行政行为公定力理论界限之反思与重构

胡 杰

（西南政法大学 经济法学院，重庆 渝北401120）

近年来，关于行政行为公定力理论的讨论层出不穷，各方意见莫衷一是。有的学者认为，公定力理论具有诸多缺陷，违背了法治基本的精神，有违公平正义，主张淘汰公定力理论。相当一部分学者则认为，公定力有其存在的必要性，应当在实务中大力倡导。在这部分支持者中，又出现了两种理论分支：绝对公定力理论和相对公定力理论。但是，到底何种理论更适合中国的行政实务，目前并没形成统一的意见。笔者认为，相对公定力理论更加适合中国行政理论的土壤，其更具有旺盛的生命力。

一、行政行为公定力内涵之认识

（一）国外学者对行政行为公定力内涵的认识

国外对公定力理论研究比较深入的国家主要是德国和日本。其中，德国以奥托·迈耶（OttoMayer）为主要代表，其被称为“德国行政法学之父”；日本以美浓部达吉、田中二郎、田上穰治、渡边洋三、高根义三郎为主要代表。

关于奥托·迈耶对公定力的界定，不同学者持不同的观点。笔者认为，奥托·迈耶对行政行为公定力的界定主要是建立在其行政行为基本理论的基础之上，其认为当行政行为具有非常明显的法律错误时，即行政行为无效的情况下，国家意志的力量从一开始就不存在于这个行政行为之中，这个行为不发生作用。［1］可见，奥托·迈耶在界定公定力内涵时将无效行政行为排除在外。

在日本，公定力理论经历了由实体公定力概念到程序性公定力概念的转变，前者以田上穰治为代表，后者以渡边洋三、高根义三郎为主要代表。公定力一词由美浓部达吉首创，其在界定公定力时认为，“公法关系作为不对等关系的特色首先体现于，只要在公法关系中国家的意思是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力；只要这种国家意思没有被正当有权限的机关所撤销，这种国家意思就被推定为合法，任何人不得否定其效力。可以称此为国家意思的公定力”。［2］显然，此时其界定中包含了无效行政行为在内，实则采用的是绝对公定力理论。而后来发展到程序性公定力阶段，该理论的代表者对美浓部达吉的理论提出了质疑和批判，认为行政行为虽然违法，但如果违法的程度并不重大且明显，那么该行为在被合法撤销之前则完全具有效力。可以看出，此阶段对公定力的界定排除了无效的行政行为，实则采用的是相对公定力理论。

（二）国内学者对行政行为公定力内涵的认识

现今，国内学者对行政行为公定力的认识有两种观点：其一，相对公定力理论，又称有限公定力理论，其主张行政行为一经作出，除非存在明显且重大的瑕疵，都应被推定为有效，在未经法定程序变更或撤销前，公民、组织、其他机关不得否认其效力；其二，绝对公定力理论，又称完全公定力理论，其认为行政行为一经作出，即使是无效行政行为，公民、组织、其他机关也不得否认其效力。

目前，以叶必丰教授为代表的国内学者推崇绝对公定力理论，至于是否为国内通说还有待研究。因为就目前笔者查阅的相关文献来看，也有不少学者主张相对公定力理论为我国目前的通说。其实哪种理论作为通说并不重要，这也非我们关注和研究的重点，其核心和关键在于何种理论在实践中更具有适用价值和实践意义。

二、行政行为公定力界限之选择

相对公定力理论和绝对公定力理论的争鸣主要在于行政机关作出一个行政行为时，如果该行政行为明显具有重大瑕疵，相对人是否拥有不予执行的权利，即是否拥有抵抗权。

（一）绝对公定力理论

1.基本概念

传统行政法理论认为，行政行为在作出后即具有公定力，应当被推定为合法有效，对相对人即产生了法律上的约束力，［3］即使为无效行政行为，行政相对人也无权拒绝执行，只能被动的予以履行，谓之绝对公定力理论，又称为完全公定力理论。

2.存在理由

传统行政法理论研究的学者分别从不同的角度详细论述了其推崇绝对公定力理论的理由，但在笔者看来，其存在的理由主要包括以下方面：

第一，坚持绝对公定力理论是维护公共利益的需要，是对行政机关执行公权力的尊重和信任。行政机关作为国家授权维护社会公共利益的代表者，其在行使职权时即表现出一种国家权威，相对人理应对此种权威表现出尊重。此外，国家是人民的国家，其任职者是人民代表经过选举而产生，相对人应对自己选任的履职者的职务行为予以信任。

第二，坚持绝对公定力理论是行政机关有效行使社会管理职能的前提条件。不少学者认为，如果赋予相对人对具有重大且明显瑕疵的行政行为有拒绝执行的权利，鉴于“重大”、”明显”等字眼的含义过于抽象和模糊，没有具体的区分标准，极易造成相对人滥用抵抗权来对抗行政机关的合法行政行为，以致陷入无穷尽的行政纠纷之中，最终将导致无序的社会管理状态，不利于社会稳定和和谐。

第三，公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，在假定期间并不具有强制实现力，行政行为中所设的义务在相对人不履行时并不会被强制执行。并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。［4］

3.缺陷分析

虽然绝对公定力理论的推崇者竭力阐述其理论的积极价值，试图维护其理论存在的合理性。但是，近年来，随着对公定力理论研究的深入，相当一部分学者已开始从不同的维度对绝对公定力理论提出了质疑和批判，主张绝对公定力理论应退出历史舞台，让位于相对公定力理论。从反对者的观点来看，笔者认为对其缺陷可从以下三个方面进行分析：

第一，绝对公定力理论存在自我矛盾的逻辑问题。该理论坚持认为，即使是具有重大且明显瑕疵的行政行为，即无效行政行为，也应推定为有效。换言之，无效的行政行为成为有效的行政行为，其推定使无效的行政行为披上了合法的外衣。这是该理论主张者目前无法解释的逻辑矛盾问题。

第二，绝对公定力理论违背举证责任的分配规则。按照该理论的观点，行政行为一经作出，即使为无效行政行为，也被推定为有效。根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，行政机关在诉讼中应提供自己作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。由于其行政行为已被推定为有效，则免除了其自身原有的证明责任。此时，该证明责任转移到相对人一方，行政相对人需提供证据予以证明行政机关的行政行为存在不合法之处，这与当前我国行政诉讼中的举证责任分配规则是相冲突的。

第三，绝对公定力理论忽视对相对人合法权利的保障和救济。由于对无效行政行为，相对人没有提出异议和抵抗的权利，如果相对人按照行政决定履行义务后，再通过复议或者起诉的方式来救济其遭受的损害，一方面，相对人期待的复议或诉讼的救济制度可能遇到阻碍，最终使其权益无法得到救济；另一方面，相当一部分权利遭受侵害后是无法恢复原状的，比如，行政拘留、强制拆迁、强制履行非金钱义务等，此时，金钱赔偿并不能填补相对人心灵所受的创伤。同时，剥夺相对人对重大瑕疵行政行为提出质疑和抵抗的权利，违背了基本的法治精神和人权保护理念。因此，如何对相对人的损失正确的进行救济仍是该理论急需解决的一个难题。

（二）相对公定力理论

1.基本概念

此理论主张，行政机关作出的行政行为并非一律推定为合法有效，对于那些具有重大且明显瑕疵的行为，即无效的行政行为，相对人有权予以质疑和拒绝执行，此时，行政机关不能强制执行，此谓之相对公定力理论，即有限公定力理论。

2.存在理由

近段时间，国内一部分相对公定力理论的推崇者开始重新审视绝对公定力理论的缺陷，以此来反衬相对公定力理论存在的合理性。在笔者看来，其存在理由可从以下三个方面进行分析：

第一，坚持相对公定力理论符合实质正义的精神内涵。实质正义要求正义必须被实现，否则法律形同虚设，“迟来的正义是非正义”，“守法即正义”。相对公定力理论力主将无效的行政行为排除在其推定范围之外，一方面，强调实质的正义和公平，体现了对法治精神的维护；另一方面，注重对相对人人权的保障，体现了对个人宪法上的权利和自由的尊重与维护。

第二，坚持相对公定力理论是促进行政机关依法行政的重要途径。相对公定力理论不承认无效的行政行为具有公定力，体现了行政机关坚持依法行政的基本原则，有助于督促行政机关在履行职责为时全面考虑所作出的行政行为是否合法，避免出现权力的滥用和违法行政。同时，客观上也体现了行政机关在公正公平的背景下对相对人合法权益的维护，是取信于民的重要前提，更是维护政府公信力的重要保障。

第三，坚持相对公定力理论有利于优化行政成本和社会成本。该理论赋予相对人对具有重大且明显瑕疵的行政行为拥有抵抗权，一方面，行政相对人对行政机关的重大损益性行政行为可以提前进入救济渠道，有利于降低相对人的维权成本，另一方面，事中救济方式避免了事后救济方式带来的行政资源浪费等弊端，有助于提升解决行政纠纷的效率，降低行政成本和司法成本。维权成本、行政成本以及司法成本的共同降低，最终将促使整个社会成本的降低，符合高效行政和高效司法的原则。

3.缺陷分析

尽管相对公定力理论对绝对公定力理论进行了改进和完善，使之对行政实务操作具有重要的指导意义，但其自身仍然存在不少弊病，因此受到绝对公定力理论主张者的激烈质疑和批判。从其反对者的观点来看，其缺陷可从以下三个方面进行分析：

第一，相对公定力理论未解决无效行政行为判断标准的问题。笔者认为，相对人能够正确、有效的识别无效行政行为是相对公定力理论存在的前提条件。然而，目前大陆法系国家对无效行政行为的判断多坚持以“重大”且“明显”为基准，该词语的语意宏观和抽象，因此，相对人要准确识别哪些行政行为为无效行政行为显得相当困难。对于一部分学者所谓的以“一般人的社会观念”来进行判断也是不可取的。法治的基本原则是坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，以个人的主观观念来判断一个行政行为是否合法，违背了法治的基本原则。

第二，相对公定力理论极易导致行政相对人滥用抵抗权。无效行政行为的识别标准模糊，操作难度大，加之，行政相对人的法律意识和素养参差不齐，因此，不同的人对同一个行政行为的性质判断可能出现较大的差异，此种情况下，增加了相对人的判断成本，也容易导致相对人滥用抵抗权阻碍行政机关的正常执法活动，无助于行政机关对社会进行有序的管理，极易造成社会动荡，阻碍有序、良好、和谐的社会法治的构建。

第三，相对公定力理论的事中救济方式缺乏可操作性。笔者认为，即使承认该理论排除无效行政行为的有效推定具有一定的合理性，但对事中救济如何进行操作仍是一个难点，是通过向上级机关提起行政复议还是通过向法院提起确认无效之诉，或是通过其他模式进行确认？此外，还涉及各种救济方式之间如何进行衔接以及具体的操作程序如何进行等问题。而目前国内相关法律法规并未对此作出明确规定，可见，理想的救济制度若想实际落实，还需具体的制度设计予以保障。

综上所述，不管是绝对公定力理论还是相对公定力理论，都存在不足之处。那么，在实践运用中，我们到底应该选择何种理论？笔者认为，选择相对公定力理论更加符合民主与法治国家的发展进程。对于其存在的缺陷，我们须通过制定新的技术性规范予以规制，以提高相对公定力理论在实务中的可操作性。

三、行政行为公定力相对性之技术性规范构建

相对公定力理论存在包括缺乏判断无效行政行为的具体标准、缺乏保障行使救济权利的实体制度和程序制度、缺乏制约相对人滥用抵抗权的责任机制等问题。笔者尝试根据以上问题，构建一套相对完善的技术性规范制度，以期为相对公定力理论在实际中如何运作提供新的参考模式。

（一）确定公定力效力的起点

行政法理论上关于公定力起点的争议主要在于是以行政行为成立还是以行政行为生效作为其效力的起点。在此，笔者赞成江必新教授的观点，“行政决定公定力产生的起点应是成立之时，而不是生效之时”。［4］倘若以行政行为生效作为公定力的起点，那么对于那些已经成立但未生效的行政行为，例如尚未到达相对人的行政决定、附条件或期限的行政行为、须经审批手续方能生效的行政行为等，其从成立到生效之前这段期间则无公定力，一方面，相对人可据此为由不受其约束，肆意破坏法的权威性；另一方面，行政机关也可能随意改变其行政行为，破坏法的安定性。

一般认为行政行为的成立需要满足以下四个条件：第一，主体条件，须是依法设立的行政机关，其可依法独立行使职权和承担责任；第二，主观要件，须具有产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示；第三，内容要件，须符合法律法规的规定，内容应合法、明确、真实、有效；第四，形式要件，须具备法定的形式，如书面通知等。行政行为在同时符合以上四个要件时，即告成立，公定力也相应的确定，若欠缺任何一个要件，行政行为则不能成立。需注意“行政行为的成立只是为了确定行政行为在何种情况下已经完成，而行政行为的生效是为了确定行政行为在何种情况下发生法律效力”。［5］

（二）明确无效行政行为的内涵和判断标准

在民法理论中，无效民事行为，是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告为无效的民事行为。［6］根据无效民事行为的界定模式，笔者认为无效行政行为可以定义为；因重大且明显违法或者虽已经成立，但因缺乏法律法规规定形式要件，而应当被宣告为无效的行政行为。

确定了无效行政行为的内涵之后，其关键点在于如何确定其判断标准。目前《中华人民共和国行政诉讼法》并没有规定无效行政行为的具体类型，仅《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款有规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，但此规定只停留在原则层面，且情形单一，缺乏可操作性。

纵观各国(地区)立法实践，德国、葡萄牙、西班牙、奥地利、瑞士、我国台湾地区等，均在其行政程序法中规定了无效行政行为的具体类型。在德国行政程序法中，无效的行政行为可以分为三种情形：一般的无效、绝对的无效、有条件的无效。［7］129其中，根据《联邦德国行政程序法》第44条的规定，①绝对的无效行政行为包括：（1）虽以书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出；（2）根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的；（3）行政机关在第3条第1项所列权限之外作出的行政行为而没有得到授权的；（4）基于事实理由不能实施的行政行为；（5）行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事实要件的；（6）违背善良风俗的。此外，根据《西班牙行政程序法》第47条第1项的规定，当然无效的行政行为包括：（A）明白的由无权限之机关所为者；（B）行为内容不可能实施或者构成犯罪者；（C）对于为了该行政行为法律所要求之程序或者为了构成合议制机关意思之重要规定为内容之法令，完全绝对的未予以重视之情形。［8］西方其他国家的行政程序法也有类似的规定，在此不详举。②根据我国的行政实践经验，笔者认为，可以参照德国和西班牙等国行政程序法的规定，在《中华人民共和国行政诉讼法》中增设一条，规定无效行政行为的具体类型：（1）行政行为非适格行政主体所作出；（2）行政行为不知为何机关作出；（3）行政行为未按照法定程序作出；（4）行政行为系超越职权作出；（5）行政行为确定的义务事实上不可能实施；（6）行政行为系要求从事违法行为或者将构成犯罪的；（7）行政行为违背公序良俗的；（8）其他具有重大且明显瑕疵的行政行为。我们可以看到，具体化的技术性规定可为相对人识别以及法院认定无效行政行为提供可操作性的标准，弥补采用重大且明显违法的标判断准所带来的判断难的问题。

（三）建立和完善确认无效行政行为的复议制度和诉讼制度

《中华人民共和国行政复议法》中尚未确立确认行政行为无效的决定类型，但是依据《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。可见，我国已经以司法解释的形式规定了确认无效判决的类型，但是，我们应注意，该解释将确认违法与确认无效的适用情形混同，未做具体区分，使得在判断某一违法行政行为应适用哪一种判决类型时取决于法官的自由裁量权。因此，有必要将确认无效判决适用的范围按照前述笔者建议的判断类型单列出来，同时，在《中华人民共和国行政复议法》第28条第一款中，增设第（5）项，规定确认无效复议的决定类型，并列出具体的适用情形。

对于确认无效的复议制度和诉讼制度如何衔接的问题，笔者认为，相对人对于无效的行政行为既可以向上级机关申请复议，也可直接提起确认无效之诉。同时，对复议结果不服的，仍可向法院起诉。同时，借鉴《联邦德国行政法院法》的做法，规定行政相对人可以利用撤销之诉要求法院宣布行政行为的无效，［7］128这样可以降低相对人因自己判断错误而承担不利后果的风险。至于是否有需要按照德国的做法对确认无效行为设置前置程序，结合目前我国行政机关的权力本位思想仍然比较浓厚的现状，笔者认为，可暂不予以规定，一方面，可以达到约束或者减少行政机关之间相互包庇、袒护的现象；另一方面，也可以降低公民行权的成本，提升其维权的效率。

对于无效的行政行为，行政机关可依职权予以确认无效，公民也可通过正当程序向有权机关申请确认其无效。需注意，考虑到无效行政行为特点和性质，确认无效不应受到诉讼时效的限制，但对于通过撤销之诉来宣告行政行为无效的，其应受到正常诉讼程序中关于期限规定的限制。

（四）确立复议或诉讼不停止执行的例外性规定

《中华人民共和国行政复议法》第21条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第44条规定了行政复议期间或行政诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，同时，规定了例外的适用情形。那么对于无效行政行为相对人是否可以在对其提出异议期间拒绝执行其所确定的义务？关于此问题，世界各国的做法各不相同。

《奥地利普通行政程序法》第64条规定，在诉讼期间内提起的诉愿，具有停止执行行政行为的效力。如果在紧急情况下为维护公共利益有执行之必要的或者为保护一方当事人的利益，行政机关可以继续执行。《瑞士行政程序法》第55条规定，提起诉愿具有停止执行的效力，若行政处分为非金钱给付作为客体的，则排除其停止执行的效力。同时，若其他法律另有规定者除外。《意大利行政程序法（草案）》（1955年）第63条规定，对于受理行政诉愿的机关，可以依据诉愿申请人的申请，停止执行该异议的行政处分。《日本行政程序法草案》（1964年）第124条规定，相对人对行政处分的声明异议不阻止行政处分的效力和执行的继续进行。若停止执行对公共利益造成重大影响或者处分根本无法执行以及其他重大情势变化，行政机关可以撤销停止执行的决定。

参考西方国家的立法实践经验，笔者认为，在我国现有立法模式的基础上，可以确立无效行政行为复议期间或诉讼期间不停止执行的例外性规定，即在相对人依据法律规定对无效行政行为提出异议并向复议机关申请复议或者法院提起诉讼时，该行政行为原则上应停止执行。若紧迫情势下为保护公共利益之需要，依严格法定程序，行政机关可以不停止执行。如此，一方面，可以保障相对人的合法权益不被肆意侵犯，避免造成无法补救的损害；另一方面，也可避免使行政机关始终处于被动地位，发挥其对公共利益的保护作用。

（五）构建相对人行使抵抗权的责任机制

相对公定力理论最突出的贡献在于将无效的行政行为排除在推定合法有效的范围之外，赋予相对人对此类行政行为有提出的抵抗权利。此举主要在对行政机关的行政行为进行限制，避免行政机关以事实上的强制力来侵害相对人的合法权利。学理上的抵抗权，通常是指人民所拥有的、在必要时对其国家法律所产生之义务采取不服从及抵抗行为的权利。［9］为了避免相对人滥用抵抗权作为武器来对抗行政机关正常的行政管理活动，制定规范抵抗权行使的规则就显得十分必要。

针对无效行政行为，笔者认为可以从以下四个方面构建抵抗权行使的规则：第一，在立法中明确无效行政行为的类型。相对人只能依据法律规定的无效行政行为的具体类型提出异议，法律未规定者，不得主张行使抵抗权；第二，区分故意、重大过失和一般过失。对于相对人为了私利，明知自己不符合或者理应知道但因自身重大失误而忽视了法律规定的行使抵抗权的条件，滥用抵抗权阻碍行政机关合法行政行为执行的，根据具体情况可以给予相对人警告、罚款、行政拘留等行政处罚，若情节严重，构成犯罪的，可以妨害公务罪追究其刑事责任。对于一般过失行为，可以根据情节轻重减轻或者免除其责任。第三，正确把握抵抗行为和妨碍公务的界限。［10］在制度设计时，一方面，应降低相对人行使抵抗权承担不利后果的风险，引导相对人按法定程序行使权利；另一方面，应警醒相对人滥用抵抗权将会受到法律法规的责难。第四、行政机关必须依法行政。对于相对人以法律规定行使抵抗权的行为，行政机关应当尊重行使权利意思和自由，不得以自身的强制剥脱其权利的正常行使。上级行政机关对于相对人因行使抵抗权而提起的行政复议，应以中立的身份依法、公正的进行审查，不得偏袒下属的违法行政行为。

（六）正确认识公定力之“推定”与证据法之“推定”

众所周知，相对公定力理论遭到批判的一个重要原因是在于其主张将除无效行政行为外行政行为推定为合法有效，从而将本应由被告承担证明自己作出具体行政行为合法性的责任转移给了原告，因此，与我国现行行政诉讼的证明责任规则是相矛盾的。曾经有一部分学者甚至认为，若公定力理论不淘汰，那么必须对行政诉讼法中相关证明责任的规定进行修改，采取由原告负证明责任的规则。“由于行政行为有公定力，受合法性的推定，因此要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任”。［11］在行政诉讼中由被告承担主要的证明责任，是由行政机关所处的强势地位决定的，是强化行政机关依法行政的必然要求，其有助于对处于弱势地位的原告的合法权益进行有效保护，体现现代法治以人为本的精神实质。同时，考虑到目前我国的行政执法情况，笔者认为，尚不宜采取原告证明责任规则。

其实，公定力主张“推定”与证据法上的“推定”并不属于同一范畴，许多学者混淆二者在具体语境下的含义。证据法上的推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。［12］而公定力理论中的推定效力是国家出于维护法的安定性以及对社会进行有序的管理而赋予的，体现出国家意志性。证据法上的推定必须建立在已知基础事实的基础上，不能毫无根据的进行任意推定，而公定力理论中的推定并无类似的规定。证据法上的推定是一种法定的推定，其遵循法律主义；而公定力理论中的推定更侧重于体现国家的管理意志。可见，两者的推定的基础和前提具有根本性的区别，因此，笔者认为，公定力理论与举证责任的配置没有必然的联系，其分属于不同的范畴。

四、结语

相对公定力理论应作为我国行政实务的指导理论，其存在的意义利大于弊。

任何一种理论并非完美无缺，关键在于如何对其进行改进和完善。本文虽试图从技术性层面解决相对公定力理论在实践中运用难的问题，但鉴于自身知识、能力等方面有限，尚有许多不足之处，还有待进一步深入研究。

注释：

①《联邦德国行政程序法》第3条第1款规定，涉及不动产与地方相关的权利或者法律关系的事务的，不动产或地方所处在其管辖区的行政机关。

② 如《台湾行政程序法》第111条规定，行政处分有下列各条款情形之一者，无效：一、不能由书面处分中得知行政机关者；二、应以证书方式作成而未给予证书者；三、内容对任何人均不能实现者；四、所要求或所许可之行为构成犯罪者；五、内容违背公共秩序、善良风俗者；六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或者缺乏事务权限者；七、其他具有重大明显之瑕疵者。其他国家类似的规定可参见应松年主编的《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004版。

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