“缇萦救父”的法历史文化分析

程云欣

（华东政法大学法律学院上海200042）

“缇萦救父”的法历史文化分析

程云欣

（华东政法大学法律学院上海200042）

汉文帝废除肉刑在中国刑法史乃至整个历史中都具有划时代的意义，它冲破了奴隶制五刑，打开缺口向封建制五刑过渡，刑罚体系逐渐由野蛮走向文明。“缇萦救父”事件是汉文帝废除肉刑的导火索，然而，汉文帝废除肉刑又有其历史必然性，前朝的经验教训、汉初的社会形势、汉文帝的治国思想等都是肉刑废除道路上强大的推动力。

缇萦救父；肉刑；历史文化

［Abstract］That Emperor Wen abolished corporal punishment had meanings to the history of criminal law of China and even the whole history，it broke slavery penalties and built a bridge to feudatorial penaltiers.Moreover，it had become the symbol of penalty system transferring from barbarism to civilization.Abolishment of corporal punishment was prompted by the story Ti Ying saved the parent，however，there were other reasons for the abolishment including history necessity，lessons drawn from the former dynasty and social situation of the time.

［Key words］TI Ying saved parent，corporal punishiment，historic and cultural analysis

“缇萦救父”在中国历史上广为流传，是一个妇孺皆知的典故。在尚未学习法律的时候，“缇萦救父”的故事一直是作为“孝”的典故存在于我的脑海中的，更多的是感性地去感受这个故事，而不是将这个典故放在当时的社会、历史、文化背景下“剥皮抽丝”，理智地看它带来的结果、产生的影响以及它能产生如此大影响背后的原因。在本文中笔者将对“缇萦救父”从而使汉文帝废除肉刑进行历史文化分析。

一、汉文帝废除肉刑的背景

（一）导火索——“缇萦上书”

“缇萦救父”记载于《汉书·刑法志》，记述的是汉文帝时期有一个叫淳于意的人，曾任齐太仓令，为官清廉，后辞职研究艺术，到处游历给人治病。有一次在为一个贵妇人治疗时，因贵妇病入膏肓，病重去世，他遭到了诬陷。混用的官吏判他有罪，处肉刑。由于淳于意曾当过官，于是被押送长安受刑，临行时骂女儿说：“生子不生男，缓急非有益也。”女儿缇萦随父亲到长安，向汉文帝上述：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑，使得自新。”汉文帝为缇萦一片孝心所感动，同时也深刻思考了肉刑的不合理性，于是汉文帝发布了废除肉刑的诏书：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄，而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。〈诗〉曰：“恺弟君子，民之父母。‘今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改过行善，而道亡繇至。朕甚怜之，夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑痛而不德也！岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。”

（二）肉刑的存与废

肉刑作为我国奴隶制五刑的主要内容，主要包括墨、劓、剕、宫，五刑中另外的“大辟”则是统称的死刑，包括多种执行死刑的方式。墨、劓、剕、宫四项肉刑与大辟由轻到重构建了中国早期法律中完备的刑罚体系。

墨刑一般指刺破面部留下印记后再涂黑；劓刑是割掉人鼻子的刑法；剕指斩足，断人腿脚的刑罚；宫刑又称腐刑、椓刑或蚕室，是残害男女生殖器的刑罚。从对肉刑的描述我们就可以看到肉刑的残酷性，而这些残酷的制度已经存在了很长时间且被作为刑罚制度的主要内容。据记载，肉刑起源于上古时期氏族部落之间的征伐战争。［1］从肉刑的含义我们可以看出肉刑非常残酷，且具有去者不可复属、刑者不得自新的特点。

追溯肉刑的历史，可以至氏族社会蚩尤时代。传说苗民创制了“五虐之刑”，《尚书·吕刑》中记载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。”这就是有关肉刑最早的记载之一。［2］152随后到夏朝作禹刑，形成了大辟、宫、髌、劓、墨等刑名。到了周穆王时，制定了《吕刑》，有“五刑之属三千”。再到《汉志》中记载：“禹承尧舜之后自以德衰，始自肉刑，汤、武顺而行之”。也就说，自禹之后刑罚越来越丰富，亦越来越残酷，直到汉文帝废除肉刑。

二、汉文帝废除肉刑的历史文化分析

上文中笔者提到，“缇萦上书”只是汉文帝废除肉刑的一个导火索，也就是直接诱因，不用质疑的是汉文帝不是仅仅因为被缇萦感动而废除了延续多年的肉刑，废除肉刑背后的现实因素以及背景和社会力量的推动都不可不表，这里笔者将略去已阐述的直接诱因，对深层次的原因和动力进行分析。

（一）历史经验教训

春秋战国时期，各国争霸，每个国家都在寻求变化，其中有效的就是秦国的商鞅变法。商鞅主张法家的思想，主张法是国家秩序的保障，与现代思想不同的是，商鞅所指的“法”是严刑峻法。商鞅的举措使得秦国国力迅速强大并统一了六国建立了中国历史上第一个封建集权制国家，然而，秦始皇希望皇位子传孙至后世的想法并未能实现，而且这个国家仅仅维持了短短数十年，这不得不引起后世的思考，否则辛辛苦苦打下的天下还未传到孙辈就崩塌岂不是太过悲剧。

在汉高祖推翻秦朝之后，统治者也开始反思并吸取教训。他们认为秦朝灭亡很重要的一个因素是“仁义不施而攻守之势异也”，秦代的刑罚制度，不仅方法严酷，体系也比较混乱，刑种也不固定，从整体上看严酷且繁杂。汉高祖在入关之时就曾“约法三章”作为警醒，减少秦朝的酷刑，因此，强秦的暴亡是汉文帝废除肉刑的一个现实诱因。

（二）“无为而治”的政治思想

汉高祖十二年也就是公元前195年，刘邦病逝，随后汉惠帝刘盈即位，吕后被尊为太后。此时整个吕氏家族掌握了汉王朝的机关要职，到汉惠帝死后，吕后利用刘恭、刘弘两位少帝年幼无力执政便亲自临朝称制，代行皇帝权利。此时，整个国家的政治状态呈现出尚未恢复元气又遭受一创的局面：首先，此时处于汉朝初年，刚刚推翻秦朝暴政不久，国家各方面尚未恢复；其次，吕氏专权导致国家实力大幅度降低，刘氏家族的威信也同时大幅度降低。作为吕后专权失败后的第一个登基的皇帝，汉文帝肩负着改变整体格局，恢复百废待兴局面的重任，而如何使国家的统治更加稳定，增强刘氏家族的地位则是重要的任务。

于是，汉文帝选择了道家“无为而治”的思想，这同样也是吸取强秦暴王经验的一个必然结果，不再以法家的暴力统治为主，因为此时国家更需要的是在动荡之后休养生息。

“无为而治”的政治思想体现在方方面面，在政治上力求清静无为，稳定发展；经济上则轻徭薄赋，与民休息；而在法律上，则体现为着手削减秦时的法律。［3］尽管汉初就已经逐渐有了“无为而治”的思想，政治上、经济上的举措都有所体现，然而，汉承秦制，由于法律本身的继承性和延续性，汉朝的法律与秦朝的法律相比并没有改变多少。汉高祖曾提出“约法三章”，但也只是刘邦争取民心的一个权宜之计，建立汉朝之后，因“约法三章不足以御奸”，于是“作律九章”。因此，也不难看出此时的法律较秦律并没有从实质上宽松多少。但不可否认的是汉高祖到汉惠帝到汉文帝都在对法律进行有目的有意识地改造，这也是“无为而治”思想在法律上的一个推动作用，尤其是汉惠帝时约法省刑的做法也促进了社会的安定和谐，这正是汉初统治者也是所有统治者所共同追求的，因此，这也为汉文帝继续对继续减轻刑罚提供了现实的基础，“无为而治”的政治思想也成了汉文帝废除肉刑的重要原因。

（三）封建社会生产力发展的要求

在对肉刑作简要叙述的时候，笔者提到肉刑的重大特点就是其残酷性以及“去者不可复属、刑者不得自新”，它的这种特点就导致了一些人丧失了基本的劳动能力。

春秋战国时期，我国由奴隶社会向封建社会转变，地主阶级成为社会的统治阶级，大量的农民成为依附于土地的劳动者。到了汉代，这种封建生产关系更加得到了巩固，封建个体小农阶层已经成长为广泛的社会基础，封建个体小农经济已经成为国家的主要经济成分。而秦朝的严法酷刑、秦末汉初的连年征战都使得人口大量锐减，这已经与建立之初的汉朝需要尽快恢复元气相矛盾。

而肉刑作为残酷的刑罚剥夺了人们劳动能力也是一个基本事实，这更使得原就紧迫的现状更加紧张，肉刑的存在已经起到了统治者最初用其维护统治的反作用，也不适应生产力的发展，因此，废除肉刑也是发展社会生产力的一个客观要求。

以上，笔者综合从四个方面分析了汉文帝废除肉刑的历史背景，而这四个方面的因素又不是互相割裂的，而是互相联系互相影响的。强秦暴亡的历史经验教训以及百废待兴的政治现状都使得汉初的统治者选择了“无为而治”的政治思想，而减轻刑罚废除肉刑又是“无为而治”的政治思想的体现，同时，也是吸取秦朝严刑峻法导致灭亡的经验教训的必然结果，这些内在的因素共同导致在缇萦上书救父后，汉文帝果断做出了废除肉刑的举动，可以说缇萦上书救父是一个历史偶然，然而汉文帝废除肉刑确实一个历史必然。

（四）民众的觉醒

虽然上文中提到缇萦上书救父只是一个促使汉文帝废除肉刑的契机，而这个契机同时也反映了民众对法律和刑罚的看法。水能载舟，亦能覆舟，每一个统治者都会不同程度上认识到这一点，经过教育和开化，普通民众对法律和刑罚的制度都有了一定的了解和认识，而肉刑的残暴使得他们在法律和刑罚制度方面开始觉醒，他们不愿意再接受刑罚的统治，尽管缇萦是通过上书表达其“愿为官婢以赎父刑”的形式来表达其愿望，但其写道“夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也”明显反映了其作为一个普通民众对肉刑的不满，因此，民众在刑罚方面的觉醒和萌发的反抗之意也成了汉文帝废除肉刑的一个因素。

三、汉文帝废除肉刑的意义及评价

汉文帝废除肉刑具有重要的历史意义，它是从肉刑产生以来进行的第一次翻天覆地的变革，而不是之前考虑如何使得肉刑能更加的残酷的改变，它使肉刑作为一种刑罚体系彻底瓦解，也是中国刑罚由野蛮逐渐走向文明的一个标志。而汉文帝最初的目的也有所实现，他废除肉刑，符合其“无为而治”的思想，最本质的还是为了维护封建统治者的统治，赢了“仁政”美名的同时也逐渐实现了国家、社会的稳定。司马迁评价曰：“汉兴，至孝文四十余载，德至盛也。”废除肉刑的同时汉文帝以笞刑、劳役刑和死刑代替之，这也为后来的封建制五刑奠定了基础打开了缺口。

笔者在写肉刑废除的过程时想到了被处以宫刑的司马迁，结合时间点，产生了“为什么汉文帝废除肉刑后会在汉武帝时期被处以宫刑呢”的疑问，查阅相关文献和资料后，笔者发现司马迁当年因“欲沮贰师，为陵游说”被定为诬罔罪名，诬罔之罪为大不敬之罪，按律当斩。然而，司马迁背负着司马谈一生的理想——《史记》，选择了以腐刑赎身死。因此，司马迁被处以宫刑是代替他的死刑的。而学者们对此争议为，宫刑是否被废除。笔者在翻阅相关文献后，认为宫刑在汉文帝时期是随着其他三种肉刑一并被废除了的，尽管汉景帝时期至之后还有宫刑的存在，但当时已经不是作为一种刑罚被明文规定在法律之中了，而是作为死刑的替代：“死罪欲腐者，许之。”

汉文帝废除肉刑这一重大举措，为“历世颂以为仁政，然当时论者颇非之”，班固也指责汉文帝这一改革“外有轻刑之名，内实杀人”，因为用以代替肉刑的笞刑常为笞三百或笞五百，虽然看起来是减轻了刑罚，少了残酷的成分，但最终死亡却常常成为笞刑的结局，这显然与汉文帝的初衷是不符合的。

四、肉刑存废之争的历史文化分析

（一）肉刑存废之争

汉文帝废除肉刑并不是得到所有人的统一支持的，东汉光武帝十四年，朝中就有大臣就肉刑的恢复上言：“古者肉刑严重，则人畏法令；今宪律轻薄，故奸轨不胜。”［2］156光武帝召群臣商议，分梁统杜林一派支持恢复肉刑，杜林一派主张不恢复肉刑。梁统认为轻刑使得大患增加，让奸恶得恩惠，善人反受其害；而杜林主张遵循儒家法律思想，强调德礼教化，反对以刑止乱。

汉文帝既已废除肉刑，也得到了很多支持和赞同的评价，那么之后又有支持恢复肉刑是什么原因呢？

（二）对肉刑存废之争的历史文化分析

按逻辑来说，在汉文帝废除肉刑之后，正是有人提出了恢复肉刑的主张才有了肉刑的存废之争，一项制度被废除又被主张恢复，无外乎是废除之后的状况让人觉得有不妥甚至不如制度尚存时之状况，上文中在评价汉文帝废除肉刑时提到班固认为其实为杀人，也表明了废除肉刑后代替的刑罚极为不合理，名轻实重，而且整个刑罚体系也显得很不合理，过轻和过重之间没有一个过渡的刑罚，犯罪也因此而增多。因此，废除肉刑后刑罚体系的不合理成为了肉刑存废反复的一个重大原因。

纵观整个局面，肉刑存废的反复有以下几个原因：首先，社会历史背景和文明发展程度的决定作用。野蛮的肉刑产生于战争，随着历史发展和文明的进步，人民开始反抗暴力统治，统治者便吸取经验废除了肉刑，然而后世几次反复又经常出现于社会不安定的时期；其次，无论是保留死刑还是废除死刑，最终的目的都是维护封建统治者的统治，这是我国古代法律工具主义的一个非常明显的表现，在某一种时期适用或不适用死刑何者更有利于维护统治者的统治地位，这是统治者考虑的一个重要因素；再次，一个朝代所尊崇的治国思想也是肉刑存废的重大影响因素。这也是基于不同的历史背景，由不同的历史发展阶段和物质基础决定的，选择不同的治国思想，对肉刑的存废利弊就会有不同的认识；最后，是关于统治者个人的，帝王的贤明程度和个人能力，也对肉刑制度的兴废起到了重要作用。我国古代是典型的君主专制社会，人治主义是我国古代政治的最明显特征，法自君出，统治者的贤明程度也影响到肉刑的发展与废除［2］160。

五、结语

自汉文帝废除肉刑以后，肉刑的废除出现过反复，不仅有汉晋之际的肉刑存废之争，还有现实中肉刑的恢复使用，以及宋元明清时期的变种肉刑的出现。但是这些肉刑已经成为法外刑或者死刑的替代刑而存在，旨在全人性命，保存劳动力，已经不再是法律制度和刑罚体系的主要内容。我国肉刑制度，从形成到废除的过程，深刻地揭示了我国古代法律制度和思想走向文明的原因，是我国古代不同历史时期各种法文化因素变迁的结果。

而提到肉刑存废，一个多年都争议不断的话题——死刑是否应当被废除，则不得不提。当今世界已经有很多国家对所有罪行废除了死刑，保留死刑的国家和地区有75个，废除死刑成为了一个趋势。就我国近年来的刑法修正案看，我国也废除了越来越多罪名的死刑，但保留死刑，严格控制并慎用。

而从历史上肉刑存废反复的情况，笔者认为，废除死刑的前提是建立一个完善的刑罚体系。汉文帝废除肉刑后，以笞刑代替肉刑，然“笞三百、五百”明显超过了人体能够承受的必要程度，“实为杀人”，刑罚轻重安排极为不合理，也就是说，汉文帝并没有为肉刑找到一个合适的替代刑。而且，废除死刑也应当是一个循序渐进的过程，受整个社会观念、人们的价值观的变化的影响，当社会的整体观念还尚未达到一定的程度时，废除死刑显然是不妥当的。

综上所述，笔者认为尽管废除死刑是一种趋势，但也应当结合国情来解决相应的问题，应当从肉刑存废争议与反复中吸取经验和教训。

［1］葛立刚.对”汉文帝废除肉刑”的历史文化分析——兼论其对于中国当代废除死刑的启示意义［J］.石河子大学学报，2011，25：74.

［2］韩耀宗.我国肉刑的兴废历程及其法文化分析［J］.中山大学研究生学刊，2013，34（2）.

［3］孙海霞.汉文帝废除肉刑的原因探讨及意义［J］.辽宁行政学院学报，2005，1：122.

［责任编辑：蒋庆红］

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1008-8628（2016）03-0098-04

2016-03-09

程云欣（1994-），女，安徽宣城，汉族，华东政法大学2014级刑法学研究生。