聚众斗殴案件法律适用若干问题实证分析

谷敏刚，孟明合

（黑龙江省人民检察院，黑龙江 哈尔滨 150090）

聚众斗殴案件法律适用若干问题实证分析

谷敏刚，孟明合

（黑龙江省人民检察院，黑龙江 哈尔滨 150090）

聚众斗殴按其发生的过程，可以分为约斗型、追斗型、当场互斗型。临时起意，当场互斗，以及一方追打另一方，不妨碍聚众斗殴罪的成立。互相斗殴的一方不足三人，另一方为三人以上的，也可能成立聚众斗殴罪。对聚众斗殴的转化犯，应根据实际情况，依据犯罪分子在组织、策划、指挥、参与聚众斗殴中的实际作用确定首要分子和积极参加者，一般仅对首要分子和积极参加者转化定罪，对共同致死、致重伤，能够明确区分致死和致伤责任，双方又无明确的共同致伤或致死的合意的，应仅对直接责任者转化定罪。对转化犯的定罪，不应简单以结果论，应根据主客观相结合原则，根据实际情况准确定罪。

聚众斗殴；转化犯；首要分子；积极参加者

一、从案件类型分析聚众斗殴犯罪的认定

聚众斗殴案发地点多为公共场所，具有公共性。不同类型的聚众斗殴案件略有区别，从聚众斗殴的发生过程来看，大致可以分为约斗型、追斗型和当场互斗型。约斗型即双方发生矛盾、口角后，约定时间、地点（多为电话约定），各自纠集人手打斗，斗殴地点多在大街上，且多为标志性的公共场所，如十字路口、天桥下、加油站旁、银行门口、饭店门口（烧烤店居多），危害最大。追斗型即双方发生矛盾后，一方招集人手追上、找到对方，或到对方的经营场所、家门口等进行殴斗，另一方一般为被害人，场所具有随机性。当场互斗型，一般是双方发生冲突、口角后，当场发生打斗，一方或双方本来就是数人，或者用电话叫来同伙当场殴斗，案发地点多为歌厅、游戏厅、网吧、饭店等娱乐场所，时有伤及无辜（如服务员等）。不同类型的聚众斗殴案件中的法律适用问题主要有：

第一，临时起意、当场互斗是否构成聚众斗殴？此类案件“聚众、纠集”的特点不明显，但实践中当场互斗型的聚众斗殴案件占相当比例，对造成严重后果的，均按聚众斗殴案件处理。上海、江苏、天津等地的聚众斗殴犯罪会议纪要、适用意见等均认为应定聚众斗殴罪，①但笔者认为，聚众斗殴是单一行为犯，而不是复行为犯，“聚众”是指斗殴的方式，而非与斗殴行为并列的独立的构成要件行为。聚众之“聚”，不仅仅表现在客观方面的集合，更表现在主观方面共同实施殴打对方的合意，对于一方已经聚在一起，与对方产生纠纷的情况下，只要产生共同殴打对方的合意，或者通过共同的殴打行为达成共同犯罪的合意，即可认定为聚众斗殴。

第二，单方聚众殴打另一方的行为是否构成聚众斗殴？此即“追斗型”的聚众斗殴。理论界有一种观点，认为只有将双方均有互殴故意的行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害本质，故构成本罪要求双方同时构成犯罪。笔者认为，聚众斗殴罪的犯罪构成并未要求双方均有斗殴故意和互相斗殴行为。聚众斗殴可以分解为 “聚众斗”与“聚众殴”两种，前者是指各方相互攻击对方的身体，后者是指多众一方单纯攻击对方身体。［1］二者在本质上都是扰乱公共秩序的行为，形式上都符合聚众斗殴的犯罪构成，单方聚众殴打另一方的行为也没有超出“聚众斗殴”的语意范围。要求双方均具有斗殴的故意和行为，属于以偏概全，不适当地缩小了聚众斗殴的范围，容易放纵犯罪，这种观点也已经被司法实践否定，从笔者所调研的案件看，一方多人追打另一方时，一般都定聚众斗殴罪。

第三，一方不足三人斗殴的定性。实践中存在聚众斗殴的一方不足三人的情形，对不足三人的另一方如何处理，理论中和实践中均存在不同的理解和做法，有一种意见认为，不足三人的一方不构成聚众斗殴罪。从我们分析的死刑案件来看，对不足三人的一方，如果未造成伤害后果，均未追究责任。聚众斗殴罪为必要共犯，在双方约斗或均存在互相斗殴的故意的情况下，双方通过语言沟通或打斗行为构成了互相打斗的合意，双方对侵害社会秩序持一种共同的放任态度，在此意义上，双方之间构成了聚众斗殴的共同犯罪。虽然侵害的对象是不同的，但是侵害的客体是同一的，虽然双方侵害对方身体的意志是对立的，但是侵害公共秩序的意志是相同的。因此，另一方不足三人的，只要双方均有互殴的故意，也可认定双方为聚众斗殴罪。

二、聚众斗殴参加者地位的认定

根据我国《刑法》的规定及相关理论，将聚众斗殴犯罪的参加者分为首要分子、积极参加者和一般参加者，仅对首要分子和积极参加者进行处罚，因此准确认定被告人的地位是准确定罪量刑的关键环节。

（一）对首要分子的认定

一般认为，聚众斗殴罪的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者和指挥者。组织行为一般包含纠集行为。实践中有一种观点认为，对于被纠集者又实施纠集他人的二次纠集行为的，一般不认定为首要分子。从实践看，往往存在二次纠集的情况，在一些情况下，二次纠集者在犯罪中的实际作用可能大于犯罪的造意者，在此情况下，应认定二次纠集者为首要分子。如齐某等人的聚众斗殴案，本案系李某与齐某二人因赌博发生争吵和厮打后，分别告知了各自的儿子，由其儿子纠集人手持械聚众斗殴，法院分别认定二人的儿子系纠集者和首要分子，李某和齐某虽也徒手打斗，但法院未认定父亲为首要分子。又如，唐某等人的聚众斗殴案，唐某因黄某与其前女友交往不满，二人约定在晚上凌晨斗殴，因唐某被父母管制不能出门（唐某系高中生），便以时间太晚为由拒绝打斗，对方不同意，唐某将事情告知其兄长，其兄长组织人手与黄某等对打，法院判决未认定唐某系首要分子。以上两个案件的共同点是：聚众斗殴的肇事者和造意者在实际的斗殴过程中作用不大，均是纠集或告知其亲属，其亲属在纠集他人参与斗殴中起到了决定性的作用。

以上说明，在聚众斗殴案件中，不能简单认为聚众斗殴的造意者或最初的纠集者就是首要分子，对二次纠集者就不认定为首要分子，而应根据实际情况，依据犯罪分子在组织、策划、指挥聚众斗殴中的实际作用确定首要分子。

（二）积极参加者和一般参加者的区分

我国《刑法》规定，聚众斗殴罪不处罚一般参加者，故区分积极参加者和一般参加者是区分聚众斗殴罪与非罪的关键，也是落实宽严相济刑事政策的主要着力点。从统计的案件来看，在致人死亡的情况下，对聚众斗殴的责任追究有扩大化的倾向，往往对致人死亡的一方参加者全部追究刑事责任（还有不少案件对死亡的另一方不予追究）。在笔者统计的全部案件中，仅对一人进行了行政处罚处理，公安机关一般对全部参加者都移送起诉，检察机关一般也全部起诉，没有相对不起诉，审判机关也不会做出无罪判决，只是对其中作用较轻者做出定罪免处、判处缓刑等判决。对于聚众斗殴的策划者、组织者、纠集者、指挥者，无论是否动手，均应追究刑事责任，而对被他人纠集徒手参加聚众斗殴，但在斗殴过程中确未实际动手打人或者仅有追赶、起哄等行为且与对方没有实际接触的，应认定为一般参加者，不应追究刑事责任。有一种观点认为，在聚众斗殴中，凡是持械的，均应认定为积极参加者。笔者认为，《刑法》规定的持械是一种量刑情节，并非定罪情节，《刑法》的合理逻辑应是先定罪再量刑，不能用量刑情节反向约束定罪情节。对持械的情节应具体分析，如果在斗殴前主动寻找、提供器械，主动前往犯罪现场，或者在打斗中持械挑衅、威胁、辱骂、堵截、追赶对方的，虽未实际动手，但也可认定为积极参加者。如果是受他人纠集，持他人分发的器械，在打斗中仅是旁观，未近距离接近打斗现场，没有挑衅、威胁、辱骂、堵截、追赶等行为的，不应认定为积极参加者。

三、聚众斗殴犯罪中转化犯的认定

（一）转化范围分析

《刑法》第292条第2款的规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”是聚众斗殴罪转化定罪的法律依据。对此条文，学界争论较大。关于条文性质，有注意规定和法律拟制两种说法，关于转化犯的原因（关键条件），也存在客观条件说、主观条件说、主客观共同条件说等不同学说。［2］主要认识分歧有：1.存在致人重伤、死亡后果时，是否对所有的参与者都转化定罪。答案应该是否定的，对所有参加者全部转化的理解不符合《刑法》中主客观相统一的犯罪认定原则，不适当地扩大转化犯的范围，会导致罪刑失衡，也已经被实践彻底否定，从实践来看，一般仅对首要分子和直接致死者转化定罪。2.对没有直接致死、致伤的首要分子是否转化定罪。从分析的案件看，对首要分子在现场参与打斗的，均定转化犯。聚众斗殴的首要分子属于组织犯，要对所组织的犯罪负责，其在现场参与打斗，对同案犯没有约束行为，造成死亡或重伤的后果，应转化为故意杀人或故意伤害罪。但在首要分子仅为组织犯的情形，即首要分子在实施组织、策划、指挥以及聚众行为以后，事前明确约定避免造成对方重伤和死亡的，未参与斗殴行为的，对于积极参加者在聚众斗殴过程中故意内容由斗殴向故意伤害或故意杀人转化的，因属于共同犯罪的实行过限行为，对首要分子不宜转化定罪。3.多人对死亡或重伤的被害人实施侵害的，是否均定转化犯，实践中也存在不同做法。在共同致死、无法区分具体责任的情况下（如共同持镐把打击头部致死），一般对共同行为人均转化定罪。对共同侵害、能够区分责任的情况下（如一人持刀刺胸部，一人持刀刺腿部，前者致死），实践中有的案件对共同侵害人均转化定罪。笔者认为，能够明确区分致死和致伤责任，双方又无明确的共同致伤或致死的合意的（如先后侵害、互不知情）情况下，应仅对直接责任者转化定罪，以避免打击面过大，罪刑失衡。

（二）转化罪名分析

对转化犯是否以造成危害结果定罪，即造成重伤就定故意伤害罪，造成死亡就定故意杀人罪，涉及对《刑法》第292条第2款的理解，是注意规定还是法律拟制问题。从分析的案件来看，均是以结果定罪，在造成死亡结果的情况下，均定故意杀人罪。但我国《刑法》第192条第2款规定并未在造成重伤、死亡后果与故意伤害罪和故意杀人罪之间建立严格的一一对应关系，如果将该条规定理解为法律拟制，会造成定罪量刑的不合理，如有的行为人可能具有在聚众斗殴中杀人的故意，造成了重伤的后果，或者仅具有重伤的故意却造成死亡的结果，如果以结果定罪，明显不合理。另外，法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，如携带凶器抢夺的，本不符合抢劫罪的犯罪构成，但其侵害法益的内容和侵害法益的手段与抢劫罪具有相似性，故法律将其拟制为抢劫罪，但聚众斗殴的参与者一般至少具有伤害他人的故意，多数对造成伤亡后果持放任态度，在造成伤亡后果的情况下，其侵害法益的故意、行为和结果已经和故意伤害和故意杀人相同，在这种情况下，本来就已经符合了故意伤害和故意杀人的犯罪构成，法律无须再将其拟制为故意伤害和故意杀人，故将《刑法》第292条第2款理解为注意规定更为合适。在具体的案件中，还应根据主客观相统一原则，从行为人作案前的语言表示、所持凶器、侵害的部位、打击的次数以及侵害后的表现等行为特征来具体判断行为人是故意杀人还是故意伤害。

四、聚众斗殴罪与其他罪名的区分

（一）聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区别

聚众斗殴罪与寻衅滋事罪都是危害社会秩序和公共秩序的犯罪，在行为表现上也有相近和重合，聚众斗殴案件中也有部分案件是因为一方在公共场所随意辱骂、殴打他人或者在公共场所起哄闹事而引起的，这也符合寻衅滋事罪的客观表现。如张某某等人聚众斗殴案件，张某某酒后无端殴打他人，遭到反抗后又聚集多人殴打被害人致死。二者的关系可以从以下方面进行界定和区分：第一，聚众斗殴罪是必要共犯，当行为人的人数不符合聚众性的要求时，应以寻衅滋事罪定罪处罚。第二，寻衅滋事罪一般是单方行为，侧重行为的随意性、无因性，如果矛盾双方因为特定矛盾在公共场所闹事和打斗，则倾向定为聚众斗殴。第三，一方因为琐事或无端随意殴打他人，符合聚众性的要件的，属于聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的想象竞合，可按照想象竞合犯处理。第四，注意从犯罪构成的内核确定犯罪罪名。在一些情况下，不易单纯从法定刑的轻重上来处理聚众斗殴和寻衅滋事的想象竞合犯（二者法定最高刑都是10年有期徒刑，但法定刑幅度有不同），应分析具体的犯罪行为与哪一个罪名的内核更接近，寻衅滋事往往是无端滋事、随意打人，从语言分析来看，流氓动机的色彩比较明显，《刑法》更侧重对其作案动机的否定评价，聚众斗殴罪的核心在于聚众打斗，动机和起因具有多样性，《刑法》更侧重对行为过程的否定评价。

（二）聚众斗殴的转化犯与直接的故意杀人罪和故意伤害罪的区别

从分析的案件来看，有12.5%的案件在检察机关与审判机关的罪名认定上存在分歧。其中的关键是前期的聚众打斗行为是否构成聚众斗殴罪。在以下情况中容易出现分歧：一是一方追打另一方的情况下是否构成聚众斗殴，如刘某某等人的案件，检察机关以故意杀人罪起诉，审判机关转化定罪。前文已分析，仅有单方聚众殴打另一方，不影响聚众斗殴的认定，在此情况下，可对行为人转化定罪。二是行为人各方均不足三人时，是否构成聚众斗殴。如华某某、金某某故意杀人案件，金某某与对方约斗后，华、金二人与对方二人对打，致对方一人死亡，检察机关以故意杀人罪起诉华某某一方，审判机关对二人转化定罪。笔者认为，聚众斗殴之“聚”应为纠集之意思，在此应作为及物动词理解，聚众即意为“纠集一伙人”，系动宾结构，聚众斗殴应指一方纠集在一起殴打对方或与对方互殴，而非指双方集合在一起打斗。有一种观点认为，聚众的一方应至少为四人（一人纠集三人），恐怕就是在此意义上理解“聚众”，但四人的说法与我国“三人为众”的《刑法》传统不合，故为理论和实践所否定。因此，聚众斗殴罪至少有一方人数应为三人以上（含三人）。三是有明确的伤害、杀人故意时如何定罪。如蒋某某等三人故意杀人案，蒋某某因争道抢行与被害人发生矛盾，于是纠集同案犯，事先商量“往死里整”，在小区找到被害方后致一人死亡。检察机关以转化定罪起诉，审判机关直接认定故意杀人罪。笔者认为，此类案件系聚众斗殴与故意杀人的想象竞合，应分析犯罪行为更接近故意杀人的犯罪内核，还是更接近聚众斗殴的犯罪内核。本案系追斗型的聚众斗殴，一方为被害人，行为人事先有明确的侵害生命权的故意，从犯罪客体角度分析，侵害生命权的特征比侵害公共秩序的特征更为明显，从犯罪动机上看，报复泄愤的色彩比争强斗狠的色彩更明显，法院认定故意杀人罪是比较妥当的。

注释：

①详见江苏省高级人民法院《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，苏高法〔2009〕56号；《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局办理聚众斗殴案件座谈会纪要》，津高法发〔2011〕11号；上海市高级人民法院、上海市检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于办理聚众斗殴犯罪案件若干问题的意见》，沪高法〔2006〕306号。

［1］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］孙国祥，魏昌东.试析聚众斗殴罪中的转化犯［J］.法学，2002，（11).

（责任编辑：刘 旸）

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1671-0541（2014）06-0078-04

2014-06-27

谷敏刚（1976-），男，黑龙江绥化人，黑龙江省人民检察院公诉二处副处长，主要研究方向：刑法学；孟明合（1982-），男，河北保定人，黑龙江省人民检察院公诉二处指导科科长，吉林大学理论法学研究中心在读博士，主要研究方向：法理学、刑法学。