散化、碎片化的放任治理形态之间寻求可能的具有更高参与度、透明度、容许性、遵约率的“整合式、协同性”的治理机制。简言之，从制度、机制、法律乃至社会治理的复杂性到实效性，关键是制度的设计能否发挥协调和疏浚的作用。其中，制度设计本身的民主性、科学性就成为制度能否发挥实质作用的关键和依托。可见，立法实践作为制度实践中的“中枢”所具有的质素与作用是关乎全局的、最为集中的。

最后，立法实践是一种集体理性活动⑦。集体理性又可以称为群体社会思维⑧，是在具有一定共同利益诉求的社会生活成员之间,通过信息交流而形成的共同社会认识。在现实的层面，这个集体理性的形成过程中政府自身及其所示,即受到操控的“管理集团”的群体理性、社会生活成员的个体理性、立法主体实际组成人员的个人理性等相互之间存在着交流互动的复杂过程。特别是在立法机关的“自我意识”方面具有较为直接的影响作用。现代西方经济学、特别是公共选择学派认为，政府在很大程度上也是一个经济人，也会追逐自身利益的最大化，也就是说，政府本身也存在自利性，并非只有阶级性和社会性。这种观点认为，政府一旦形成，其内部的官僚集团也会有自己的利益，也是一个经济人，也会追求自身利益的最大化，由此甚至会导致政府的变异，如大量滋生寻租与腐败现象等等。所谓政府的自利性，简言之，就是政府追求自身利益的最大化的属性[12-13]。政府自利性会对国家和社会公共利益目标产生消极影响和破坏作用，而如果对其进行积极诱导和合理疏导，则也可以使之转化为有利于公众利益实现、并且兼顾特定社会群体利益的一种助动因素和能动因素。我们认为，自利性与阶级性、社会性的并存，并不意味着三者处于同等地位。政府的阶级性总是处于主导、核心的地位，社会性则是政府属性外在的主要表现，是为阶级性服务的，自利性通常只能在事实领域处于隐蔽状态，处于次要地位。正是因为这三重属性的存在，政府往往既要实现统治阶级及自身组织或官僚利益的最大化，又要保证社会能够高效率地产出，也就是说，政府的自利性与阶级性、社会性存在着一定矛盾。但这并不意味着它们总是处在绝对的对抗关系中，三者在一定的制度安排下可以协调一致，甚至政府的自利性有时可以为实现政府的阶级性和社会性提供内在的、指向于具体参与主体和人员的激励因素和行为动力，使其更好地服务于政府的阶级性、社会性。这里的政府实际上是广义的，不限于行政管理机关所组成的体系，换言之，议会也具有这种自利性。在美国有言：一切政治都是地方的，此即强调国会议员均有鲜明的选区立场。在我国，有学者指出，不论全国人大常委会还是地方人大常委会，立法工作人员因为协助法制委员会(与之双重身份)实施统一审议( Unified Procedure of Review )，处于各种信息的中心，具有优势地位，“基于其专业技能，借助法制工作委员会这个特殊组织，在立法规划(计划)、法案起草、协助法案审议和立法适用解释四大场域悄然发挥了立法者所不及的关键性作用”，成为“显性立法者”之外的“隐性立法者”(Invisible Legislators)[14]。这尽管有着一定的实证支持和内部观察，但是可能在立法主旨、内容设计和利益配置等立法实质方面的决定因素与影响权重上夸大了立法工作者的角色和作用。毕竟，我们认为，立法实践并非个人的制度设计和制度建置，而是在特定资格和职权的立法主体之中或者在其委托或授权之下才能够开展的相应的创制法律规范的活动；并且立法实践是一种集体理性的酝酿、汇集和内在的冲突与整合，最终在特定的社会意识形态以及社会思潮的影响之下，形成一种集体的社会认知与评价，确立明确的、集中的法律可能实现的目标或者理想，集中反映为“国家意志”，并且使之规则化的过程。[15]

三、立法实践的特点

对立法的形式和结构上的特征，目前我国法学界的主导观点是“四特征说”，即主体特征、权限特征、程序特征和技术特征[16]。这显然是需要深化的。立足实践理论和实践结构的角度，我们认为，立法实践的最基本特点有下述相反相成、对立统一的两方面⑨：

(一) 立法实践的客观制约性

立法实践是一个在既定的社会历史条件下和历史环境中进行制度创设的国家实践活动。在立法与国情、立法创制与社会现实之间的关系上，后者显然是矛盾的主要方面。马克思指出，立法者“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”[17]。 后来他进一步指出，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”[18]。法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质”[17]。“法的关系”、“事物的法的本质”是指由经济关系所派生和决定的法律关系，是在一定生产方式下，人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述，是立法者意识活动的产物，但是这种意识活动是根植于现实社会生活及其内在规律和客观需要的。这是对于立法实践、也是对于立法实践中的重要组成部分——认知活动中的认识与价值等层面具有根本制约作用的外在基础，决定了立法者的集体理性的受动性或者说限定性。

尤其需要强调的是，立法实践的客观制约性直接表现为立法实践结构中的客观对于主观因素及其活动的制约性。换言之，立法实践中的理性活动并非绝对的、摆脱现实的纯粹主观的建构主义的理性形态，如果是后者，那么也将是没有内容和空洞的，就会流变为“乌托邦”。⑩对此，哈耶克对于立法实践中的理性偏向的揭示尽管有着无可回避的警示作用，但是仍然值得进一步商讨。哈耶克认为，存在着两种观察人类行为模式的方式，一种认为人的理性具有无限的力量，另一种则承认人的理性是有限的。这两种模式以两种思想学派之间的基本哲学分歧为基础，哈耶克分别称之为建构理性主义和进化理性主义。他认为，建构理性主义蔑视和贬低非理性的或者未被理性充分理解的事物，它假定人生而具有智识和道德秉赋，因而人能够根据理性原则对社会作精心规划，并尽可能地抑制乃至铲除一切非理性现象。在他看来，建构理性主义在基础上认为道德、宗教、法律、语言、文字、金钱、市场等一切文化制度都源于发明或设计，都是“精心设计之物”。此外，建构理性主义认为理性能够省掉抽象而完全掌握“具体”和所有的特定细节，并因而实在地掌握“社会过程”。因此，哈耶克主张，对于理性要坚持一种适度的观点，即进化理性主义，认为个人理性是十分有限和不完全的，理性在人类事务中起着相当小的作用，各种实在的制度，如道德、语言、法律等并不是人类智慧预先设计的产物，而是以一种累积的方式进化而来的。进化理性主义者主张社会在不断试错的过程中有机地、缓慢地发展，他们认为独立的个体在日常生活中的相互作用会比单个人或某一组织有意识地调节社会取得更加恢宏的成就。这种建构理性主义观点在认识论的基本立场上拒不承认“抽象”是我们的大脑客观存在的基本机能与必不可少的工具，反倒更倾向于特殊和具体，更青睐于经验和个案。这实际上是对于立法实践的实践本质的根本否定，是将立法实践片面地看作一种绝对意识支配下的产物，是对于立法实践中的理性绝对化的极端倾向。这是我们所不能赞同和接受的。

(二) 立法实践的主观能动性

立法实践活动，是由正式代表社会的特定国家政权对于社会利益资源进行配置、形成社会交往活动的制度规则的“制度化”的实践活动。尽管这种实践活动可能在民主、正义等方面备受质疑或者实际背弃这些应当具有的义理性、合法性要素，但是毕竟在客观上实际承担着一个社会的组织化部件、运筹性因素所具有的有机构成和整体粘连的主要作用，就正如在物质生产活动之中除了存在实体性因素、准备性因素和渗透性因素以外，还必然需要运筹性因素发挥选择、调动、处置、匹配、激励与约束各种生产要素的必要的职能一样，国家立法实践活动作为整个政治决策体系中的中枢组成部分和国家管理与社会管制的基本制度供给，是国家和社会的自觉的、合(其自身)目的性的自我调节功能的主要体现和制度载体。这种实践活动的必要性和重要性伴随着社会的日益复杂而更加凸现出来，同时这种实践活动的能动性和技术性也不断增强。从发展和进步的意义上看，这种实践活动的民主性和公共性(社会性)的含量也在不断增长。因此，不仅需要从国家的政治性质与阶级本质的意义上认识立法与法律的意义和作用，而且还需要说明立法实践活动在社会组织与管理、公共事务的规范化调整方面的“内在”构成性作用。正如恩格斯所说的：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”[19]可见，立法实践活动的能动性不仅具有阶级的意义，而且具有社会的意义。

在立法实践中，认识是以实践为依托和归宿的，认识不是孤立和单纯的认识活动，而是鲜明地服务于创设法律制度的立法任务、特有和特定的认识活动。一方面，尽管这种认识同样具有经验累积、因循习惯的一种初级的思维倾向，但是在更加本质的意义上，应该承认这种认识活动属于创造性的认识建构活动。一般而言，对于客观社会现实及其内在规律的反映是认识的本质，反映包含了映现、选择和建构等具体环节，在这些认识环节中就包含了创造性的成分。立法实践中的“认知”，因为其产物在于作为全社会一体遵行的行为范型这一“公共产品”，这样就不会停留在针对社会实存的关系形态与行为状况的重复性认识或常识性认识及其建构中，而是进一步必然在其是否具有普遍性、示范性和准据性上，是否具有与立法者的核心价值观念与全社会的主导价值共识之间的吻合性或方向性上进行甄别、斟酌、选择与构设，因此，又具有必然发展出的创造性认识及其建构[20]。在心理学和认识论上，就个体的认识活动的内容与性质而言，常识性认识是指在日常生活中对周围熟知客体的重复性反映，这种反映实际上也是一个初级的“建构”过程，即主体凭借其认知结构对反映内容进行了一定的过滤、整理和理解。但在这种日常性认识中，主体的认知结构只是表层地去吸纳、同化熟知客体的信息，并未调整、顺应和提高主体的认知结构和产出新知，不论该新知内容是否具有实存性。而创造性认识及其(中的)建构则不同，它是以人类的未知客体为反映对象，是主体依据一定的客观规律和客体原型，在观念形态上塑造、构想出客观世界中原本就不存在的新形象、新观念和新模型。所以，立法实践中的这一“高级”建构，当然不是无本之木、无源之水，而是在既有的主观认识和客观存在的共同基础上，通过对主体的原有认知结构进行调整、顺应和提高，在既有认识上以顺向思维、逆向思维、反向思维、中介思维和综合思维等创造性的思维方法，以不同的“创造度”予以延展、跳跃、拟制、转换、移用等，在揭示社会实存的利益关系格局的同时，给出对其加以宽容、确认、变革或创设的行为模式并以法律上的激励或约束的结果要素进行导引或强制。另一方面，创造性认识及其外化过程是由其起始阶段、探索阶段、突破阶段和验证、评价阶段等构成的。最终，立法实践的成果或者说产品——法律制度、法律规范能够符合、适应、诱导和引领社会需求并且有效促进社会生活秩序、正义等价值的实现，有待于法律实效的检验。

由此，对于立法实践的能动性，既不能够将其等同于绝对的主观性，也不能够将其仅仅限定为认识活动过程中的片面、消极的反映阶段，因此，我们不甚赞同一些学者将立法仅仅作为所谓的“科学发现的过程”。这种“科学发现过程说”实际上并没有全面地揭示认识过程中的认知与评价的两个不可割裂的阶段，同样也没有将认识作为以实践为归宿的“真正的人的有意义的认识”[21]。进言之，我们认为，对待立法实践的能动性，既不能将其与客观的物质制约性对立起来、割裂开来，也不能将其包含的阶级性和社会性，或者说政治性与公共性对立起来、割裂开来，又不能将其所包含的感性与理性、反映性和创设性对立起来、割裂开来。在“后体系时代”伴随着改革步入“深水区”，在社会结构性矛盾更加深刻的情境中，立法中的社会认知、利益博弈和规范设计难度空前加大，立法愈发艰巨，挑战日益严峻，要克服和摆脱此前的“僵尸法”、“克隆法”、“形象法”、“表态法”等低效甚至无效的立法情形，就必须坚持正确的立法实践路线及其认识路线。

四、结语：研究意义与前瞻

综上所述，确立“立法实践”基本范畴及其认知思维，具有重要的理论价值和现实意义。在理论价值上，首先，将立法实践解析和树立为一个严肃和严谨的学术概念，有助于深化立法的本质、功能、过程、实效的认识，丰富立法原理的研究，推动立法学学科建设，适应立法学的学科群的发展走向。其次，有助于在国家和社会治理体系和治理能力的总体建设中凸显立法在政策工具和制度体系中的特殊性，统合立法的价值、结构、技术与条件等各方面的研究，汲取政策科学和制度(制度主义、机制设计)理论的合理因素，并始终以立法自身的特质为归宿和依托，揭示和发现立法实践的规律。最后，正确把握立法的基本矛盾，辩证对待立法的物质制约性和主观能动性、感性与理性、经验与理论之间的关系，澄清比如法典化是不是立法的极端理性主义的产物，是不是要在对自生自发秩序的推崇中弱化立法的地位和作用，在法律经验主义、法律现实主义的思潮下，是否要推进部门立法的法典化等问题上的模糊认识，有利于将立法置于代议民主、参与民主、协商民主的共同基础之上，克服思想认识上的极端化和片面性。在现实意义上，首先，有助于推动《立法法》的修改更加科学化，有利于克服将立法的线性活动环节与形式作为《立法法》调整对象及其结构指向的局限。立法实践范畴将立法实践中的经验反映、理性构设、利益表达、协商博弈、行为引导等作为其不可单一处置的有机要素，为立法权利和立法参与确立依据，为立法法的调整范围的必要扩展和有益充实予以助力。比如收缩立法权限的配置和重新划分等，比如对立法过程是按照线性流程进行设置还是按照复合型、对抗式、统和性的开放进程进行设置？其次，有助于正视和纾解立法实践过程中造成的机制复杂性。制度、机制或立法的复杂性，即在诸多制度、规范的叠加和交织中，如奥兰·扬等所指出的“产生物质互动、规范互动或操作互动上的问题，而不论其是否有效管理”[22]。《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出，“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。可以想见，由此立法与改革试验和地方治理更加紧密结合在一起的同时，立法权力主体和法律规范层级的增多，必将加大立法的复杂性。以现实的立法实践为对象，而不是以被“剪裁”的程式化或者说程序化的立法项目流程为对象，就无法不直面其中的复杂性，而不是去追求空想的法律制度设计及其供给的完美的协同性和系统性。那么，只有始终把握和高度统一立法实践的客观制约性与主观能动性，才能够更为切实地诊断基于社会统筹协调发展的目标质量系统及其质量控制要素的立法需求，才能够在立法中避免单一的制度强化(比如严刑峻法)，努力进行全覆盖、连动式的政策因子应变模型设计和行为规范的后果责任设计，强化渗透式、随机性的调适手段以及全方位的保障措施跟进，细化法律制度设计的目标集、任务集和行动集[23]，真正使之承担作为社会政治制度的中枢系统的特殊功用，尤其是作为社会治理的耦合系统，在多元治理主体之间铸就协同机制的特有职能。

注释：

① 比如2012年国家社科基金即有“改革开放条件下立法的预见性研究”立项。

② “立法是以政权的名义，由有权的政权机关依据一定程序、运用一定技术、为体现执政阶级的意志所进行的，制定、认可、修改、补充和废止具有普遍性、明确性、肯定性的并以特殊的政权强制力为后盾的社会规范的活动，立法所体现的执政阶级的意志最终决定于社会物质生活条件。”参见周旺生：《立法学》，北京大学出版社1988年版，第156页。

③ “立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的专门活动。”(周旺生：《应当重视立法基本概念的研究》，《法学评论》1994年第3期，第1-7页。)该文表明，对于立法学的基石范畴、范畴层次与体系、范畴标准与提炼等，在立法学的学科创建阶段是非常自觉的。(石东坡：《论当代中国立法学学科建设问题》，《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第4、10页。)

④ 汪永清：《论提高立法质量的认识论基础》，《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版，第495页。另有在其他视角下、汲取有关学科观点而对立法作出的一些基本判断。比如有学者受法律经济学或经济分析法学的影响，将立法视为一种“追求立法效益最大化”的经济活动。参见汪全胜：《立法效益研究：以当代中国立法为视角》，中国法制出版社2003年版，第6页。

⑤ 赛德曼夫妇的法律起草研究，以及比较立法研究，特别是在发展中国家进行立法试验的理性反思与立法过程的模型总结，是有典范意义的。(美)安·赛德曼、罗伯特·鲍勃·赛德曼、那林·阿比斯卡：《立法学理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版。

⑥ 我国学者对于法律实践的基础理论的研究尚很匮乏，有学者进行了这种描述和归纳，但是其中将立法实践环节仅仅看作是客观见之于主观的活动，恐值得商榷。因为立法实践不仅仅是立法意识的形成，还是进一步真正客观的见之于外在的、实存的法律规范。参见文正邦：《当代法哲学研究与探索》，法律出版社1999年版，第387-390页。

⑦ 这里是一种事实描述和客观揭示，并不意味着对于这种集体理性的有限性或者无限性的肯定与倡导，也不意味着对于这种集体理性与个体理性之间优劣的评判。换言之，揭示理性及其作用，并不意味着倡导理性主义，对于“主义”的使用，必须保持谨慎的态度。第一，在历史上，曾经盛行唯理论，第二，在当今对于立法的否定主要的一个理由就是对于理性主义的指责，第三，对于立法调整的效能的夸大往往又实际地处于理性主义的支配之下。

⑧ 关于个体思维和群体思维的含义与划分，可以参见曾杰、张树相：《社会思维学》，人民出版社1996年版，第64页。

⑨ 有学者认为可以按照一般实践的特征进行归纳，包括立法实践在内的法律实践有客观现实性、主体能动性和社会历史性。而我们认为，立法实践的社会历史性、阶段性与有限性等则是其客观制约性的具体表现。参见文正邦：《当代法哲学研究与探索》，法律出版社1999年版，第387页。

⑩ 有学者从法与法律的区别、法律与立法的区分的意义上分析是非常必要的，但是将立法实践中的理性活动与外在社会现实的感性认识及其价值把握等方面割裂开来，进而形成两极的思维模式与理论论断似乎是不甚妥当的。我们认为，哈耶克所主张和贯彻的进化理性主义实际上还是接近于经验论的，或者说是一种中间的认识路线。参见邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版；参见范进学：《当代中国法治化进程中的五大矛盾辨思》，《学习与探索》2002年第4期。

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