《晋书·刑法志》中的肉刑废复之争

徐超

《晋书·刑法志》中的肉刑废复之争

徐超

《晋书·刑法志》详细记述了东汉末年到两晋时期关于肉刑废复的争论，争论的结果是肉刑仍未恢复，但这场争论指出了当时刑罚制度存在的某些问题，对后世刑罚制度和法律理论的发展完善起到了积极作用。

《晋书·刑法志》 肉刑 法制 刑罚

《晋书·刑法志》是中国古代法制史上一篇重要的法学专论文献。它记载了从春秋战国到魏晋时期的历代法律兴衰交替、法律体例和法律思想的沿革变迁，保留了大量原始性的法律材料。其中详细记述了历代关于肉刑废复的争论，这为后人研究中国古代法学的发展提供了宝贵资料。本文就肉刑废复之争问题作一些简单的探讨。

一、《刑法志》所载肉刑废复之争的大致内容

汉文帝十三年（前167年），汉文帝因缇萦上书事件下诏“其除肉刑，有以易之”[1](P1098)，但此次废除肉刑由于轻重不当引起后世不断争论。文帝的刑罚改革虽有减轻，可也有加重，由于许多肉刑为死刑所取代，故在一定程度上反而加重了刑罚，“外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死”[1](P1099)。《晋书·刑法志》花费不少的篇幅较为详细地记述了从东汉末年到东晋时期历代朝臣关于肉刑是否应当恢复的激烈争论。从时间上看，肉刑废复之争大致可分为两个阶段。

1.东汉末年到曹魏时期。

首先是“名儒大才故辽东太守崔实、大司农郑玄、大鸿胪陈纪之徒”在面对“天下将乱，百姓有土崩之势”的情况下，主张“宜复行肉刑”，然而“汉朝既不议其事，故无所用矣”[2](P921)。后来“尚书令荀彧博访百官，复欲申之”，却遭到了少府孔融的激烈反对，最后朝廷善孔融言，“卒不改焉”[2](P921-P922)。等到曹魏建立政权，魏武帝欲复肉刑，“使（陈）群深陈其便”，得到了相国钟繇的支持，却遭到了奉常王脩的反对，“魏武帝亦难以籓国改汉朝之制，遂寝不行”[2](P922)。再到魏文帝时期出现了两次讨论，一是“魏文帝受禅，又议肉刑。详议未定，会有军事，复寝”，二是“是时太傅钟繇又上疏求复肉刑，诏下其奏，司徒王朗议又不同。时议者百余人，与朗同者多。帝以吴蜀未平，又寝”[2](P922)。这是《晋书·刑法志》所记载的东汉末年到曹魏时期有关肉刑的激烈争论，但最终结果都没有恢复肉刑。

2.两晋时期。

首先是“正始之间，天下无事，于是征西将军夏侯玄、河南尹李胜、中领军曹羲、尚书丁谧又追议肉刑，卒不能决”[2](P926)。然后是惠帝时期，“刘颂为廷尉，频表宜复肉刑，不见省”[2](P931)，再次上书主张“今宜取死刑之限轻，及三犯逃亡淫盗，悉以肉刑代之”，但此次上疏的结果还是“不见省”[2](P933)。《刑法志》将刘颂的这一上疏完整的引用下来，足见此论的代表性意义。

到了东晋时期，有关肉刑的争论进入了白热化。元帝时期担任廷尉的卫展认为肉刑“宜复古施行，以隆太平之化”[2](P940)。骠骑将军王导、太常贺循、侍中纪瞻、中书郎庾亮、大将军咨议参军梅陶、散骑郎张嶷等人赞成恢复肉刑，认为汉文帝废除肉刑“外有轻刑之名，内实杀人。又死刑太重，生刑太轻，生刑纵于上，死刑怨于下，轻重失当，故刑政不中也”[2](P940)。尚书令刁协、尚书薛兼等人也赞成恢复肉刑，但认为“今中兴祚隆，大命惟新，诚宜设宽法以育人”，在实行肉刑的时候应当“先明申法令，乐刑者刖，甘死者杀”[2](P941)。而反对恢复肉刑的朝臣也大有人在。尚书顗、郎曹彦、中书郎桓彝等人认为肉刑“徒有轻刑之名，而实开长恶之源”[2](P941)。大将军王敦也反对恢复肉刑，认为“百姓习俗日久，忽复肉刑，必骇远近。且逆寇未殄，不宜有惨酷之声，以闻天下”[2](P942)。最终元帝放弃了恢复肉刑的打算。等到了安帝元兴末年的时候，“桓玄辅政，又议欲复肉刑斩左右趾之法，以轻死刑，命百官议”，蔡廓上书赞成，但孔琳反对，大臣多与孔琳的意见相同，“故遂不行”[2](P942)。

《晋书·刑法志》对两晋时期朝臣肉刑废复之争的记载要详于汉末曹魏时期，也可见这一时期争论的激烈程度。

二、肉刑废复之争的原因及评价

根据《晋书·刑法志》的记载，肉刑起始于三代之时，历经一千多年，直到西汉文帝时期才被最终废除，然而这并不意味着肉刑问题退出了历史舞台。东汉以后，尤其是汉末魏晋时期，有关恢复肉刑的疏议屡现朝堂，《晋书·刑法志》的详细记载再现了这场法学史上规模宏大的争论，而这当中牵扯的诸多因素值得后人深思。笔者以为可析如下。

1.肉刑废复之争屡现朝堂，由此可见肉刑在中国有着深厚的思想根源和社会基础。汉文帝废除肉刑只是从法律制度上将肉刑抹去，但并没有消除人们思想观念中的肉刑。尤其是汉武帝实行罢黜百家、独尊儒术的思想大一统之后，儒家所倡导的法先王思想对政治、法律产生了深刻影响，《晋书·刑法志》中的众多记载可以证明。比如王导、贺循、纪瞻、庾亮等人在赞成恢复肉刑中的上疏中提到：“肉刑之典，由来尚矣。肇自古先，以及三代，圣哲明王所未曾改也。岂是汉文常主所能易者乎！”[2](P940)又如刘颂所言，“以为议者拘孝文之小仁，而轻违圣王之典刑，未详之甚，莫过于此”[2](P931)，“圣王之制肉刑，远有深理”[2](P932)。即使是反对恢复肉刑的尚书顗、郎曹彦、中书郎桓彝等人也同样承认“复肉刑以代死，诚是圣王之至德”[2](P941)。由此可以进一步得出这样的结论：法律观念和法律制度的脱轨是必须要高度重视的问题，即使是现代法律法规，若没有先进法律思想和法律观念的保证，也只能成为随时可改的一纸空文。

2.古代法制的不健全是导致产生肉刑废复之争的重要原因。王导、贺循、纪瞻、庾亮等人在上疏中提到：“又死刑太重，生刑太轻，生刑纵于上，死刑怨于下，轻重失当，故刑政不中也。”[2](P940)这指出了其实行的刑罚制度存在一个脱节性问题，所以肉刑被其拥护者作为解决上下脱节的理想型刑罚。刘颂在上疏中所言“今死刑重，故非命者众；生刑轻，故罪不禁奸。所以然者，肉刑不用之所致也”[2](P931)，正是其解决死刑、徒刑落差的方法。刑罚制度的上下脱节性问题，产生于汉文帝废除肉刑之时，文帝没有解决，后来者也没有解决。但这一认识性观点的提出，同样是在促使后来者不断完善刑罚制度，做好量刑适度原则，催生了后世的流刑制度。

3.废复之争的根本性问题还是在于如何更好地维护统治。无论是支持恢复肉刑的人还是反对恢复肉刑的人，都是期望刑罚能更好的威慑众人、维护统治。《晋书·刑法志》关于这两方面的内容都有记载。比如崔实、郑玄、陈纪之徒在面对“天下将乱，百姓有土崩之势，刑罚不足以惩恶”[2](P921)的情况下才主张“复行肉刑”，尚书令刁协、尚书薛兼等人赞成恢复肉刑，是因为“然惧群小愚蔽，习玩所见而忽异闻，或未能咸服”[2](P941)。而尚书顗、郎曹彦、中书郎桓彝等人在反对恢复肉刑时直接提到“徒有轻刑之名，而实开长恶之源。不如以杀止杀，重以全轻，权小停之”[2](P941)。由此可见，肉刑的拥护者认为肉刑可以更好的震慑众人，肉刑的反对者却认为肉刑不及死刑的威吓力。《晋书·刑法志》所记载的肉刑废复之争的双方在根本目的上是一致的。

肉刑废复之争的结果依然是肉刑未从原则上得以恢复，这足以证明汉文帝废除肉刑一事所具有的历史进步意义，而肉刑废复之争也可以说是从思想观念上完成了文帝未竟之任务。朝堂上众臣关于肉刑的各种言论，指出了刑罚制度存在的种种问题，并在实际中得到逐步解决，这对于完善古代刑罚体系，推动建立罪刑相当、刑罚适当的新刑罚体系起到了积极作用。

[1]班固.汉书·刑法志[M].北京:中华书局,1962.

[2]房玄龄等.晋书·刑法志[M].北京:中华书局, 1975.

[3]程树德.九朝律考[M].北京:中华书局,2003.

[4]沈家本.历代刑法考[M].北京:中华书局,1985.

[5]何勤华.《晋书·刑法志》与中国古代法学[J].法制现代化研究,1997,(00):251-266.

徐 超 首都师范大学历史学院 硕士研究生

（责编 高生记）