家事诉讼程序：徘徊在制度理性与实践理性之间*

2014-04-16陈爱武

江海学刊 2014年2期

陈爱武

陈爱武

家事诉讼是国外普遍建立的一项程序制度。我国民事诉讼法中没有这类诉讼的专门规定，但婚姻法及其司法解释等实体规范已经初步确立家事诉讼的基本程序规范；在审判实践中，法院通过试点探索也已对离婚等家事案件采用了特别程序进行审理和裁判，形成了较为特殊的审理方式和审理理念。然而，我国关于家事诉讼的立法规定是零星的、不全面的，缺乏逻辑性，各地关于家事诉讼的实践探索也呈现出各自为政、过于简单化的缺陷。为此，有必要通过全面制定家事诉讼法来整合各类家事案件，真正体现家事案件的专业化审理，实现家事诉讼的特有价值和功能。

家事纠纷家事诉讼家事审判

婚姻家庭领域的家事纠纷，因其不仅涉及当事人之私益，还涉及家庭秩序之公益，涉及未成年子女的保护，所以，很多国家在传统民事诉讼之外，特设了专门针对该类案件的程序——家事诉讼程序。家事诉讼有广义、狭义之分，狭义的家事诉讼，专指解决涉及家庭身份关系纷争的民事诉讼，又称人事诉讼；广义的家事诉讼，是指规范特定家事纠纷的民事诉讼。本文所称的家事诉讼是从广义层面上进行的理解和运用，即以家事身份关系案件为核心，同时涉及家事诉讼事件、家事非讼事件的程序，是一种广义的、综合性的诉讼程序。

从我国现行立法看，1991年民事诉讼法典对家事诉讼只字未提，2007年、2012年民诉法两个修正案也未有涉及，不能不说是一件令人遗憾的事。在我国婚姻法及其三个司法解释在实践中屡屡遭遇程序困境以及新民事诉讼法实施的现实背景下，本文拟通过对家事诉讼特别程序的理性考量和实践检思，探讨家事诉讼制度化的可能性及其趋势，以期为我国家事诉讼立法提供一点有益的启示。

家事诉讼程序的多维背景

家事诉讼程序是随着民事诉讼法典化而逐步产生和形成的，它的制度化既具有一定的内在动因，又具有很多外在因素，正是在这些内外因素的交错作用下，各国在涉及以离婚等家事身份关系为核心的家事纠纷领域，颁行体现家事纠纷特殊规律的家事诉讼特别程序法。

(一)现实背景：以离婚为核心的家庭事件日益增多，且日趋复杂化

家事诉讼程序是以家事身份事件为核心和对象的程序，没有一定数量的家事案件，便不可能产生家事诉讼特别程序。从比较法视野考察，在欧洲中世纪，离婚事件极少发生，因为欧洲多数国家信奉天主教或基督教，而宗教教义往往告诫人们，婚姻是神合之作，不能用任何世俗力量解除婚姻关系，因此，世俗的普通法法院无权作出离婚的判决，人们只能通过宗教法院获得别居。确因重大事由需要离异的，须经国会单独的私法案，被称为“立法离婚”。①由于整个程序进行起来非常艰难且花费不菲，所以只有少数特权者可享受这一权利。但随着离婚事件的世俗化以及离婚法改革的不断推进，离婚变得越来越容易，离婚率随之不断上升。

其次，近现代以来的工业化、城市化对家庭结构和家庭关系产生巨大影响，使得家庭事件、离婚事件的性质和数量发生变化。工业化、城市化不仅使产业和经济获得迅猛发展，对劳动力的构成和家庭结构模式也产生重要影响，因为过去固守家庭的妇女开始走出家门走进工厂参加工作，传统的“男主外、女主内”的家庭分工模式逐步瓦解。由于有了一定经济基础，女性更加注重婚姻的质量，关注精神需求，她们对待离婚的态度愈发理性。以前离婚是一件很丢脸的事情，而现在，越来越多的女性对不幸的婚姻说不。在我国很多地方，女性提出离婚的比例已经大大高于男方提出离婚的比例。②

最后，随着亲属法的发展演变和日渐完善，家事纠纷的类型也呈现不断扩展之势，家事案件不仅仅包括离婚和离婚附带事件，还进一步涵盖了婚姻无效、婚姻撤销、婚生否认、解除收养关系、撤销收养关系、确认收养关系无效、遗嘱确认和否认等纠纷。

家事案件的复杂性和多发性，给法院处理家事案件带来了巨大的挑战，鉴于此，许多人主张该类案件应有不同于商事或刑事案件的特别程序，以便于更为妥当地解决家庭内部的纷争或事件。

(二)制度背景：对抗制的诉讼程序不适合处理家事案件

从民事诉讼制度产生和发展的历史看，多数国家的民事诉讼都采用当事人主导型的诉讼模式，呈现“对抗与判定”的基本结构。③但这一程序并不适合家事案件。

首先，对抗模式诉讼的前提假设是双方当事人在竞争力与资源掌握程度上基本相等，以当事人自我负责为中心展开。而家事纠纷当事人之间的实际地位往往极不平等，夫妻之间、亲子之间很难进行平等竞争，多数情况下，妻子和未成年子女处于弱势地位，无法与对方进行平等辩论。更何况，家事纠纷当事人通常不享有完全的处分权，如婚姻无效案件中就婚姻的效力问题不允许当事人和解或撤诉，离婚案件当事人所达成的不利于未成年子女利益的协议不产生效力，当事人关于家事身份关系的自认不拘束法院等。之所以如此，是因为这类案件可能超越个案当事人双方的利益，常常涉及第三人利益和社会公序良俗，为此必须实行一定程度的国家干预。

其次，对抗式诉讼的裁判对象是可确定的过去的事实，是经过辩论后才能纳入法律框架内的个案事实，法院通过裁判实现的是抽象意义上的一般正义。而在家事纠纷中，法律的适用对象不一定是可确定的过去事实，因为家事审判的对象不仅仅是单纯的案件，还包括与案件相关的人本身。因此，家事法官为了妥当处理案件、完善程序运行并提出成熟的解决方案，不仅要调查“法律上的事实”，还应关注“生活上的事实”，并在此基础上透视案件全貌。④可见，家事案件没有“一般的、抽象的”正义可供遵循，它所实现的是“个别的、具体的”正义。

最后，对抗式诉讼主要解决的是陌生人之间的纷争，以判决作为主要的裁判方式，无需顾及当事人内心的感受，而家事案件的主体间的关系具有继续性、永久性的特征，这种纷争不适合在公开的法庭上对抗，而适合通过不公开的方式调解解决。⑤“调停中心主义非常符合家事案件的内在要求。而且，在人事诉讼和家事诉讼中果敢地运用调停中心主义可以缓和双方当事人之间的冲突。”⑥

(三)法理基础：特殊诉讼标的需要特殊诉讼程序

民事纠纷的多元化，当事人利益诉求的多元化，必然要求程序设计的多元化，唯有如此，才能针对不同纠纷之特性为妥当解决。家事纠纷具有不同于财产契约关系纠纷的显著特性，为其设计特别的诉讼程序体现了“程序相称性原理”的要求，具有深厚的法理基础。

首先，家事诉讼的标的——婚姻家庭中的身份关系——具有鲜明的公益性。婚姻家庭中的身份关系，系建立于男女间之婚姻及亲属间血统社会自然之事实关系，性质上不容私人任意处分而变更。此种身份之法律关系，不仅涉及当事人之私益，还涉及社会秩序之公益，影响第三人之利害关系。一旦发生身份关系之纠纷，民事诉讼法不能不顾及诉讼影响之全面问题，从而对于身份关系之诉讼，遂采实体真实主义、职权主义、职权探知主义、裁判绝对效力原则为诉讼原理。⑦正因为家事纠纷具有显著的公益性，一些国家在家事诉讼中特许检察官参加诉讼，以代表国家维持公益。⑧

其次，家事纠纷更多涉及亲属间的感情和亲情，难以简单地分清是非，需要作具体的、个别的处理。由于家事纠纷多与个人的婚姻、血缘和家庭相关，所以当事人之间一般都存在某种血缘或情感的联系，其中的权利和义务表现得相对复杂，很难简单作出是非分明的处理。

再次，家事纠纷具有面向未来性。如夫妻离婚之后，可能有很多未来事务需要协作进行，包括未成年子女养育费的分担和支付、离婚后生活困难配偶扶养费的支付、探望权的行使等。按照诉讼程序的一般理论，对于“过去”的纠纷，法院通常没有必要进行过多的职权干预，应当主要由当事人自我负责，因为当事人是事件的亲历者，他(她)最了解事实的经过和本来面目。而家事事件的面向未来性，使得当事人无法借助传统诉讼程序获得救济，因为当事人不可能对未来的情事进行辩论，此其一；其二，未来之事多半涉及未成年子女之扶养和教育等利益。为了防止父母通过放弃权利等方式损害儿童利益，法院不能无所作为，而应当积极参与。在这种案件程序中，“辩论主义向纠问主义作出让步，双方当事人的处分权受到限制”⑨。法院作出裁判可以不依当事人提出的基础事实为限，甚至“法院有权和有义务考虑配偶双方没有提起的事实和证据手段”⑩。

制度层面的家事诉讼程序：我国的立法现状及反思

(一)我国家事诉讼程序的立法

从民事诉讼制度角度看，我国没有家事诉讼的专门程序，但在婚姻法、收养法等亲属法领域已经初步确立了家事诉讼的一些基本程序规范，具体包括：

1.对婚姻无效案件和撤销婚姻案件之当事人作出规定。(1)明确了婚姻无效案件的申请人。“婚姻法解释一”第7条规定，有权向人民法院申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人分别情况，包括当事人的近亲属及基层组织。(2)明确了撤销婚姻之当事人。(3)明确规定人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。(4)婚姻无效案件的一方或双方当事人死亡，明确规定如何列明当事人。“婚姻法解释二”第5条规定，“夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理”。

2.对与婚姻无效案件相关的程序问题作出系统规定。根据“婚姻法解释二”第2条至第7条的规定：(1)婚姻无效案件禁止撤诉。(2)在离婚案件中发现婚姻无效的，直接作出无效婚姻宣告，不能判决离婚或者驳回起诉。(3)婚姻无效之诉与附带事项分别处理。“人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”(4)离婚案件和宣告婚姻无效案件竞合时，优先审理婚姻效力。

3.对变更监护和无民事行为能力人起诉离婚作出规定。“婚姻法司法解释三”第8条规定：无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

4.对妨碍查明亲子关系的后果作出推定。“婚姻法司法解释三”第2条规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。反之，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

5.对解除收养关系和收养无效作出明确规定。如《收养法》第26条第2款规定：收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。

6.对家事诉讼中的调解规定了不同的原则。如《婚姻法》第32条确立了离婚案件“应当调解”之原则，“婚姻法解释一”第9条则确立了婚姻无效案件“禁止调解”的原则。

(二)评价与反思

从立法层面而言，我国相关实体法对家事诉讼程序作出规定，一定程度上体现了根据家事纠纷特点设计特别程序进行应对的理性要求，不仅解决了家事纠纷救济有法可依的问题，具有较强的实效性和针对性，而且填补了我国民事诉讼法对于家事案件程序缺失的空白，其积极意义可见一斑。

但是，不得不承认，婚姻法、收养法及其司法解释对婚姻事件、收养事件进行程序规制存在诸多缺憾：

首先，上述程序规定是不完备、不系统的，具有先天不足之缺陷。在实体法、程序法两分的成文法国家或受成文法影响的国度，通过实体法而不是诉讼法对程序事项进行规制是非常规的，其对于诉讼程序的规范必然是抽象的、零星的、不系统的，否则即违反了实体、程序规范两分的制度前提。从法律规范的内部逻辑看，实体法具有自身的内在逻辑，它的条文、内容和篇章结构都是为了实体内容的合理表达。如果实体法中规定了相关程序事项，则该程序内容必然是围绕实体内容而作出的规定，必然遵循实体法的逻辑，体现实体法的整体价值追求，它不可能按照程序法的规律表达程序的价值和目的。

其次，上述程序之规定还具有法律效力偏低等缺陷。因为司法解释是由最高人民法院作出的，其效力显然低于由全国人大或全国人大常委会制定的法律，这同时也注定它不可能全面承载相关程序的价值和功能。

最后，实体法虽然对家事诉讼作出了相关规定，但多半语焉不详，给司法实践带来了诸多困惑。如“婚姻法司法解释三”第8条规定：无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系。这里的“特别程序”是何种程序？现有的民事诉讼特别程序中并没有指定监护人的特别程序。再如，“婚姻法司法解释一”第9条第1款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”这里的婚姻无效案件，到底适用什么民事诉讼程序？是通常的民事诉讼普通程序、简易程序还是特别程序？如为前者，则不是一审终审的程序，无法适用；如为后者，则没有针对婚姻无效案件的特别程序规定，是无法可依。

实践层面的家事诉讼程序：探索与思考

(一)实践探索

根据笔者调查和网络检索，我国各地法院在民事司法改革中积极探索妥当解决婚姻家庭案件的方式、方法，随着案例积累的增多，其中的共同性规律逐步呈现，进一步确证婚姻家庭案件的审判具有非常明显的特殊性，这些将为家事诉讼的系统化立法奠定实践基础。

早在20世纪90年代，各地已经开始了家事审判专门化的试点，如1997年5月，湖北省襄樊市中院成立了婚姻家庭合议庭，专门从事婚姻家庭类案件的审理工作。在力量配备上，坚持以女性为主，注意选拔那些综合素质高、业务能力强、审判经验丰富、事业心责任感强、善于做调解工作、具有较强社会责任感的女法官组成合议庭。在审判中，合议庭还创造了“调解优先”、“情法交融”等审理方式，收到极好的效果。

2010年，鉴于家事案件数量较大，增速较快，广东省高级人民法院在7个法院试点组建家事审判合议庭，集中审理因婚姻、亲子关系引发的人身权纠纷以及与此相关联的财产权纠纷。家事合议庭由熟悉婚姻家庭案件和审判经验丰富的法官组成，至少配备一名女法官，必要时邀请妇联干部、心理专家担任人民陪审员。审判实践中，广东家事审判机构在“发现客观真实、追求实质公正”价值取向指导下，探索形成了符合家事案件纠纷特点的证据规则和诉讼规则：(1)针对家庭暴力案件，降低证明标准，合理分配举证责任，扩大法院依职权进行调查取证的范围。(2)促进调解，试行当事人亲自到庭制度。(3)建立“人身安全保护裁定”制度，加大对家事案件当事人的保护力度。(4)探索契合家事审判特点的调解机制，形成“劝、批、谈、教”的调解新模式。

2011年3月，江苏省徐州市贾汪区法院试点设立家事审判合议庭，专业审理婚姻家庭类案件。2012年5月2日，贾汪区法院家事审判庭经过一年试点正式获得该区机构编制委员会批准成立。针对家事纠纷的特殊性，贾汪区法院制定了《家事审判工作实施意见(试行)》、《家事审判案件审理工作规则(试行)》等规定。根据上述规定，家事案件的范围，主要包括亲属身份争议和以亲属身份为依据所发生的财产争议案件，家事审判遵循调解优先、不公开审理、维护家庭成员关系的改善与和好、保护家庭弱势成员的利益四项原则和诉讼释明、调查取证、民意吸纳、综合治理、司法关怀延伸五项审理程序制度。

除此之外，北京、四川、河北、湖北、陕西、西藏等地的基层法院都有相应的试点和实践。

(二)评价与反思

上述情形表明，在我国的审判实践中，法院早已对离婚、婚姻无效、亲子关系等涉及身份的家事案件采用特别程序进行审理和裁判，并逐步形成了较为特殊的审理方式和审理理念。相对于民事诉讼法层面的立法空白而言，家事审判的实践一定程度上弥补了这一缺憾，其积极意义同样不可小视。

需要反思的是：实践运行中的家事审判，是否真正体现了家事案件的特殊性？是否真正承载了家事诉讼的核心价值和精神？是否合理协调了家事审判与民事审判、家事实体法与家事程序法之间内在逻辑联系？当前实践运行中的家事审判存在诸多局限性。

其一，家事案件的范围到底包括哪些？根据广东省《家事审判合议庭操作指引》的规定，家事审判合议庭(含独任庭)主要受理下列案件：(1)离婚纠纷；(2)婚姻无效纠纷；(3)撤销婚姻纠纷；(4)家庭成员间损害赔偿纠纷；(5)抚养、扶养、赡养纠纷；(6)监护权、探望权纠纷；(7)同居关系析产、子女抚养纠纷；(8)收养关系纠纷；(9)确认亲子关系纠纷；(10)分家析产纠纷。后来又增加了、离婚后财产纠纷、法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷三类案件，共计13类。

江苏徐州贾汪区法院则认为，家事纠纷案件是指涉及婚姻家庭关系的婚姻、家庭、继承及其他亲属关系纠纷的民事案件，主要包括亲属身份争议和以亲属身份为依据所发生的财产争议，具体包括：第一类，身份关系案件，指以亲属身份或身份关系为诉讼对象的案件。(1)婚姻案件：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、离婚无效之诉、夫妻同居之诉(别居)等；(2)亲子案件：否认子女之诉，认领子女及认领子女无效或撤销认领之诉，确认或者宣告停止亲权、监护权或撤销宣告之诉等；(3)收养案件：收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或者不成立之诉、终止收养关系之诉等。第二类，身份财产案件，指以亲属身份为媒介的财产案件，或者基于身份关系而发生的财产案件。包括抚育、赡养、扶养、遗赠扶养、遗产继承、家庭或者婚姻关系析产、亲属之间侵权赔偿等民事财产争议之诉。

不难看出，关于家事案件的种类范围，上述试点法院是有差异的。有些家事案件与实体法相脱节，有无中生有、生造案件类型之嫌。如我国婚姻法并未明确规定夫妻同居义务，也没有非婚生子女的认领制度，因此，夫妻同居之诉、认领子女及认领子女无效或撤销认领之诉便没有现实根基，应当从案件范围中剔除。

笔者认为，对家事案件需要在内涵和外延上进行更加合目的性、合逻辑性且更为周延的划分，这样才能指导法官针对不同类型家事案件灵活运用不同程序法理，妥为审理，审慎裁判。我国台湾地区在其新颁布的《家事事件法》关于家事事件范围的立法理由中阐明，由于家事事件所包含之事件类型范围广泛，为因应各该事件类型之特殊需求，以便定其审理时应适用之程序法理，爰依各该事件类型之讼争性强弱程度、当事人或利害关系人对程序标的所享有之处分权限范围及需求法院职权裁量以迅速裁判程度之不同，将性质相近之事件类型分别归类为甲、乙、丙、丁、戊五类，每类又分为若干具体案件类型，共计40类。

借鉴台湾地区的立法规定，我国大陆的家事案件的类型至少应当顾及以下几对关系范畴：家事身份关系案件与家庭财产关系案件；不可处分的家事案件与可处分或相对可处分的家事案件；家事诉讼事件与家事非讼事件；家事身份关系的附带事件与家事案件的相关案件。这样划分有利于运用不同的程序法理为各类家事案件设计不同的程序规则，使家事案件得到更为妥当的解决。

其二，各类家事案件尤其是离婚案件在家事案件总量中的构成比例如何？是否具有同质的规律性？

根据笔者了解的实务状况，一般而言，家事案件占整个民事案件的比例大约25%左右，其中离婚案件又占家事案件80%左右，如2010年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1374136件，其中离婚案件1164521件，抚养关系纠纷案件50499件，抚育费纠纷案件24020件，婚姻财产纠纷案件24676件，离婚案件占到整个家事案件的84.7%。再如根据江苏省苏州市中级人民法院的统计数据，苏州地区两级法院2010年至2012年上半年审结的家事案件中，离婚案件约占85%左右。根据江苏省徐州市中级人民法院的统计，2010年至2012年上半年，在审结的一审家事案件中，离婚案件占到80.5%；在审结的二审家事案件中，离婚案件占到53.1%。另外，广东东莞市第二法院在其发布的2011年审理家事案件调研报告中，也显示该院2011年审理家事案件442宗，其中离婚案件372宗，占家事案件总数的84.1%。

家事案件中，离婚案件占到如此高的比例，进一步的问题是，当今离婚案件的主要焦点到底是什么？各种类型的离婚案件是否具有相同或类似的特点？

对现实中的离婚案件，我们至少可以分出如下类型：农村离婚案与城市离婚案；发达地区与欠发达地区人群的离婚案；年轻人的离婚案与中、老年人的离婚案；女方起诉离婚案与男方起诉离婚案；有子女的离婚案与无子女的离婚案；首次婚姻的离婚案与再婚后的离婚案；因多次家庭暴力而申请的离婚案与没有家暴冲突的离婚案……从调研的情况看，在城市以及发达地区人群的离婚案件、年轻人的离婚案件、无子女夫妻的离婚案件、再婚人群的离婚案件中，关于离婚与否的问题在很多情况下已不是问题，争执的焦点主要在于财产分割和补偿、子女抚养与监护。如在东莞法院2011年审结的372宗离婚案件中，涉及财产分割和债权债务处理诉求(含原告诉请提出和被告抗辩提出两种情况)的，超过270宗，占70%以上。

与此同时，在一些特定地区、特定人群中，离婚诉讼当事人之间不仅“经济上”难以离婚，“感情上”更难以离婚。双方当事人对于离婚问题存在巨大的反差，调解难以奏效，判离和判不离都是问题。实践中，因判决离婚而不懈上访的时有发生；与此相反，判决不准离婚，一方当事人可能坚持不懈反复起诉，如江苏实践中曾经有当事人8次起诉离婚、法院8次判不准离婚的情形，个中滋味可见一斑！

在家事案件中，同样是离婚诉求，现实中呈现出的原因却是多元化的，其性质和特征存在明显的差异，当事人的感受和态度也截然不同。相应地，在一类案件中适宜的审理方法，在其他案件中可能并不奏效，如有试点法院在家事审判中提炼出“感情预修复、情绪先疏导、视频再教育、甜蜜勾回忆、亲情齐规劝、社会同介入、秘密重保护、案后必回访”的“亲情弥合八步法”，这对于乡土背景尚存、人员流动性较小的地区可能作用显著，但在移民人数占较高比例的大中城市，可能效果有限。再如，利用亲情规劝当事人，这在家族纽带较为紧密的传统型家事纠纷中，利用亲族长辈出面，可能在当事人之间产生积极效果，但在城市核心小家庭的格局下，就不一定行得通，因为亲族长辈已经没有权威和能力参与纠纷的解决。

可见，与家事纠纷的多元性、复杂性相比，实践中法院对家事诉讼的探索显得相对简单和单一，缺乏完整的理念向导和制度指引。

其三，家事诉讼是一个什么样的程序？有着怎样的程序构造？

实践中的家事审判之所以能独立出来，其前提是有一定数量的性质特殊的家事案件，有特殊的家事审判程序。从目前实践看，试点法院在家事审判中所体现的程序特色主要是普遍强化调解等。从结果看，多数地方的家事案件调撤率高达80%以上，普遍高于一般民事案件的调撤率。

但家事调解之外的家事诉讼程序有着怎样的程序构造，多数地方的实践中并没有明确而又细致的规范，导致的后果之一是用同一种家事诉讼理念、同一种诉讼程序来应对不同类别的家事案件。导致的后果之二是家事审判的实效不高，如判决离婚的案件，屡有当事人因强烈不满而多次上访讨说法；判决不准离婚的案件，当事人屡判屡诉，坚决要求离婚。

家事案件多元化的现实昭示我们，家事案件没有普遍适用的万能程序规则，它需求的是多元化的、灵活的程序，这需要根据家事案件的类型在家事诉讼的内部进行细致划分，否则，必然难以满足日益复杂的家事纠纷的救济需求。

我国家事诉讼程序：在实践理性与制度理性之间

(一)家事诉讼程序的尴尬：从肯定到否定

我国是否需要制定家事诉讼特别程序？在十多年前，包括笔者在内的诸多学者极力论证并鼓动这一特别程序的制度化，基本原因有二：其一，随着我国市场经济的发展，契约、财产性纠纷日益增长，原先的职权审判模式越来越难以满足现实的要求，于是我国启动了审判方式改革，至20世纪末，我国的民事审判已经越来越接近当事人主义，处分权主义、辩论主义已经深入人心，法官变得越来越消极，诉讼程序已然向着“对抗化、规范化、专业化、高成本化发展”。而这一程序恰恰不能适用于家事案件，家事案件有无所适从之危机，亟需制定专门的家事诉讼程序进行应对。其二，法院调解日益式微，裹挟在民事调解中的家事调解比例也随之降低，判决的比率上升，需要法院职权干预的家事审判的困境由此产生，对家事诉讼特别程序的需求日益凸显。

基于上述背景，笔者认为，设立与财产契约型诉讼程序不同的家事诉讼程序具有必要性和紧迫性，这是民事诉讼程序多元化、专业化、精致化的应然要求，是制度理性的必然体现。

但在2003年之后，民事司法发生了很大变化，面对转型时期的多发矛盾，我国采取了重新重视调解的民事司法政策，与此同时，体现公正、效率等现代司法价值的民事司法改革逐步淡化，法院调解迎来二次复兴。法院调解因其能够钝化矛盾、减少上诉、有利于和谐社会等优越性，而被不断强化，法院的调撤率不断攀升，全国的一审案件调解撤诉率已经达到60%左右，一些基层法院更是达到80%以上。在铺天盖地的调解大潮中，家事纠纷也被裹挟着，以更高的调解率漂亮回应，此情此景，家事诉讼特别程序的建构似乎成为多余。正因此，2007年、2012年《民事诉讼法》的两次修正，对家事诉讼程序只字未提，或许立法的主导者认为家事诉讼在实践中并不存在紧迫的问题。

(二)家事诉讼程序的理性回归：否定之否定

理性检思我国的家事立法以及家事诉讼实践，笔者认为，近年来我国所倡导的法院调解对构建家事诉讼程序并不构成障碍，理由有三：

首先，尽管法院调解具有诸多优越性，但调解不是万能的，它有着自身难以克服的局限。从现实情况看，法院调解在钝化社会矛盾、妥善解决转型时期各种复杂纠纷方面具有极高的实用价值，但它有着自身难以克服的局限性。如调解并非可以适用于所有类型的民事纠纷，一些身份关系案件就不允许调解，这类纠纷“属于国家审判权严格控制的范围”，此其一；其二，大量民事纠纷虽然具有可调性，但最后并不都能调解成功，一旦调解不成，必然需要通过审判来最终解决。

调解的局限性表明调解不可能替代审判，对那些禁止调解以及调解失败的案件，必须利用诉讼程序加以解决。而现行单一的民事诉讼程序已经不能妥当解决以身份关系为核心的家事案件，所以，有必要建立和完善专门针对家事纠纷的家事诉讼程序。

其次，重视法院调解不等于削弱诉讼机制。面对汹涌而至的调解浪潮，的确有一些法院或法官对诉讼与调解的关系产生了错误的认识，如有的法官认为，法院调解由冷变热，这是法院自20世纪90年代开始的民事审判方式改革宣告失败的重要标志，是走回头路。实践中，部分法院的做法确有矫枉过正之嫌，如有的法院硬性规定民事案件调解结案率要达到多少比例。事实上，调解与审判是我国人民法院审理案件的两种手段，就好象法官的“左膀右臂”，二者功能互补，没有孰优孰劣之别，片面强调任何一个方面都是错误的，调解和判决谁也不能“包打天下”。

在笔者看来，强调程序正义，强化当事人的举证责任，从调解型审判模式向判决型审判模式过渡，从强职权主义的诉讼模式向以当事人为主导的诉讼模式转变，仍然是民事审判专业化的必然要求，绝没有走回头路之说。换言之，只要我国“依法治国”的宪法原则和治国方略没有改变，诉讼制度的法治化方向就不可能有错。重视调解并不等于放弃了诉讼程序的规范化进程，正如有学者所指出的，此番重提调解不是最高人民法院放弃了从调解型审判模式向判决型审判模式过渡的改革方向，而是修正纯粹法治主义，对调解制度在新时期否定之否定的重构！

既然调解的复兴并不是以吞并诉讼为己任，那么，调解之外的诉讼程序仍应在其原有的发展轨迹上继续完善和发展，程序的改革目标和理念应当仍然是遵循程序的规律，符合法治社会的要求，满足民众对民事司法的需要，使民众接近正义变得更加容易。依循这一逻辑，民事诉讼程序改革，不能再以过去的粗线条为特征，而应当为各类纠纷解决度身打造合适的程序，真正实现精致司法的法治目标。家事诉讼程序，作为专门针对家事纠纷的综合程序，理应在立法层面受到特别关注。

最后，民事诉讼调解和家事诉讼调解具有不同的理念和程序，强化法院调解，应当关注家事调解的特殊性。民事诉讼中的调解主要涉及的是当事人的利益之争，而家事诉讼中的调解不仅涉及当事人的利益，更涉及当事人的情感和心理因素，有时候诉讼到法院的纠纷并不是当事人的本意，真正的纠纷可能是表面纠纷之外的事项。因此，构筑调解制度不能仅仅局限在一般民事诉讼层面，而应当将家事调解放在家事诉讼程序的建构中系统设计，使家事审判的理念和精神与家事调解的价值相互融通，和谐一致，实现二者效益的最大化。

(三)家事诉讼程序之制度化：立法路径选择

前已述及，家事诉讼程序规范零星散落于实体法中，既不全面，又不规范，还与民事诉讼法相关程序不相协调；家事诉讼的实践，虽然已经形成了关于家事审判特殊理念的部分共识，但还存在着“头疼医头，脚疼医脚”、各自为政的格局，对家事审判特殊规律还缺乏系统研究和应对，对家事调解与家事审判的关系缺乏理性认知。为此，有必要在立法层面对家事诉讼程序进行规范化和制度化。

在笔者看来，既然家事案件呈现多元化样态，家事诉讼程序不应当是一个单一的程序，而应当是一个综合性程序，在其内部可以划分为五个子程序：(1)涉及身份关系的家事诉讼程序(人事诉讼程序)，此类程序事件当事人之间具有讼争性，但当事人对于程序标的并无处分权或者相对无处分权，如婚姻事件、亲子事件、收养事件。(2)家事调解程序，除了性质上不能调解的家事案件外，家事案件在审判之前应当进行调解，实行调解前置。(3)涉及家事财产关系的民事诉讼程序，家事案件中的财产案件，如家庭成员侵权、婚约财产返还、婚姻损害赔偿、继承纠纷等，不仅具有讼争性，且当事人对于程序标的亦有处分权限。此类事件本来应以一般财产权事件处理，但由于此类财产权事件与身份调整关系密切，且所应适用之程序法理亦与一般财产权事件未尽相同，为因应其事件类型之特殊需求，此类案件归入家事案件，虽适用一般民事诉讼程序，但是在整个家事诉讼程序中统合加以运用的。(4)家事非讼程序，针对的是家事事件中较无讼争性，而当事人或利害关系人对于程序标的无处分权限者。此类事件有：宣告死亡事件、撤销死亡宣告事件、失踪人财产管理事件、撤销监护事件、确定监护人事件等。(5)家事保全程序，包括家事财产保全和家事行为保全，涉及家庭暴力的案件，还可以有专门的人身保护令。(6)家事执行程序，包括涉及生活费债权的执行、探望权执行等。