略论我国占有诉讼的提起及其适用程序

覃远春

（贵州财经大学 法学院，贵州 贵阳550025）

一、占有及占有诉讼

占有是主体对物控制支配的事实，黑格尔曾把占有理解为“我把某物置于我外部力量的支配之下”。[1]占有从先法权社会的自然事实，演变为法权社会中的法律事实，并在其基础上产生和拓展了法律财产权体系。即便如此，在法权社会主体对物支配的事实联系也并未消灭，且在民法上仍具有独立考察和进行法律规制的意义。

占有作为法律事实被民法在各个方面附加了规定性，赋予一定效果，虽然占有可以作为主体的利益，并借助法律之力得到保护，但占有在性质上并非民事权利。对权利保护以权利取得必须合法为基础，但非法取得的占有仍然享有基本的民法保护。在大陆法系的民法传统中，占有在性质上属于事实的观点逐渐成为通说，德国、瑞士及台湾地区等立法例都加以采用，我国物权法理论和立法同样采纳这一观点。

占有被认为在民法上可产生权利推定、时效取得、占有被要求回复时的权利义务、自力救济与占有保护请求权等效果。其中，在占有遭受危险、妨害、侵占等侵害时发挥作用，包含占有妨害防止请求权、占有妨害排除请求权和占有物返还请求权在内的占有保护请求权，被作为占有法律效果和占有制度的核心。请求权通过诉讼行使是常见方式，占有诉讼即因占有人行使占有保护请求权而发生的诉讼，具体包含占有妨害防止诉讼、占有妨害排除诉讼和占有物返还诉讼。

罗马法将占有的现实存在状态在真实权利诉讼以外单独进行保护，最开始采用独立的“占有令状”，后来发展到采取普通的诉的形式由法官依简单迅速的程序进行处理。近现代大陆法系国家延续传统，多在民法中规定了占有制度，并承认在程序法上有独立的占有诉讼。我国《物权法》在物权体系之外确立了独立的占有制度，并规定了占有的一些法律效果，虽然存在诸多不完善，但同样肯定了占有的保护请求权。由于我国占有制度中排斥了占有人的私力救济权，而且占有作为一种单纯的事实，难以按照民法中的正当防卫或者自助行为规范来获得私力救济，因此作为公力救济的占有诉讼对保护占有显得特别重要。我国《民事诉讼法》中并没有占有诉讼的单独规定，而最高法院发布的《民事案件案由规定》中确立了“占有物返还纠纷”、“占有排除妨害纠纷”和“占有消除危险纠纷”等案由，实际上从程序法角度认可了相应类型的占有诉讼。

占有诉讼是占有制度独立价值的集中表现，物的事实秩序维护主要依靠占有诉讼完成，占有诉讼活动充分展示了占有受到实体法保护的法律效果，诠释了“秩序胜于公正”的法律价值。占有诉讼不仅保护没有权源（本权）基础的占有，而且由于占有与权利并存的高度盖然性，其也间接地成为保护权利的第一道防线。占有诉讼可以用来回避本权证明上存在的困难，也可以用来迅速地实现事实现状的保护。

占有诉讼的性质和宗旨，决定了占有诉讼在启动和运行的全过程都要体现简便迅捷的特点，占有诉讼主要围绕占有事实是否存在且是否遭受侵害来展开，其追求效率，在程序上应力求简捷。而且占有诉讼与本权诉讼性质相异，各自在自己的程序轨道上展开，它要求占有诉讼与本权诉讼不能相互混淆或取代。本权是对应于占有事实的可得进行占有的权源基础，如所有权、债权等，其构成本权诉讼的基础，如依据所有权提起所有物返还诉讼或基于租赁债权提起租赁物返还诉讼。占有保护和本权保护不能合并在同一请求中提出，不能在同一诉讼中审理和裁判。本权诉讼围绕占有本权有无和是否受到侵害来举证质证辩论，占有诉讼围绕占有事实有无和是否受到侵害来举证质证辩论，不能混淆。在占有诉讼中，不允许出现占有本权的证明，包括援引占有的权利推定，法官对证据的审查是为了核实占有保护的各项条件是否具备，组织围绕证据的审前预备和法庭调查活动都不能针对权利实体进行，不得基于从本权实体中得出的理由进行裁判。当然占有诉讼的裁判对于后续可能展开的本权诉讼也没有既判力，不过，在很多情况下，如果本权诉讼事先进行了的话，由于本权归属确定具有终局效力，其可能会影响后续占有诉讼的展开。

二、占有诉讼的提起

引发占有人提起占有诉讼的动因，往往是出现了其认为的占有遭受侵害需要保护的实体原因，因而需要从占有保护的构成要件角度观察。也就是说对占有存在侵害，对占有的侵害违背了占有人的意思且被法律所禁止，占有人从而可以借助诉讼请求返还占有物、排除对占有的妨害和消除对于占有存在的危险。实体条件的具备与否，是司法最终是否赋予占有保护的关键，只有实体上有效的占有保护请求权存在，才有获得司法裁判保护的可能。此外，占有保护的请求获得裁判支持还需要符合期间条件，如果超过了规定的请求权存续期间，如在侵占发生之日起1年后才诉请占有物返还，保护请求显然不会得到支持。

理论上有时会从占有得到保护应具备的实体条件来研究占有诉讼提起的条件，实际上二者并不相同。占有诉讼的提起条件是程序性条件，主要由诉讼法规定，占有受到保护的条件是实体性条件，主要由实体法规定。在占有诉讼的提起上，主要应从程序角度进行要求和审查，不能将实体性条件代替程序性条件，限制占有诉讼的提起。

占有诉讼属于民事诉讼，按照我国《民事诉讼法》第119条的规定，提起民事诉讼的基本条件，一般需要由具有利害关系的主体提出、有明确的被告、提出诉讼请求和所依据的事实理由，并且属于民事诉讼范围和受诉法院管辖。起诉获得受理的这些条件是程序性外在要求，与请求获得裁判支持必须有实体法上的依据作为支撑不同。由此，在民事诉讼立案阶段，起诉条件上应以形式审查为准，不能搞实质审查，先审后立，加重原告的举证负担，甚至变相剥夺其诉权。就程序上起诉被受理而言，原告应提供与案件有利害关系的初步证据材料，用以表明自己能够承受裁判上的利益或不利益。原告应提供初步的证据说明正是自己与他人之间出现了民事争议或者自己的合法权益受到了侵害。法谚谓：“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”占有保护能够采用诉讼的形式，赋予占有人以诉权，原因就在于占有能够有效作为诉讼上的利益，即使占有没有权源或者由侵害他人权源而来，也是如此。占有人如果认为自己的占有遭受侵害，需要通过公力途径行使占有保护请求权的，即可提起占有诉讼。

此外，就民事起诉被受理而言，还要求有明确的被告、诉讼请求和起诉列明的事实和理由，这些由原告做出描述即可，不需要提供实体证据支撑以供审查受理，他有权在案件受理后再行提供该类证据。因为提出实体证据支撑解决的不是案件受不受理的问题，而是诉讼请求能否获得最终支持的问题。而是否属于民事诉讼范围和受诉法院管辖，由法院直接判断即可，属于纯粹的程序性问题。比较法上对提起诉讼的要求往往仅涉及形式方面应具备的要件，而并不要求实质利害的证明。[2]我国民事诉讼法中关于起诉条件的规定，应按照确保充分起诉的目标来完善，由此立案阶段仅做证据材料或者描述上的形式要求，案件进入审理阶段后再进行实质证据材料的审查和案件事实的查明。占有保护请求权往往借助诉讼加以落实，理论上从占有保护请求最终获得支持的实体意义角度，可把占有诉讼的提起条件用来指称占有保护请求权的实体条件并展开研究，但在立法上，为贯彻立审分立和保护诉权，还是应区别占有诉讼提起的条件与占有受到裁判最终保护的实质条件。

关于占有诉讼的管辖主体，各个法例因司法组织体系及其传统而有不同。在法国，占有诉讼的管辖原由治安法官进行，后来由取代的初审法院法官进行，而对本权诉讼有管辖权的则是大审法院。与作为普通诉讼一审法院的大审法院相比，审理占有诉讼的初审法院一般只受理3万法郎以下的民事案件，其诉讼程序与大审法院相比具有简易、迅速和费用低等特点，特别是当其采用紧急审理程序时更是如此。[3]而在德国，虽然占有诉讼的主体和客体有了扩张，但在程序上并没有将占有诉讼纳入最下级法院的管辖事项并迅速处理的范围。[4]受到法、德法律影响的日本民法规定了通用于动产、不动产的占有之诉，但未在民事诉讼法中对占有诉讼做出特别规定，只是在原法院组织法中规定占有诉讼不分标的额大小一律由区法院管辖，不过后来的法院法并没有采纳这一规定。[5]在管辖主体上，采取设置不同的法院，或同一法院内设置不同的法庭，或由同一法院的法官依据不同的程序分别审理占有诉讼和本权诉讼，各个法例可以根据实情进行选择。但总的来说，必须认识到占有诉讼也属于民事争议诉讼，不能轻视案件的管辖与受理，而且占有诉讼具有不同于本权诉讼的特质。结合我国的法院组织现状，占有诉讼适宜由基层法院进行管辖，具体可以设置特别内设法庭或者合议庭依据简易程序处理。

三、占有诉讼的适用程序

占有事实秩序的维护需要迅速进行，这要求占有诉讼受限于较短请求权保护期间，占有诉讼与本权基础证明无涉，同时要求在占有诉讼的适用程序上，在案件受理、证据展示、事实调查、辩论、审理时限、终审审级等方面都充分满足效率要求。

关于占有诉讼的适用程序，台湾地区民事诉讼法中有占有保护适用简易程序的概括性规定。而法国民事诉讼法则对占有诉讼的提起、占有诉讼与本权诉讼的关系有所规定，重点规范后者，对于前者实质上是对民法中占有保护规范的变相重述，仅另从可得提起诉讼的期间方面进行限制。我国的《民事诉讼法》对占有诉讼毫无规定，根据其中民事权益受到侵害可以提起民事诉讼的规定精神，加上《物权法》中对占有的保护请求权的实体规定和《民事案件案由规定》的指引，可以确定，占有作为一种利益在受到侵害时主体可以提起民事诉讼。但是，这种诉讼适用何种程序、与一般民事权利争议的诉讼是否适用同样的程序规则、与本权诉讼的关系如何等，却因无明确规定而使人无所适从。对此，只能运用解释论的方法，参酌借鉴比较法上的做法来进行处理、完善。

按照台湾地区民事诉讼法第427条的规定，其民事诉讼适用简易程序的案件主要有三大类：

第一大类主要是财产权诉讼标的额在一定范围内的民事案件。即“标的之金额或价额在新台币50万元以下者”，但所定数额“司法院得因情势需要，以命令减至新台币25万元，或增至75万元”。

第二大类是诉讼性质或类型决定适用简易程序的民事案件。包括10种具体案件：（1）因建筑物或其他工作物定期租赁或定期借贷关系所生之争执涉讼者；（2）雇用人与受雇人间，因雇佣契约涉讼，其雇佣期间在1年以下者；（3）旅客与旅馆主人、饮食店主人或运送人间，因食宿、运送费或因寄存行李、财物涉讼者；（4）因请求保护占有涉讼者；（5）因定不动产之界线或设置界标涉讼者；（6）本于票据有所请求而涉讼者；（7）本于合会有所请求而涉讼者；（8）因请求利息、红利、租金、赡养费、退职金或其他定期给付涉讼者；（9）因动产租赁或使用借贷关系所生之争执涉讼者；（10）因第1款至第3款、第6款至第9款所定请求之保证关系涉讼者；而这一大类案件，如果“案情繁杂或其诉讼标的金额或价额逾第一项（指第一大类，笔者注）所定额数10倍以上者，法院得依当事人声请，以裁定改用通常诉讼程序，并由原法官继续审理。前项裁定，不得声明不服”。

第三大类是除了前述两大类以外的因当事人合意决定适用简易程序的民事案件。如果法院适用简易程序，当事人不抗辩而为本案言词辩论的，视为存在合意。

据此，占有保护的民事诉讼原则上因为案件性质和类别决定，适用简易程序处理，例外情形下可以依申请转为普通程序处理。占有保护的案件，一般来说关系清晰、争议简略，需要迅速做出处理，适用简易程序能够及时解决争端，节约诉讼资源。王泽鉴先生认为，占有之诉，不问标的之金额或价额，一律适用简易程序，期能迅速处理。[6]强调了占有诉讼适用简易程序，不过如果完全排除适用通常诉讼程序的可能，则显得过于绝对。

根据台湾地区民事诉讼法关于简易程序的规定，在处理占有保护案件时，有下列简化的做法：

其一，起诉表明事项的简化。起诉时可以“仅表明请求之原因事实”，较普通起诉表明的事项简略。

其二，诉讼开始方式的简化。双方当事人可以直接到法院开展言词辩论，言词辩论的笔录中记载起诉情况，且可以认定这种情形下双方当事人有适用简易程序进行诉讼的合意。

其三，言词方式的使用。如起诉以及其他关于期日以外的声明或陈述，可以以言词方式进行；被告可以以言词方式进行陈述。

其四，程序上的简化。可以将言词起诉的笔录和言词辩论通知书送达被告，通知表明适用简易程序；被告可以以言词方式进行陈述，给对方送达陈述笔录即可；可以使用简易方法通知证人或鉴定人到场，不必使用送达通知书；原则上进行一次期日的辩论终结；在涉及非特殊事项时言词辩论笔录可以省略记载事项；当事人一方不到场可以缺席判决；判决书记载的事实理由等事项可以简化，可以采用附加附件形式；可以在言词辩论笔录中记载判决主文及其事实理由要点而不必制作判决书，采用笔录送达即可；判决书在特殊情形下可以只记载主文；追加、变更起诉或者提起反诉，使诉讼不属于简易程序处理的，如果不提出抗辩而直接进行言词辩论的，继续适用简易程序；案件由独任法官审理。

其五，期间上的限制。送达诉状等至言词辩论的就审期间，原则上为至少5天（普通程序为10天），急迫情形时不受这一限制。

其六，审级上的限制。对于简易程序诉讼的二审判决，上诉利益超过民事诉讼法第466条规定数额的（新台币100万元，司法院可以因情势需要以命令减至50万元或增加到150万元），当事人只能以适用法规有明显错误为由，向最高法院提起上诉或抗告；提起第三审上诉或抗告，须经原裁判法院许可（即诉讼涉及的法律见解具有原则上的重要性）；最高法院认为不符前两项规定而驳回上诉或抗告的裁定，不能申请再审；对于简易诉讼程序的裁判，直接向最高法院提起上诉或抗告后受无理由而驳回的裁判，不得再以同一理由提起再审之诉或声请再审。

我国《民事诉讼法》在2012年修订以后，根据其规定，适用简易程序处理的案件可以分为两大类：

第一大类是性质上属于简单民事案件。即案件“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”，这是一种概括表述，《民事诉讼法》第157条并未具体列举哪些类型的案件属于简单民事案件，这给法官实践操作带来很大空间。

第二大类是简单民事案件以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。这一规定是《民事诉讼法》2012年修订后新增。

至于诉讼标的额在一定范围内的案件，并未被明确单独列为适用简易程序的案件类型。从解释上来说，标的额受限并不一定代表案件就简单，而并不复杂的小额案件则完全可以解释为简单民事案件而适用简易程序。《民事诉讼法》2012年修订后，新增的法律条文只是将适用简易程序的简单民事案件中标的额“为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下”的民事案件，从审级上加以限制，实行一审终审。

由此而来，我国占有保护的案件，只有将其确定为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件，才能适用民事诉讼法规定的简易程序。一般而言，占有的事实往往由外观加以判断，不如权利判断那样复杂，因此可以运用解释论将其作为简单民事案件对待。按照最高法院2003年7月4日审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其从反面限制了一些简易程序适用的案件，不过总的来说并未改变法院对简单民事案件确定的裁量权。基于适用范围规定的概括性，实践中，由于案件数量、人力资源和时限等方面的压力，法院一开始就将不少案件作为简单民事案件纳入简易程序轨道，而有的案件随着进程深入被证明并不简单，又迫使法院将其改为按照普通程序审理，结果浪费了诉讼资源，增加了当事人的诉累。因此，从正面规定适用情况与从反面规定排除适用情况，在正面规定时具体列举适用简易程序的案件类型，同时保留一定的余地，即采用列举加概括式规定，是立法完善简易程序适用情况的正确选择。这样一来，可以不通过解释论将占有保护案件解释为简单民事案件，而直接在正面列举适用简易程序的案件时增加一类“请求保护占有的案件”，即可直接依法将其确定适用简易程序处理。毕竟，作为一种事实受到保护的占有，原本就不存在“权利义务关系”，围绕其保护发生的诉讼，并不同于权利争议型的民事诉讼。

占有案件原则上适用简易程序处理，正如台湾地区立法一样，同时也需要为复杂的占有保护案件保留采用普通程序处理的可能。我国《民事诉讼法》第163条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”由此，并不是所有的占有保护案件都是简单民事案件而按照简易程序审理。当然，双方当事人完全可以约定把占有保护案件适用简易程序处理。

在具体的程序规范上，我国《民事诉讼法》的规定比较原则和概括，最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》提供了较为详细的指导。根据这些规定，如按现有的简易程序处理占有保护案件，将会在起诉与答辩、审理前的准备、开庭审理、宣判与送达等方面获得更为灵活的对待，主要的占有诉讼活动存在简化的可能：

其一，诉讼开始方式的简化。原告可以口头起诉；当事人双方可以同时到基层法院或派出法庭请求解决纠纷，法院可以当即审理，也可以另定日期审理。

其二，程序上的简化。可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件；审判员独任审理；案件审理不受开庭前通知和公告、法庭调查顺序、法庭辩论顺序等的限制；告知当事人其他诉讼权利义务的省略；原则上一次开庭审结；原则上当庭宣判；特殊情形下裁判文书对认定事实或者判决理由部分可以适当简化。

其三，期间上的限制。不受开庭前3日通知当事人和其他诉讼参与人及公告案件审理的限制；适用简易程序审理案件在立案之日起3个月内审结；举证期限有时间限制。

其四，审级上的限制。符合《民事诉讼法》第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。

占有案件的审理可能还涉及简易程序与普通程序之间的转化。除了原本适用简易程序的案件如案情繁杂或者标的价额达到一定标准时，可以依申请转为通常诉讼程序外，台湾地区民事诉讼法第435条还规定：“因诉之变更、追加或提起反诉，致其诉之全部或一部，不属第427条第1项及第2项之范围者，除当事人合意继续适用简易程序外，法院应以裁定改用通常诉讼程序，并由原法官继续审理。前项情形，被告不抗辩而为本案之言词辩论者，视为已有适用简易程序之合意。”我国《民事诉讼法》第163条也有简易程序转为普通程序的规定。占有保护诉讼本来属于按简易程序处理，如果原告诉的追加和变更涉及权利保护的，实际上转为本权诉讼，原则上需要改为按普通程序处理。而被告如果在诉讼中提出涉及权利的反诉的，是否应该允许并改为按普通程序一并处理占有本诉和权利反诉，对此，占有事实保护的诉讼与本权保护的诉讼，虽然可能围绕同一占有物来展开，但在性质上并不属于同一标的，反诉与占有本诉的标的及其防御方法不存在牵连关系，且本权诉讼一般适用普通程序处理，依据有关反诉的规定，被告并不能提起本权的反诉，只能重新提起本权诉讼。而在允许变更诉讼请求，致使原本提出的权利诉讼转为占有诉讼的，如符合简易程序适用条件的，原则上可以转为按简易程序处理。根据我国《民事诉讼法》及最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，普通程序转为简易程序审理案件的，需要尊重双方当事人的意愿，不得违背自愿原则。不过这应该是指案件的性质和类别并未发生变化，原本就应属按照普通程序审理的情况，与那种因为诉讼请求变更使得诉讼成为占有诉讼的情况不同，此时案件的性质和类别已发生变化，本就应该适用简易程序。

作为占有保护适用诉讼程序问题的解决办法，我国《民事诉讼法》需要完善按照简易程序处理的案件范围的规定，列举具体适用的案件类型，将占有保护请求权行使的案件包括在内。从长远来说，究竟应在诉讼中针对这类事实秩序维护的诉讼设计独立的诉讼程序，还是应适用一般针对权利争议适用的简易程序，尚需进行深入的研究。笔者主张，在我国，应将占有保护请求的案件受理、审理、裁判、执行的程序等在民事诉讼法内确立相对独立的制度，以适应占有保护要求，体现占有保护这类事实争议和普通权利争议处理上的不同，宣扬超越“权利至上”的理念，拓展民事诉讼的理念与思维，丰富民事诉讼的制度体系。

[1]（德）黑格尔.法哲学原理[M].范 扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：54.

[2]（德）狄特·克罗林庚.德国民事诉讼法律与实务[M].刘汉富，译.北京：法律出版社，2000：450-452.

[3]（法）让·文森，塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义：上[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2001：139.

[4]陈华彬.物权法研究[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2001：651.

[5]（日）我妻荣.民法讲义Ⅱ·新订物权法[M].罗 丽，译.北京：中国法制出版社，2008：516.

[6]王泽鉴.民法物权：用益物权·占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001：362.