公序良俗原则在遗赠中法律问题之研究

黄 勇

公序良俗原则是现代民法理论体系中最基本的法律原则之一，理论界对于公序良俗原则适用的判断标准并无定论，只是从不同层面探讨而已。公序良俗是指公共秩序和善良风俗。公共秩序是指随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与民众、社会、国家的基本利益相统一的社会规则。①善良风俗是指人们对一些社会问题的一般习惯认识，是社会的一般道德观念，它并不是所有社会道德的集合，而仅仅只是将维系社会存在发展的最低伦理标准囊括进来，是一般社会道德走向法律化的重要途径之一。②公序良俗原则作为一个抽象的民法原则，在遗赠案件中，由于司法审判缺少具体明确的法律判断和适用标准，经常会出现某一类相同或相似的案件在不同的法院有着相反判决的情形。

一、违反公序良俗遗赠行为的法律效力不同观点之争鸣

某案例中，遗赠人在婚姻关系存续期间与婚外女子公开同居，遗赠人去世前立下遗嘱，将其拥有的财产赠与婚外女子并邀请两个见证人到场作证。遗赠人去世后，婚外女子持遗嘱要求遗赠人的妻子交付财产遭拒，由此诉至法院。这类违反公序良俗遗赠行为的法律效力如何呢？法院能否支持该同居女子的诉讼请求呢？

一种观点认为：遗赠人遗赠行为虽系遗赠人的真实意思表示，但就其内容和目的来看，该遗嘱属无效民事行为，不应受到法律的保护。理由是：其一，遗赠人基于非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与婚外同居女子，已经不仅仅是一种违反社会道德的行为了，此种行为已经跨入法律规制的领域，触碰了公序良俗禁止性规范。其二，遗赠人与婚外女子长期非法同居的行为，违反了我国一夫一妻的法律制度和禁止已婚者与婚外他人同居的法律规定，这种非法同居行为是一种违反法律禁止性规定的违法行为。其三，遗赠人将其财产赠与其婚外非法同居的女子，实际上是剥夺了遗赠人妻子依法享有的合法财产继承权，侵犯了他人的合法权益。

另一种观点认为：遗赠人和婚外女子的同居行为与立遗嘱行为并不能混为一谈，应将其看作两个独立的民事行为，遗赠行为本身并不违反公俗，遗赠行为是合法有效的。理由有以下几点：其一，遗赠行为本身不违反法律的效力性规定。遗赠人和婚外女子的同居行为与遗赠人立遗嘱行为属于两种独立的法律关系，应是两个独立的民事行为，遗赠人虽违反了禁止有配偶者与他人同居的禁止性法律规定，但也只是遗赠人与婚外女子的同居行为违法，而不能由此也认定遗赠人立遗嘱行为违法。其二，遗赠行为本身不违反公序良俗。遗赠人和婚外女子的同居行为与遗赠人立遗嘱行为是两个独立的民事行为。尽管婚外同居违反公序良俗，但是遗赠人的遗赠行为本身并不违反公序良俗。其三， 《中华人民共和国继承法》第16条规定，公民有遗嘱自由，遗赠人对自己个人财产的处分并不会侵害遗赠人配偶的继承权。遗赠人在立遗嘱时是完全民事行为能力人，其中亦无欺诈、胁迫等导致遗嘱无效的情形存在，故遗嘱是有效的。

上述两种观点都是针对遗赠人立遗嘱将自己的财产遗赠给情妇的法律效力问题，但却有着截然相反的观点，这是因为不同学者的观点因着眼点不同而各有所异。③

二、德国审判与性有关的违反公序良俗案件的理论与实践

在德国，审判与性有关的违反公序良俗案件时一般会基于多方面的综合考虑。赠与或遗赠财产的行为，不能简单地判断，需要考虑另一个因素即行为人的动机。德国目前对与性有关的违反公序良俗案件的处理原则是区分当事人的动机，动机为决定、维持或者酬谢性关系的被判定为违反公序良俗，而动机是为保障情妇生活的，则是有效的行为。④德国最高法院曾有判例：如果行为人的动机仅在为其情妇或非婚生子女提供基本的生活保障，那么这种行为一般不会被判定为违反公序良俗，是有效民事行为。如果被继承人立其情妇为继承人的目的是加强这种两性关系的继续或酬谢其满足自己的性欲，那么这种行为将被认定为违反公序良俗，是无效的民事行为。

德国民法中的遗嘱自由是受到特留份权限制的，被继承人遗孀的继承权是受 《德国民法典》明文保护的。德国法律规定，被继承人立遗嘱将其财产指定情妇为继承人，导致被继承人遗孀的利益受到损害的部分条款是无效的，但是遗嘱的部分无效并不必然导致设立遗嘱的民事行为和整个遗嘱无效。⑤那么，遗赠情妇的行为是否因违反善良风俗而无效呢？ 《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的法律行为无效。该规定并不是对某项不道德的行为进行惩罚,而是仅仅涉及一项法律行为是否违背善良风俗。换而言之，法官在审理这种违背善良风俗的案件时，关注的焦点是当事人的法律行为是否违反公序良俗，而不是该行为本身。关注的是被继承人的遗嘱行为是否违反公序良俗，而不是关注被继承人与情妇的同居行为；关注的是法律行为引起法律关系的产生、变更和消灭，而不是行为引起法律关系的产生、变更和消灭。⑥德国最高法院指出，违反公序良俗不能仅从性关系本身来判断，要判断被继承人立下遗嘱是否存在违反善良风俗的主观故意，是否存在被继承人不诚实的、应受社会指责的主观想法或意图。如果被继承人立下遗嘱并非出于应受社会指责的不良动机和并非出于违反善良风俗的主观故意，那么被继承人的遗嘱行为并非就属于是违反德国法律上的善良风俗的，被继承人将财产遗赠给情妇的行为是具有法律效力的。相反，如果被继承人立下遗嘱的目的是对情妇的性付出表示酬谢，或者促使其继续保持或加强这种性关系,这种遗嘱行为则存在着不良动机而可认定为违反善良风俗的违法行为，故该违法行为将不受法律保护。而对于被继承人的兄弟姐妹是否有权继承财产，如果被继承人没有设立遗嘱将其财产遗赠给情妇,则根据 《德国民法典》第1925条和1371条的规定，被继承人的兄弟姐妹可以和被继承人的遗孀一起各享有一部分的法定继承份额，但因被继承人设立的遗嘱而丧失继承权。德国的法律指出被继承人基于遗嘱将其情妇指定为继承人而排除其他兄弟姐妹的继承权,并不因此构成违反善良风俗的行为而无效。如果侵害了享有特留份权利的亲属的继承权时，则属于公序良俗原则所规制和禁止的范围。

从德国法律与我国法律对于遗赠人与受赠人基于婚外同居关系而写下的遗嘱的法律效力认定来看，法院判决不尽相同。我国既有一些法院判此类遗嘱无效,也有一些法院判决此类遗嘱有效，而德国法院判遗嘱部分无效。通过分析德国法院和我国法院对这类案件的判决理由，显而易见的是，案件焦点集中在将财产遗赠给情妇的行为是否违反公序良俗。同案不同判的焦点问题在于如何认定遗赠人和受赠人的非法同居关系与遗赠人设立遗嘱之间的因果联系。认定此类遗嘱无效的法院认为，遗赠人的遗赠行为的基础是与被遗赠人的非法婚外同居行为，而婚外同居行为本身是有违法律和社会公德的，所以基于一个违法行为而立下的遗嘱违反了公序良俗原则，损害了遗赠人合法继承人依法享有的财产继承权。该非法同居关系直接导致了遗赠人所立遗嘱的行为属无效民事行为，故前述两者有因果联系。认定遗嘱有效和部分有效的法院认为，这种违背善良风俗案件的核心是关注当事人的法律行为是否违反公序良俗，而不是该行为本身。法官需要分析被继承人的遗嘱行为是否违反公序良俗，而不是关注被继承人与情妇的同居行为，因为两者各为独立行为。笔者认为，借鉴德国相关法律和案例，我国司法实践在处理遗赠人与受赠人基于非法同居关系而写下的遗嘱的法律效力时需要综合考虑，应结合法律的刚性和道德的柔性进行审判。

三、我国公序良俗原则在遗赠中法律适用的域外借鉴与本土化实践

1.我国公序良俗原则的立法现状

我国现行法律法规中，如 《中华人民共和国民法通则》第7条⑦和第58条⑧、 《中华人民共和国合同法》第7条⑨、 《中华人民共和国物权法》第7条⑩等法律条文中均体现了公序良俗原则。按照民法学界的通说，这里的 “社会公共利益”的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。公序良俗原则固有的抽象性造成了民法理解适用中的诸多不一致与不确定性。近年来，公序良俗原则越来越多地被运用到我国民事司法实践中，但是由于我国立法层面对其规定过于抽象，相关司法解释尚有待完善，司法实践中法官的自由裁量权过大，判决标准不统一，以至于出现了类似于本文中列举的同案不同判的尴尬局面。

2.公序良俗原则在我国司法实践中的适用方法

借鉴德国处理案件的经验，分析一个具体的法律行为是否违反公序良俗原则，需要从不同的角度入手，分析构成这个具体法律行为的各个要素，此时就有必要对各种情况进行综合判断。公序良俗的目的并不在于以法律对公民进行道德强制，而在于使其行为，尤其是法律行为不成为违背社会一般道德的工具。违背社会道德的情形不可能一一列举在法条中，所以立法者选择了概括性的立法方式。在进行遗赠第三者行为是否违反公序良俗的判断中，遗赠行为中的许多情况都值得考虑，如遗赠的内容、目的、动机、当事人的经济状况、是否违反公序良俗的判断时间、遗赠对当事人的影响等等。法官在进行判断时，首先应确立的一个原则是，各要素条件中没有唯一的判断标准，也不能仅凭其中一个或某几个要素作出结论性判断，需要在具体案件中对以上所有要素条件进行全方位综合的调查和考量，才能作出最后的结论。

（1）分辨公序良俗原则适用的判断对象。对于事实行为来说，其本身是一种已定的事实，无需再由法官进行判断。是故公序良俗原则适用的对象应是法律行为而不是事实行为。 《德国民法典》第138条中亦规定当某个法律行为违反公序良俗时无效，这与梅迪库斯的观点相一致，其认为法官的焦点问题应落在设立遗嘱这个法律行为之上而不是遗赠人与被遗赠人之间的非法同居关系。当事人的“事实行为”违反公序良俗，并不必然导致当事人的 “法律行为”也违反公序良俗。即便是遗赠人与被遗赠人之间的非法同居关系应受到道德的谴责，但是遗赠人的遗嘱却并不必然无效。

（2）遗赠行为内容与主观动机因素的判断。有的情况下，遗赠内容明显违反公序良俗，仅依法律行为之外在内容，即有违反公序良俗之情事存在时，则不论当事人主观因素如何，可直接判定遗赠行为违反公序良俗。例如遗赠人在遗嘱中明确表示将财产赠与情妇是为了酬谢情妇的性付出。对遗赠行为进行是否违反公序良俗的判断时，第一个要考察的因素是法律行为的内容，若无法在内容中得出结论，则需参考其他因素。

遗赠行为是否违反公序良俗，当无法单独就内容进行客观判断时，须对行为的动机、目的进行主观判断。此时客观之违反公序良俗的要素并不足够，必须附加主观要素，才能使遗赠行为违反公序良俗。动机亦称缘由，即法律行为之间接原因也；而目的为法律行为之直接原因，至于标的则为法律行为之内容。比如说买卖合同中，卖方欲得价金，买方欲得货物所有权，这即是买卖双方各自不同的直接原因，即目的。而卖方所得价金是用来投入生产、消费或贩卖毒品，买方所得货物是用来出售、自己使用或是进行不正当经营，这些都是双方各自不同的间接原因，即动机。每个法律行为中，当事人的动机大有不同。

在对遗赠行为进行效力评价时，原则上只针对其内容进行评价，而不涉及遗赠行为的动机。但为了兼顾社会秩序与公共利益，有时又不得不作一定程度的控制。在遗赠行为效力的形式判断原则下，在遗赠行为标的要件内部，把标的妥当性判断的对象不仅限于内容，而且扩张至动机，这样就赋予了法官对遗赠行为效力的实质性判断更大的自由裁量权。德国处理此类案件的经验是，法官需对遗赠人的动机进行判断，判断其是为了决定、维持或者酬谢某种性关系，抑或是在情妇生活困难的前提下为情妇及其子女提供生活保障。前者毫无疑问是违反公序良俗的，后者应当遵从意思自治原则，法律不应该无理干涉私人合法空间，法律应保护遗赠人依法拥有处分自己私有财产的自由和权利。

（3）是否违反公序良俗的判断时间。随着社会的不断发展，人们的价值观也在随之不断改变。在德国，在性道德方面远比过去自由。实践中，可能出现法律行为成立时违反公序良俗，而履行时却已具备妥当性的情况；或反之，法律行为成立时不违反公序良俗，而履行时却不具备妥当性了。因此，对于法律行为进行公序良俗的效力判断时，就会存在一个时间标准的问题。对于一个法律行为而言，对其判断的时间点可能有三个：一是法律行为成立时，二是法律行为履行时，三是当事人就该法律行为产生纠纷，法院进行裁判时。王泽鉴先生在其 《民法总论》中提出对时间点的判断，应以法律行为成立时为标准。法律行为成立时就因违反公序良俗而无效的，不应由于之后公序良俗观点的改变而使一个本身无效的法律行为重新获得新生，变更为有效的法律行为。梅迪库斯认为， “在通常情况下，一项法律行为的有效性是根据其实施时间来评价的。司法判例大多也是以类似的方式，根据实施有关行为时存在的实际关系和价值评判，来判断行为是否违反公序良俗。”黄立先生则认为不应将已履行行为和未履行行为的判断标准一概而论。针对已经履行了的法律行为，应该以行为时社会普遍的公序良俗观点为判断标准，但对于已经成立但尚未履行的法律行为，若在此期间社会的价值观念和评判标准有所改变，那么行为人可以以违反公序良俗原则为由而拒绝履行该法律行为。

尽管 “现代法治社会已经由立法主导型走向司法主导型，司法塑造着人们的法律观念”，但若以法律行为履行时、甚至法官判断时为基准，随着法律行为成立到履行这段时间社会观念的反复变化，其效力也会随之变化无常。若以法官判断时为基准，则此契约在不同时间进入法院的审判程序，就会导致不同的判决结果。如此一来，法律的稳定性就会大打折扣。对于遗嘱，由于遗嘱成立至遗嘱人死亡、遗嘱生效之间可能有较长的时间，而在此时期内遗嘱人可以随时自由地变更遗嘱，因此，若在成立时就进行妥当性判断实无必要，而遗嘱人死亡的时候才是该法律行为需要法律控制之时。故对于遗嘱，应以立遗嘱人死亡时为判断的准据点。

注释：

① 薛凤凤：《论遗嘱自由与公序良俗原则的冲突与平衡》，《法制博览》2013年第6期。

② 周伟峰：《浅谈公序良俗原则的司法适用——以“泸州遗赠案”为例》，《法制与社会》2012年第5期。

③ 参见《“第三者”继承遗产案一时激浪》，《南方周末》2001年11月15日；《“二奶”与情人的遗产》，《法律与生活》2002年第2期；《第三者是否有权接受遗赠》，《北京青年报》2001年11月20日；范愉：《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》，《判解研究》2002年第2期；黄江东：《公序良俗原则的规范功能》，《法律适用》2002年第3期；许明月、曹明瑞：《泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷》，《判解研究》2002年第2期。

⑤［德］迪特尔·施瓦布：《德国民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第99页。

⑦《中华人民共和国民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

⑧《中华人民共和国民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

⑨《中华人民共和国合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

⑩《中华人民共和国物权法》第7条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。