增进死刑复核程序诉讼功能的若干思考——兼评新《刑事诉讼法》关于死刑复核程序的修正

杨世昌

（河南警察学院，河南 开封 450046）

增进死刑复核程序诉讼功能的若干思考
——兼评新《刑事诉讼法》关于死刑复核程序的修正

杨世昌

（河南警察学院，河南 开封 450046）

死刑复核程序因具有限制死刑、防止死刑滥用的功能而成为我国刑事司法中的一项重要制度。现行死刑复核程序存在的缺陷抑制了其诉讼功能的发挥。构建以完善刑事诉讼为视角，由控辩双方及被害人启动，基于贯彻直接言词原则进行开庭审理，明确规定死刑复核程序诉讼期间等科学合理的死刑复核程序，增进死刑复核程序诉讼功能，加强刑事诉讼中人权保障，实现程序正义。

死刑复核程序；司法裁判；诉讼功能

1979年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立了死刑复核程序制度。死刑复核程序是对判处死刑的案件进行复查核准所遵循的一种特殊审判程序。[1]死刑复核程序仅对死刑案件适用，亦即是仅仅针对判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行两类案件予以设置的。死刑缓期二年执行简称 “死缓”，它不是一个独立的死刑刑种，而是一种暂缓执行死刑的制度，是新中国成立初期为贯彻惩办与宽大相结合的政策和少杀政策而创立的一种控制死刑的制度，为我国所独创。死缓制度能更好地体现人道主义，使有关死刑制度的规定发挥良好的作用。死刑立即执行的案件一律由最高人民法院核准，而判处死刑缓期二年执行的案件则由高级人民法院核准。死刑案件的处理应当靠完整的程序制度加以保障，才能最大限度地避免错杀无辜。慎重处理死刑案件是保留死刑国家的一贯做法，而严格完整的死刑复核程序是确保死刑案件质量的程序保障。

一、死刑复核程序之基本内涵与法律属性

（一）死刑复核程序之基本内涵

我国当代死刑复核制度根源于西周酝酿、秦汉发轫、隋唐定制、明清承续的死刑复核或复奏制度。死刑复核程序是我国少杀、慎杀政策在刑事诉讼中的体现，而死刑复核权设定又是死刑复核程序中最核心的问题。从审判权的角度看，死刑复核权体现为人民法院审判权的一部分，死刑复核程序也是审判程序的一部分。死刑复核权在我国并非一直由最高人民法院统一行使。文革时期的省级革委会、解放军军事法院、高级人民法院都曾经拥有过全部或部分死刑案件的死刑复核权，甚至基层人民法院都享有过死刑判决权。死刑复核程序体现了具有核准权的法院对下级法院所拥有的死刑裁判权的强力制约，也是为被判处死刑的被告人提供有效法律救济的重要保障，同时最大限度地体现了司法程序正义要求。

（二）死刑复核程序之法律属性

死刑复核程序仅仅对死刑案件适用，对于判处死刑的案件，无论是一审过了上诉、抗诉期限后，还是二审之后，都要报送有复核权的机关进行复核；反之，对于不予判处死刑的案件，则不需要经过死刑复核该程序。可见，死刑复核程序是死刑案件的判决交付执行的前提。

我国的死刑复核程序是刑事诉讼制度中一个独立完整的程序，也是所有死刑案件必经的程序。与外国刑事诉讼中没有死刑复核程序相比，死刑复核为我国所独有，这已成为我国刑事诉讼中的重要特色之一。但是，对于死刑复核程序的属性，学术界和司法实践中都有不同的观点。有观点认为，死刑复核程序是一种特殊的司法裁判程序。[2]也有观点认为，死刑复核程序是一种基于人民法院内部审核的行政审批程序。[3]显然，因为死刑复核程序实质上是对死刑作出终局的裁判，所以具有司法裁判活动的属性。是为了贯彻少杀、慎杀的一贯刑事政策而在两审终审外针对死刑案件而设置的一种司法特别救济程序。

新《刑事诉讼法》第239条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。这是根据审判实践经验和司法工作实际需要而新增加的规范最高人民法院对死刑案件予以核准的程序要求。法定核准机关实施对判处死刑立即执行案件的核准权，是死刑复核程序中至关重要的问题。

二、现行死刑复核程序之功能缺陷辨析

虽然最高人民法院于2007年1月1日正式收回了下放时间长达20多年的死刑复核权，但是复核权的收回并没有从根本上改变我国死刑复核程序的功能缺陷。

（一）死刑复核程序启动方式欠缺应有的诉讼性特征

1.违背了“审判权的被动性”原则

刑事诉讼有一个最基本的“不告不理”原则。“不告不理”原则要求人民法院的审判权具有被动型特征，除非有控诉方的指控，法院是不能主动去追究犯罪的。而我国现行死刑复核程序是由人民法院自行启动的，具有明显的行政性特征。死刑复核程序的启动，不是来源于检察机关提出抗诉，也不来源于被告人提出上诉，只要终审审理完毕或者一审后超过了法定的上诉、抗诉期限，被告人没有提出上诉、人民检察院没有提出抗诉的，相关人民法院就应当主动向高级人民法院报送复核或者向最高人民法院报送核准。实践中，现行死刑复核程序是由高级人民法院以“报请”的方式启动的，它既不依赖于控诉方的指控，也不依赖于辩护方的请求。下级法院和上级法院，在这个程序中表现的颇为主动，不具有审判者所固有的消极性、被动性。

2.违背了“控诉与审判职能相分离”原则

基于现行法律的规定，死刑复核程序是由作出死刑判决的法院或者同意死刑判决的法院主动地向最高人民法院“报请”的，是实际承担审判职能的法院自行启动了该程序，这实际上使得法院竟然成为了诉讼的提起人。作为承担审判职能的法院，本应该在诉讼中是中立的，不能偏向于控辩任何一方，也不能与案件的处理结果有任何利害关系，但却成了死刑复核程序的启动主体和对结果有独立请求的当事人，这明显违背了刑事诉讼的控诉与审判职能分离原则，更使得审判主体的中立性地位受到了合理的质疑。

（二）排斥控辩双方的实质参与，忽略了刑事诉讼结构完整性

1.辩护人不能实质参与死刑复核程序

根据新《刑事诉讼法》第34条第3款规定，被告人可能被判处死刑但没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。此规定对一审、二审和死刑复核程序都应当适用。第240条第1款规定，在对死刑案件予以复核过程中，对于被告人委托的或者经由人民法院指定的辩护律师提出听取意见的要求，最高人民法院应当听取。最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第356条也规定在死刑复核期间辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

上述规定明显表明：首先，在死刑复核程序中，最高人民法院听取意见的先决条件是被告人委托了辩护律师，如果被告人因家庭困难或其他原因不能委托辩护律师，最高人民法院应当适用指定辩护的规定。所以，法律虽然增加了指定辩护的强制性规定，但辩护律师在死刑复核程序中享有的具体诉讼权利仍不甚清晰，使辩护律师的辩护作用大打折扣。其次，最高人民法院在复核死刑案件时一般只能通过两种方式听取辩护人的意见：一是当面听取辩护意见；二是接受书面辩护意见。但当面听取辩护意见的前提是辩护人主动提出了听取的要求，法官不会主动联系辩护人，更不会主动要求辩护人陈述辩解意见。同时法官接受书面辩护意见的前提也是辩护人主动提出了递交书面辩护意见的请求，法官不会主动要求辩护人提出书面意见。再次，由于法律没有规定死刑复核程序中辩护律师的会见通信权、阅卷权、调查取证权等程序参与权，所以，如果在死刑复核程序中被告人重新委托了辩护律师，这时新的辩护律师就无从了解详细案情，所以，即使辩护律师提出了听取意见的申请，也难以提出有效的辩护意见，当然也就谈不上听取辩护意见了。最后，即使被告人委托了辩护人，辩护人也表达了有关听取辩护意见的申请，但最高人民法院实施死刑复核程序既然不采取开庭审理的方式，也不允许控辩双方同时参与死刑复核程序，那就意味着法官不会在法庭上听取辩护律师的意见，而只能在非正式场合听取辩护意见。由于法律没有规定律师进入死刑复核程序、与法官沟通的具体途径，所以在实践中，辩护律师想要了解案件的进展情况都异常艰难的，更遑论与法官面谈了。

2.人民检察院不能真正介入死刑复核程序

检察院介入死刑复核程序，是其行使法律监督权的必然要求，是其公诉权的自然延伸。[4]根据现行法律的规定，人民检察院按照法律规定加强对死刑案件的法律监督，但如何进行监督法律并没有做出相关的规定，实践中的做法是最高人民法院允许最高人民检察院的检察长或者检察长委派的副检察长列席最高人民法院审判委员会的会议。事实上，这种只列席最高人民法院审判委员会会议的方式无论如何也是难以实现对死刑复核程序进行有效法律监督的。因为最高人民法院复核死刑案件采用的是书面的、秘密的方式，在这种情况下，最高人民检察院的公诉人是没有机会查阅案卷、参与提讯被告人和参与调查核实证据活动的，因此，也就无法就案件事实和法律适用提出全面的有效的公诉意见，检察长或副检察长在列席最高人民法院的审判委员会会议时，当然也就难以提出有针对性的意见。这实质上是对最高人民检察院介入死刑复核程序的排斥。

（三）不开庭审理的方式有悖于审判公开的原则

在死刑复核程序中，合议庭是最基本的也是最主要的审查核准组织。我国新《刑事诉讼法》第238条对死刑复核的组织有所规定，即由审判员三人组成合议庭予以核准。但关于死刑复核的内容、方式却没有明确的规定，在司法实践中，死刑复核一律通过不开庭的方式进行，整个复核过程除了法院以外无其他方知晓。最高人民法院的法官在复核死刑案件时，只是通过书面的方式对有关的案件材料进行审查，既不进行庭外调查，也不对有关的证人、鉴定人等进行传唤；既没有辩护方的陈述，也没有控诉方的参与，这种做法有悖于诉讼程序最基本的公开性原则。不开庭审理的审判方式，固然可以节约司法成本和提高诉讼效率，但不利于对人权的保护，影响了死刑复核程序应有功能的发挥。

（四）遗漏了应有的死刑复核程序诉讼期间的规定

现行法律对刑事案件的一审、二审程序都规定了相应的诉讼期间，但却没有明文规定死刑复核程序的具体时限。这一立法的疏漏（抑或是立法者基于死刑案件的复杂和严肃性而有意规避）造成我国刑事诉讼中对死刑程序制度的设计欠缺精密，不符合刑事诉讼程序的客观要求，损害了刑事诉讼期间设置的统一性，不可避免地降低了诉讼效率价值。

三、增进死刑复核程序诉讼功能的现实可能性

目前，改革现行的死刑复核程序，增进死刑复核程序诉讼功能的条件日臻成熟：

（一）经济的发展为增进死刑复核程序诉讼功能奠定了坚实的物质基础

我国1979年《刑事诉讼法》虽然规定死刑案件的复核权由最高人民法院行使，1996年修改后的《刑事诉讼法》也完全保留了1979年刑事诉讼法关于死刑复核权由最高人民法院行使的规定，但在以后的实施中却数次将复核权下放到高级人民法院，而且在复核的过程中采用书面、不开庭审理的方式。因为当时物质力量还比较薄弱，最高人民法院人员编制短缺，难以承担那些巨大的工作量。而且如果开庭审理，无疑会增加诉讼成本，国家财政也难以忍受。现在，已经具有的雄厚经济实力为我国增加对死刑案件的司法资源投入，改革死刑复核程序，奠定了坚实的物质基础。最高人民法院编制和经费的顺利解决，确保了死刑复核案件的审判力量，增进死刑复核程序诉讼功能具备了最大的可能性。

（二）公民思想观念的日益成熟为增进死刑复核程序诉讼功能奠定了思想基础

随着我国经济的发展和对外开放的不断深化，依法治国的逐步深化，人们的思想观念也日趋进步。民主与法治建设不断深入，现代法制理念已深入人心，人们的思想趋于活跃，权利观念也越来越强，对司法过程中的权利越来越重视。同时，随着对外交流活动的日益多元化，在交流的过程中，国外司法制度中的一些有价值的理念比如程序正义理念对我国的司法活动产生了重大的影响。这些为增进死刑复核程序诉讼功能奠定了牢固的思想基础。

（三）当前的法治环境为增进死刑复核程序诉讼功能创造了制度基础

2004年“尊重和保障人权”入宪，从国家根本法的角度确立了在刑事诉讼程序中对当事人实体权利和程序权利充分保障的宪法地位，使增进死刑复核程序诉讼功能有了宪法依据。新《刑事诉讼法》也把“尊重和保障人权”的适用贯穿刑事诉讼的始终，将这一明确保障人权的规定明确作为司法机关在实施刑事诉讼活动过程中必须遵守的基本原则，赋予了司法机关全面理解刑诉法的灵魂和标准。此外，死刑案件的二审也实现了开庭审理，死刑复核权业已收回，新刑事诉讼法增加了两条有关死刑复核程序的规定，这无疑对增进死刑复核程序诉讼功能创造了制度条件。

四、增进死刑复核程序诉讼功能的一般设计

“新刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定还仅仅是一种制度轮廓，这也为我国死刑复核程序的进一步发展留下相当大的可塑空间”。[5]所以，改革目前的死刑复核程序的启动方式，抛弃现行的行政化书面审查模式，建构公开听取控辩双方意见的开庭审理模式，使辩护律师和检察机关实质参与审查程序，明确规定死刑复核程序的诉讼期间，是增进死刑复核程序诉讼功能的基本路径。

（一）由控辩双方及被害人启动死刑复核程序

在死刑复核程序启动方式方面，要改变人民法院自动启动的做法，将程序的启动权交由控辩双方及被害人。

1.被告人应当享有启动死刑复核程序的请求权

被告人是死刑判决的直接承受者，因此，从尊重被告人权利的角度出发，应当赋予其启动死刑复核程序的权利。对于经二审维持死刑判决的，被告人有权在法定期间内向最高人民法院提出复核申请。对于一审判决死刑的案件，如果被告人在法定有效期限内未上诉，检察机关也未抗诉的，被告人也可在法定期间内向最高人民法院提出复核申请。

2.人民检察院可以抗诉的形式启动死刑复核程序

对于经二审维持死刑判决以及一审判决死刑而未上诉、抗诉的案件，如果人民检察院认为判处死刑不当的，有权在法定期间内以抗诉的形式要求最高人民法院复核。这是人民检察院在代表国家行使公诉权过程中应履行的客观性义务，同时也是人民检察院法律监督权的固有内容。

3.被害人应当享有独立行使死刑复核申请权

在一些涉及侵犯人身、财产权利等死刑复核案件中，有明确的被害人。被害人往往是犯罪行为的直接受害者，他对于通过死刑复核程序惩罚犯罪嫌疑人，获得财产补偿和精神抚慰具有强烈要求，但人民检察院作为公诉机关支持公诉时，可能因偏重国家利益而忽略被害人的个人利益，对被害人的权利保护不够。因此，允许被害人提出死刑案件的复核申请也是实现法律公正的应有之义，同时，基于被告人、被害人诉讼权利平衡原则以及被害人直接面对被告人不利于慎用死刑、限制死刑的适用等原因，应允许被害人委托诉讼代理人，代己陈述意见。

（二）构建具有极强诉讼功能的死刑复核模式

1.以完善诉讼构造为视角构建开放式的死刑复核程序，同时听取控辩双方的意见

这是古老的“自然正义法则”的一项重要要求，也是衡量一项司法裁判程序是否公正的基本标准。[6]针对实践中控辩双方无法参与死刑复核程序而造成的复核过程诉讼主体缺位的现状，必须建立开放的死刑复核程序，使控辩双方都参与其中。刑事诉讼完整的诉讼构造是由控、辩、审三方共同参与庭审。实践证明，有关死刑复核程序的具体规定应以能够保证死刑适用的正确性为要素，而缺乏辩护律师和检察机关实质参与的死刑复核案件，容易导致案件审理的片面性，影响核准死刑的精确性。（1）基于法律赋予被告人及其辩护律师的参与权，落实自行委托辩护和指定辩护。根据刑事诉讼法规定，律师有权为第一审、第二审被判处死刑的被告人辩护，在最高人民法院对死刑案件复核的阶段中，律师也有权参与并提出意见。为保证最高人民法院核准死刑案件的程序正确进行，新《刑事诉讼法》第240条第1款，赋予了辩护律师提出要求权和和死刑辩护意见权。死刑复核程序是死刑判处与否的终结性程序，当然应有辩护权的参与。被告人要求委托辩护律师的，最高人民法院应当允许；被告人没有委托辩护律师的，最高人民法院应当指定法律援助的律师为其进行辩护；同时还应当允许被告人自己为自己辩护。（2）基于人民检察院公诉职能和诉讼监督职能，保障其真正介入死刑复核程序。为保证最高人民法院核准死刑案件的程序正确进行，新《刑事诉讼法》第240条第2款赋予了最高人民检察院相应的监督权，规定在复核死刑案件期间，最高人民检察院有权向最高人民法院提出意见。最高人民法院有将死刑复核结果向最高人民检察院予以通报的法定义务。根据《宪法》、《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》的有关规定，人民检察院是行使法律监督职能的法律监督机关，在行使审判中当然有权对人民法院的审判活动是否合法进行监督。既然死刑复核程序是刑事诉讼中的重要审判程序，当然也应当接受最高人民检察院的法律监督。人民检察院真正介入死刑复核程序的方式可以具体设计为：派员出席死刑复核法庭并发表书面公诉意见，阐述公诉的主张和理由；对拟予核准死刑的裁判申请复议；对死刑复核活动整个过程的合法性实施法律监督。

2.以贯彻直接言词原则为基础实行有条件的开庭审理

在死刑复核程序中应切实贯彻直接言词原则，充分听取各方的意见，特别是被告方的陈述和意见，以保证案件的公正审理。但是，我国现行的司法环境表明，不可能对所有的死刑复核案件都予以开庭审理，所以应实行有条件的开庭审理。对于那些案件事实清楚、证据确实充分，当事人不持异议的，最高人民法院在进行复核时，可以不开庭审理，通过听取控辩双方意见作出裁判。而对于事实认定和证据方面有疑问的，或者当事人对死刑裁判有异议的，则应予以开庭审理，以便使控辩双方充分表明自己的意见，从而便于法庭查清事实，作出正确的裁判，也能使当事人认同死刑裁判。此外，对于检察机关或辩护方提出开庭审理要求的，最高人民法院应当采用开庭审理的方式进行复核。对于检察机关抗诉启动死刑复核程序的，也应当开庭审理。

3.以完善刑事诉讼程序为内容明确规定死刑复核程序的诉讼期间

根据刑事诉讼法和司法解释规定，中级、高级人民法院报请复核、核准死刑案件，应当采用一案一报、全案上报的方式，以便于死刑案件的全案审理，确保死刑判决的正确性。当前理论上和实践上都急需研究和解决的主要问题，是如何设计规制死刑复核程序的科学、合理架构，更好的完善死刑案件程序，最大程度的发挥死刑复核程序实现严格控制死刑适用和确保死刑案件公正处理的功能。期间的设置要坚持法定原则，期间法定原则是指在我国刑事诉讼法中应当明确规定死刑复核程序的时限。[7]设置死刑复核程序的期间，应基于刑事诉讼程序自身所特有的整体性、系统性、法定性，参照死刑案件一审、二审的审理期限，以二审的审理期限为基础。鉴于新《刑事诉讼法》第232条对第二审的基本审理期限和可能判处死刑等案件可以延长的期限均规定为两个月，死刑复核程序的期间可以设置为四个月。案件因特殊情况在四个月的时间内不能审结的，由最高人民法院决定再予以延长三个月，即死刑复核程序的期间最长期限为七个月。

[1]孙茂利.新刑事诉讼法释义与公安实务指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：476.

[2]王洁琼.死刑复核程序若干问题之思考[J].法制与社会，2009，（11）：83.

[3]白莹，刘肖.死刑复核程序的诉讼化改造 [J].山西青年，2013，（10）：121.

[4]敬川，龚晓明.论检察机关介入死刑复核程序的改革与完善[J].公民与法，2010，（8）：23.

[5]吴宏耀.死刑复核程序的律师参与[EB/OL].(2013-04-04) [2014-02-10].2013.http://www.civillaw.com.cn/Article/ default.asp?id=57393.

[6]陈瑞华.听取辩护律师的声音[J].律师文摘，2005，（3）：1.

[7]宫宁.死刑复核程序时限的设置及合理性论证[J].哈尔滨学院学报，2008，（29）：6-9.

责任编辑：黄永强

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2095－2031（2014）03－0091－05

2014－04-10

杨世昌(1968-)，男，河南开封人，河南警察学院讲师，从事宪法与行政法学、警察法学研究。