从国际法角度探讨我国南海防空识别区的设立——从马航MH 370失联客机谈起

冯丽，艾朝霞

（忻州师范学院法律系，山西忻州034000）

从国际法角度探讨我国南海防空识别区的设立
——从马航MH 370失联客机谈起

冯丽，艾朝霞

（忻州师范学院法律系，山西忻州034000）

根据1944年《国际民航公约》和1982年《联合国海洋法公约》的规定，一国对其领空享有绝对的主权，非经一国同意，别国的航空器不得擅入本国领空。据此，经过长期的国际实践，美国等国家纷纷建立自己的防空识别区，使得在一国领空之外设立防空识别区成为国际习惯。根据以上国际条约和国际习惯，我国设立南海防空识别区合法合理，既有助于保卫我国领空的安全，又有助于解决我国与邻国的领土争端。

国际法角度；南海；防空识别区

2014年3月8日，马航MH370航班巡航飞行中突然失联，机上有154名中国乘客，其中有一批是去吉隆坡参加画展的中国画家，其他为外国乘客。到作者撰稿时，该航班被马来西亚政府判定为坠入南印度洋，由此令国人和乘客家属为之痛心和怀疑。这让我们想到海上防空识别区的建立，若在失联海域存在已经设立的某国防空识别区，即使航班和本国失联，它也飞不出其他国家的识别区，即也会被别国雷达所监测，不至于杳无音信。

2013年11月23日，中华人民共和国政府根据1997年3月14日《中华人民共和国国防法》、1995年10月30日《中华人民共和国民用航空法》和2001年7月27日《中华人民共和国飞行基本规则》，宣布划设东海防空识别区。这一举措就像流星又一次过境划破了东海上空的宁静，和中国毗邻的利益国家纷纷站出来表达自己的观点，其中以美日韩反对最为集中。中国又一次成为令西方强国“担忧”的崛起之国。

对中国而言，东海航空识别区的建立已经为我国的东面防空安全设了一道屏障。为了保障中国所有领空的安全，设立南海地区防空识别区也很有必要。

一、我国南海领土现状

南海是和渤海、黄海、东海遥相呼应的中国的南部边缘海，其中坐落着东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛，这是中国无可争议的领土范围。然而，近代中国落后挨打以来，这些群岛也受到了不同程度的侵占。到现在为止，南沙群岛是唯一有主权争议的南海岛屿，其中的部分岛屿分别被越南、菲律宾、马来西亚、印尼、文莱等国家侵占，数越南占领最多，达28个。三十多年来，越南利用非法占有南沙岛礁，攫取了巨额的矿产利益，这令国人担忧和愤怒。为了稳妥解决南海领土问题，我国提出了“搁置争议、共同开发”的长期战略。为此，中国应做长远打算，从点点滴滴做起，这其中包括钓鱼岛式的常态化巡航、划设南海防空识别区等。从这一点上来说，建立南海防空识别区对解决南海领土争端意义重大。

二、设立南海防空识别区的国际法依据

国际条约和国际习惯是国际法最重要的两个渊源，南海防空识别区的设立具有明确的国际法依据。

（一）国际公约

在国际航空领域，主要的国际公约有三个：1919年《巴黎航空管理公约》、1928年《哈瓦那公约》、1944年《芝加哥公约》。由于《芝加哥公约》的内容比《巴黎公约》和《哈瓦那公约》更加完善，于是在其生效之后直接取代《巴黎公约》和《哈瓦那公约》，即现行较完备的空间公约为《芝加哥公约》，即1944年《国际民航公约》。《公约》第1、2条是关于认可空间主权的规定，第1条规定：缔约国承认，每个国家都对其领土以上的空间享有完全和排他性主权。第2条规定：就本公约的目的而言，一国之领土应当被视为包括与其主权、宗主权、对该国的保护或托管相毗邻的陆地和领水。该空间主权原则约束着现代大多数国家，即一国对其领空有排他的、绝对的主权［1］。《国际民航公约》明确规定，任何外国飞行器未经主权国家允许，不得进入该国领空。对飞进一国领空的异国飞行器或飞机进行阻止或者限制是该国行使主权的表现。在公约中，虽然对于在领空之外的国际空域航行的外国航空器，法律并无明确的禁止性规定，但实践中为了更好地、更有操作性地维护一国领土和国防的安全，国家将其空中管制的空间自领空的最边缘向外延伸一定的距离是可行的、有必要的［2］。因为当不明身份飞行器已经直逼一国领空，该国领土和主权有遭遇侵犯的迫切危险性，此时该国才开始识别、采取对策，可能时间已经非常紧迫，这样容易造成摩擦，而这种摩擦如果提前准备和防御是有可能避免的。防空识别区的设立恰好可以弥补这一缺点，将识别的时间和空间都大大提前了一步，既赢得了时间，也可最大限度化解摩擦，营造和平的空域。

在国际海洋法领域，主要的公约为《联合国海洋法公约》。按理说，该公约只约束地球的海洋部分，但海洋的洋底和上空的法律地位直接关系着海洋权益的归属，公约缔约国在约定不同海域权利义务的时候，亦对海域上空的法律地位进行了基本定位，使得领空之外的空域不再因为没有统一的定位而引来国家之间的争议。《海洋法公约》第57条规定：专属经济区从测算领海宽度的基线量起，不应超过200海里。第58条第1款规定：在专属经济区内，所有国家，不论为沿海国或内陆国，在本公约有关规定的限制下，享有第87条所指的航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。根据上述两条规定，对于其他国家的飞行器而言，从领海基线量起不超过200海里的海洋区域的上空是可以自由飞越的，但是得排除本公约对于领海上空的领空部分的飞行限制［3］。然而，一国对于领空的保护在实践中不能仅仅局限领空内实施保护，即等到存有非和平目的的飞行器已经逼近领空外边缘，地面才开始想对策，这将大大缩短本国辨认识别和反应的时间，极有可能因为急于保护本国领空和领陆安全而又缺少足够的时间辨别，最后伤及误入本国领空的无辜飞行器，造成遗憾的后果，也有可能引来不必要的国际摩擦。和平是现代国际社会的主题，身处在这个世界的国家和地区都肩负着保卫和平的职责。在现有的国际条约中，直接规定设立防空识别区的条款几乎很少，规定领空的条款显而易见，这些隐性条款是实践中防空识别区设立的心理因素。

（二）国际习惯

国际习惯是国际法渊源最古老、最传统的一种，现今有许多国际公约中的规定追根溯源，都可以追到国际习惯中。1945年联合国成立以后，其六大机关之一的国际法院成为解决国际纠纷的司法机关，其成立的依据《国际法院规约》将国际习惯列为法院判决的重要根据，规约第38条1款（丑）项规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。由此可知，要形成国际习惯需要具备两大要素：一为物质因素，即存在通例，一种做法在很长一段时间被越来越多的国家认可和采纳，并不断重复，该要素可细化为时间、数量和性质这三个方面进行衡量；二为心理因素，即法律确信，大部分国家从内心普遍接受这种做法，达到心理认同。

依据上述国际习惯的两个要素来看，防空识别区已经成为国际习惯，我国依此设立南海防空识别区也符合国际法。从存在通例这个要素衡量，美国1950年最早建立防空识别区，至今已有20多个国家和地区仿效美、加建立了防空识别区，如日本、法国、德国、澳大利亚、意大利、希腊、芬兰、冰岛、印度、韩国、菲律宾、泰国、缅甸、古巴、土耳其、利比亚、阿曼、巴拿马［4］。从第一个防空识别区建立至今已有半个多世纪之久，这是通例存在的时间积累；至今全球已有20多个国家和地区建立了自己的防空识别区，约占全球国家和地区的十分之一，对于通常较难达成一致的国际事务来说，该比例已经是很难得的一致，这是通例存在的数量表现；到现在为止，已设立防空识别区的国家和地区都普遍确认防空识别区是领空之外的区域，其主要功能在于识别、辨认不明飞行器的下一步飞行计划，用以保护本国领空的安全性。这是通例存在的性质要素。从法律确信的角度看，尽管各国和地区对于防空识别区的范围、作为限制对象的航空器的种类、目的等内容不尽相同，但防空识别区自20世纪50年代出现以来，已经得到了大多数国家的默认和遵守，成为各国认为国际法所必要的、互相接受约束［5］。中国在进入上述20多个设立空中识别区的国家和地区时，都主动遵守了沿海国的相关规定，主动通报了国籍、飞行目的等信息，履行了相关义务。与此同时，中国在划定东海防空识别区之后，覆盖大部份东海海域，要求在区域内航行的航空器得向中国通报飞行计划，对不配合识别或拒不服从指令的航空器，中国武装力量将采取防御性紧急处置措施。

（三）国家基本权利之自卫权的体现

现代国际法上的国家有四项基本权利，其中的自卫权是维护国家主权和领土完整的消极权利，即别国有所行动时，本国才有权行使自卫权。自卫权来源于《联合国宪章》，其中第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。”

自卫权是国家基本权利之一，也是一国保障自身国防安全的重要权利，国家考虑在本国领空之外设立防空识别区，目的也在于预防有非法意图的飞行器危及本国领土的安全。不允许或者限制外国飞行器飞入本国领空是一国主权的应有之意，即国家的一亩三分地就是包括领陆、领水、底土和他们对应的领空的范围。为了保护这些区域的安全，越来越多的国家普遍接受将一国保护空间进行一定范围的延伸，就像1982年《联合国海洋法公约》为一国领海设立毗连区作为保护领陆和内水的缓冲地带一样，众多国家开设实践设立防空识别区作为领空保护的缓冲地带，以备有不明意图的外国飞行器逼近领空时，地面国家有较充裕的时间进行应对准备。

在当前的国际法规范中，没有相关规定禁止一国在领空之外设立防空识别区；正好相反，众多国家纷纷实践设立防空识别区，以保护本国安全，这已经成为国际习惯，且有关防空的内容在1944年《国际民用航空公约》中有规定。因此，我国依此设立南海防空识别区有充分的国际法依据。

三、设立南海防空识别区的国内法依据

从国内法层面讲，我国遵循相关国际条约的规定，并依约履行应当履行的国际义务，采用转化的方法将国际条约的相关内容变通在国内法中，这些保护国家领土、保障国家海权利益的规定为建立南海防空识别区提供了直接的依据。

《中华人民共和国国防法》第26条规定：“中华人民共和国的领陆、内水、领海、领空神圣不可侵犯。国家加强边防、海防和空防建设，采取有效的防卫和管理措施，保卫领陆、内水、领海、领空的安全，维护国家海洋权益。”从该条规定可以看到，为卫护我国领空及其他领土部分的安全，中国有权采取有效的防卫和管理措施。

《中华人民共和国民用航空法》第2条规定：“中华人民共和国对领空享有完全的、排他的主权。”《中华人民共和国飞行基本规则》第112条规定：“外国航空器飞入或者飞出中华人民共和国领空，或者在中华人民共和国境内飞行、停留，必须按照中华人民共和国的有关规定获得批准。”此外，作为我国海洋法规群中具有重要地位的《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》等法律同样规定了保护我国领空和海洋利益的内容，使得我国立体领土空间的维护达到了充分而全面的程度。因此，从国际法和国内法两个层面上讲，我国划设南海防空识别区有充分的法律依据。

四、设立南海防空识别区的国际法意义

（一）保护一国领土、空间和海洋利益的需要

根据国际法关于领土、海洋和空间的规定，每一个国家的领土是一个不规则的柱状体，从头顶的领空到脚踩的领陆，一直到地心。与领陆毗邻的领海，与领海毗邻的专属经济区和海底大陆架是沿海国可以享受利益的广阔空间。而领空外边缘、面向公海上空的一侧的广阔空域则是各国设立防空识别区的空域。设立防空识别区的目的是为了维护国家安全［1］。

对中国而言，已经设立的东海防空识别区是东海之上的安全屏障，而一直纷争不断的南海上空也需要防空识别区的护卫。因此，设立后的南海防空识别区将与已有的东海防空识别区遥相呼应，共同组成我国防空识别区群。

（二）为国际合作救援等行动提供宝贵的线索和数据

除了识别不明身份飞行器，保护本国领空外，可监测过往飞行器，提供相关数据和线索，以备国际救援紧急需要。

众所周知，人类社会经历了彼此不来往到互相战争再到今天相对平稳的发展过程，地球上的国家已经是一个休戚与共的整体。21世纪以来，人类达到自身发展的巅峰状态。然而，各种各样的不幸和灾难也接踵而至，全球变暖、雾霾肆虐、地震频发、非典袭来等全球性问题需要所有的国家通力合作，而像MH370马航失联这样的空中灾难同样也不断地发生，我们只能在事前尽力减少发生的概率，在事后积极应对、营救生命。在国际救助这个层面上，我们可以充分利用防空识别区，相互之间共享空中监测的数据和信息，以为地球上的人类服务。中国是世界的一份子，该项义务义不容辞，设立南海防空识别区意义非凡。

（三）为解决与邻国的领土争端提供一种内在支持

根据国际法中关于国家要素的论述，领土是首要的国家要素。然而，经历了近代中国落后屈辱的半殖民地半封建社会史之后，中国积累了不少领土争端，其中南海地区就有南沙群岛的主权争议。这个争议涉及到包括越南、马来西亚、菲律宾、印尼和文莱等五六个国家，其中越南占领南沙岛礁达29个之多，南海丰富的渔业资源、矿场资源、军事资源和便捷的海运航线等巨大的利益诱惑着东南亚的众多国家，而越南近30年在南海开采石油攫取了巨额利润。中国已经损失了不少可以为国为民谋福利的资源，众多国家牵涉南海领土纷争导致了中国不能硬碰硬地解决该问题，最好的办法是曲中求直。设立南海防空识别区虽不能达到直接解决南沙领土争端的目的，但可彰显国家海防实力，为其提供内在的心理支持。处理如此复杂的领土争端，需要从各个方面、点点滴滴做起，而设立防空区则是这点滴中的一处。

综上所述，建立南海防空识别区合法合理，既有助于维护我国领空安全，又有助于解决南海领土争端，势在必行。

［1］伊万·L·海德.防空识别区、国际法与邻接空间［J］.金朝武,译.中国法学,2001(6):145-158.

［2］薛桂芳,熊须远.设立空防识别区的法理分析［J］.中国海洋大学学报:社会科学版,2007(6):36-39.

［3］张林,张瑞.建立海上防空识别区的法理依据及其对策［J］.西安政治学院学报,2007(6):76-78.

［4］王崇敏,邹立刚.我国在专属经济区设立防空识别区的探讨［J］.法学杂志,2013(1):95-99.

［5］何蓓.我国设立防空识别区的法理依据与建议［J］.法治研究,2013(11):30-34.

Study on the Establishment of the South China Sea Air Defense Identification Zone from the Perspective of International Law——Talking from the Lost Affair of M alaysia Airliner MH370

FENG Li,AIZhao-xia
（School of Law,Xinzhou Teachers College,Xinzhou 034000,Shanxi,China）

According to the provisions of convention on international civil aviation（1944）and United Nations Convention on the Law of the Sea,the country has absolute sovereignty over its territorial airspace.Any foreign aircraft airspace is forbidden to enter the territorial airspace of a country unless allowed.Accordingly,after a long period of international practice,the United States and other countries have set up their own air defense identification area.Setting up air defense identification area beside the territorial airspace become an international habits.According to the above international treaty and international habits,setting up the south China sea air defense identification area is legal and reasonable.It is help to protect the security of the China’s airspace and solve our country’s territorial disputeswith its neighbors.

the perspective of international law;the South China Sea;Air Defense Identification Zone

D99

A

1007-5348（2014）07-0101-04

（责任编辑：曾耳）

2014-05-04

冯丽（1981-），女，山西柳林人，忻州师范学院法律系助教，硕士，主要从事国际法、国际经济法研究。