电子数据证据与证据排除规则

高荣林

（湖北警官学院，武汉 430034）

电子数据证据与证据排除规则

高荣林

（湖北警官学院，武汉 430034）

电子数据作为独立的证据类型曾经遭受英美法系证据规则的质疑，因为电子数据可能属于传闻证据、非最佳证据或非法证据而被依法排除。为了破解以上困惑，还原电子数据的独立证据的地位，本文将对电子数据证据与传闻证据、最佳证据、非法证据的关系加以探讨。

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电子数据作为独立的证据类型曾经遭受英美法系证据规则的质疑，因为电子数据可能属于传闻证据、非最佳证据或非法证据而被依法排除。为了破解以上困惑，还原电子数据的独立证据的地位，本文将对电子数据证据与传闻证据、最佳证据、非法证据的关系加以探讨。

一、电子数据证据概念及特征

电子数据证据，是指借助现代信息技术和电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据，它也被称为电子数据或电子数据证据。①何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2012年版，第162页。综合学界相关论述，关于电子数据证据特征主要有以下几点：

首先，电子数据证据“潜伏”在特定的“系统”中。“潜伏”，表明电子数据的虚拟性，其存储和解读需要借助特定的工具。“系统”，表明电子数据证据主要存在计算机系统和网络系统，其以“系统化”方式作为其生存方式。②刘品新：《司法公证：知识产权与互联网电子数据证据》，http：//v.youku.com/v_show/id_XNjI1NjkyMjA4. html，优酷网，2014年3月8日访问。

其次，电子数据证据具有多媒体性或多元性。电子数据证据超越了以往所有的证据种类，不仅有文字、图像、声音、视频等多种形式，而且还有将以上各种形式综合形成的多媒体形式。③齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2011年版，第50页。

再次，电子数据证据具有极强的稳定性与安全性。④同注①，第165页。电子数据证据容易被篡改或销毁，这点相信地球人都知道。但是，这并不表明电子数据证据就不安全，相反，电子数据在“被篡改或销毁”时，一定会留下蛛丝马迹，从而可以通过技术手段被发现或被恢复。比如，在1986年的伊朗反叛事件中，当调查到Oliver North上校时，他仔细地销毁了文档，并从他的电脑删除那些能够提供证明的电子邮件。然而，让他意想不到的是，用于发送电子邮件的IBM专业办公系统通常是有规律的自动备份，后来从备份磁带上检索到了这些信息。①[美]Eoghan Casey，《数字证据与计算机犯罪》，陈圣琳译，电子工业出版社2004年版，第7页。

复次，电子数据证据具有“跨界越狱”的特性或国际性。电子数据证据本质上是一种信息代码，它可在虚拟空间里无限地快速复制、传播，能迅速而轻易地跨越司法管辖的边界。

最后，电子数据证据的现场性和海量性。存储电子数据证据的介质中电子数据的信息是海量的，它拥有了现实社会中一个特定犯罪现场的所有证据，通过对电子数据证据的分析，可以重构一个完整的犯罪现场。

另外，电子数据证据的生成具有自动性。电子数据证据以电子设备为存储介质，许多电子设备都具有智能性，在进行设定后可以自动运行程序，并且自动生成电子数据证据。②戴莹：《刑事侦查电子取证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第37页。

二、电子数据证据与传闻证据

什么是传闻证据呢？众所周知，传闻证据规则是英美法系国家的一种证据规则，其主要含义是，在审判或询问时，作证以外的人所表达或作出的，以证实案件事实真实性的，一种口头或书面或非语言行为的意思表示。

当然，要彻底搞清楚传闻证据是什么，得掌握三个要点：③齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2011年版，第346页。一是涉及至少两个陈述主体。一个是亲身感知案件事实的人，称为原陈述人，一个是参加庭审以证人身份出庭的人，称为陈述人。二是涉及两个环节。第一个环节是原陈述人在审判或调查环节向陈述人所作的陈述，第二个环节是陈述人向法庭所作的陈述。三是提出该陈述的目的是为了证明该陈述所包含的内容为真。简而言之，传闻证据就是一种被提出作为主张事实真实之用的法庭外陈述。④张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第63页。由于传闻证据存在以下四种危险：即表达的模糊性、不真诚性、非确切的记忆以及不准确的知觉，所以传闻证据经常被排除。

当然，英美法系国家的传统经验认为，证人的陈述如果被采信必须遵守三个基本要求：到庭、宣誓以及接受交叉询问。而传闻证据恰恰不符合以上三要件，这导致了传闻证据的不可信。首先，当陈述者作出陈述时，事实审理者并不能亲自听到或看到。其次，庭外陈述者通常并不必宣誓。最后，庭外陈述者通常并没有经过交叉询问。⑤同注③，第189页。由此，传闻证据的基本规则是：排除传闻证据。当然，美国的证据规则也设立了传闻证据的例外——承认传闻证据的法律效力。

那么电子数据证据与传闻证据有“神马”关联呢？就书证而言,必须由书写者作证。但是，电子数据证据是计算机等仪器自动处理和存储的,计算机自己不能作证，故按照传闻证据规则，这些输出的书面材料只能被视为传闻证据。⑥王小莉：《电子商务仲裁法律问题研究》，《仲裁研究》2005年第2期。显然计算机无法宣誓，也无法接受交叉询问。所以电子数据证据就可能会被当作传闻证据被排除了。为了解决电子数据证据不被无辜的排除，美国证据规则确立了传闻证据的“商业记录”和“公共记录”的例外。

其实，电子数据证据分为三类，⑦刘品新：《国外电子证据适用指南选译》，中国人民公安大学出版社2012年版，第465页。一种是计算机存储的电子数据，是指由人创建并存储在计算机系统中的文件或记录，比如文字处理文件、电子邮件、聊天记录等等，由于这些记录是人输入并存储在计算机系统中的，所以这些记录可能会关涉传闻证据。另一种是计算机自动生成电子数据，如文字处理文件的生成、存储、修改、增删而引起的电子记录，登入电子邮箱、访问网页的记录等等。由于这些证据没有人为的干预，不属于人提出的某项申明，所以它不是传闻证据。在英国的R v Spiby一案中，上诉法院认为，记录拨打的电话号码和通话时长的设备的打印物不受传闻证据的约束，因为该记录完全是自动生成的，不依赖于任何人为因素。①[英]克里斯托弗·艾伦：《英国证据法实务指南》，王进喜译，中国法制出版社2012年版，第54页。还有一种电子数据证据包含有计算机存储和计算机自动生成的电子数据。

由于计算机自动生成的电子数据证据不属于传闻证据，所以该类证据不受传闻证据排除规则的约束。在此，我们主要探讨一下计算机存储的电子数据作为传闻证据的可采性问题。电子数据成为传闻证据必须具备两个要件：②陈江华：《电子证据的定位与传闻证据规则的发展》，《科技与法律》2006年第2期。一是在电子数据证据本身所记录的内容中有人的意思表示，这种意思表示可以是人的直接陈述，也可以是间接意思表示，或者是通过干预电子证据的形成过程而留下的痕迹；二是电子证据在诉讼中是用来证明其本身内容真实性的,否则根本不适用传闻规则的调整。比如，在信用卡诈骗案中，信用卡公司提供的关于被告账户的电子数据就满足了传闻证据之“证明其本身内容真实性”要件，因此该信用卡账户的电子数据就属于传闻证据。

根据美国传闻证据例外规则，如果计算机存储的电子数据符合传闻证据的要件，则该电子数据证据如果符合“商业记录”的相关要求，也可以被法庭采信。在美国诉桑德斯一案中，美国法院对于计算机业务记录是否可以被采纳提出了三项评判标准：一是关于产生源头：即必须产生于正常的业务行为,不属于传闻的简单堆砌。二是关于产生过程：必须产生于正常的业务进行过程中,制作的目的可以确保其具有准确性。三是关于保管与记录：必须是出于正常业务活动而对结果按照惯常程序所进行的记录，其制作程序必须保证信息内容的真实性。③同注②。我国香港特别行政区也受英美法系做法的影响，在《诉讼证据条例》第20条中规定：由电脑储存所编制的文件，如果为合格人士编制，未受干扰，电脑操作正常，其记录为业务内所用，并由职员宣誓的文件，即接纳为证据。④戴莹：《刑事侦查电子取证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第33页。

至于为什么法院把商业记录作为传闻证据的例外给予采信，也许是因为，当商业活动完成以后，人们一般会将商业活动的信息记录下来，这种记录应该是准确的，而雇主也常常依靠这些记录作出商业上的决定。当然，商业记录的可靠性，也可能是因为，企业对保存正确记录的需要，以及它的内部纪律——犯了错误的雇员会受到谴责或被炒鱿鱼。⑤刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第119页。

另外，计算机存储的电子数据还可以适用传闻证据例外——公共记录。在英美法中，公共记录作为传闻证据具有可采性原因有：一是这类文书是可靠的，因为制作目的是为公众提供参考，并由公职人员在履行职务时经过调查而作出，因而可靠性较强；二是对于相关问题，很难提出直接的口头证据，文书制作者或者已经死亡，或者身体不适，或者精神状态不适，还有的甚至己经忘记陈述内容。

在美国，公共记录主要有三类信息：一是公共机关及其代理机构的活动的记录，该记录必须是其履行职责，并由其履行义务的人所作出。二是依法定责任观察到的情况，而且公共机关或代理机构有责任报告这种情况所作的记录。三是根据法定授权进行调查而得出的记录。不过，这种调查是否被采纳，法庭得考量以下几个因素：调查是否符合适宜；调查者的技能和经验；是否举行了听证程序；报告用于准备可能的诉讼时，发生偏向的可能性。⑥齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2011年版，第210～211页。比如在休斯诉美国一案中，联邦第九巡回法院裁定，对美国国税局制作的电子表格文件可以依照《联邦证据规则》803（8）作为公共记录进行采纳。①刘品新：《中国电子证据立法研究》，人民大学出版社2005年版，第91页。

众所周知，传闻证据的设立是为了保障被告的质证权和证据的可靠性。我国没有传闻证据制度，在涉及电子数据证据，特别是计算机存储的电子数据的采信时，是借鉴美国的传闻证据规则及其例外，还是另辟蹊径，设立我国独特的电子数据证据采信规则，值得进一步的研讨。不过，笔者认为，在考量电子数据的可采信时，我国法院可以采取以下规则：计算机自动生成的电子数据经过验证（经过具有法定验证机构的验证）的，法庭可以直接采信。计算机存储的电子数据如果经过验证（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，有疑问的，应当进行鉴定），或者属于“商业记录”或“公共记录”的，法庭也可以直接采信。

三、电子数据证据与最佳证据规则

众所周知，最佳证据规则，适用于书证。根据美国《联邦证据规则》第1002条的要求，为证明文书、记录或照片内容，除国会所制定的法律或本规则另有规定外，应该提交该文书、记录或照片的原件。

其实，设立该规则的理由在于，首先，追求案件真实。即以原始证据最大可能的保障发现案件事实,以求得纠纷的公正公开的解决，在没有法定的理由或可信服的理由之前,不能使用其他替代物来代替文书原本。其次，防止错误或者欺诈行为的发生。“因为文字或者其他符号，如差之毫厘，其意义可能谬以千里，观察时的错误危险甚大，尤其是在当其在视觉上有所近似时更是如此，所以除了提供文书的原件以供查阅之外，在证明文书内容时，诈伪即类似错误机会当然是很多的。”②[美]摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第385页。再次，原件不仅比副本可靠，而且通常还包含很多副本不包含的内容，例如笔迹的特征、原件所用的纸张等，这些内容往往能为对方当事人就文书的意义进行反驳和评判提供重要的依据。③转引自易延友：《最佳证据规则》，《比较法研究》2011年第6期最后，排除不相关证据。出于真实性的考虑，文书必须提供原本，否则，在作出合理说明前，其他证据形式不可采，从而排除不相关的证据,有利审判的顺利进行。④李明：《最佳证据规则探索》，《研究生法学》2009年第1期。

当然，如果只承认原件的法律效力，而排除非原件证据，可能会损害诉讼的效率和公正价值。因而，在确立最佳证据规则时,也应允许存在一些例外，即承认复制件的法律效力。不过，这得符合一定要件：一是当事人必须证明原件确实存在过；二是所提交的副本或复制件必须是原件的真实复制；三是具有法律规定的不能提供原件的正当理由。比如，当事人对副本或复制件无争议；原件已丢失或损毁；原件掌握在对方手中；原件掌握在第三人手中；对于卷帖浩繁的文书；文字或图片等信息的载体不便搬运等等。⑤同注③。

了解了美国的最佳证据规则的基本内容之后，诸位可能会问，该规则为什么会成为认定电子数据证据可采信的阻碍呢？前面我们讨论过电子数据具有“虚拟性”，这导致电子数据的开示必须借助一定设备才能为人类感知（打印输出），这进而又产生了另外一个问题，即如何区分电子数据证据的原件与副本，如果无法区分，电子数据又如何突破最佳证据规则的限制呢？另外，电子数据还具有“海量性”的特征，如果将其全部提交给法庭也可能会损害诉讼的效率和公正价值。所以如果严格坚持最佳证据规则——只有原件才能作为证据,则电子数据证据就会遇到难以克服的困难。所以，必须解决的问题是：如何认定电子数据的原件。根据刘品新博士的梳理，关于电子数据证据的原件理论主要有五种：①刘品新：《论电子证据的原件理论》，《法律科学》2009年第5期。

第一种是“功能等同法”。即只要电子数据在功能上等同或基本等同于书面原件,就能满足证据法对原件的要求。联合国《电子商务示范法》第8条也规定了电子数据的原件的认定方法，即如法律要求数据须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。如果某一数据电文是直接输入计算机的，则只要自它首次转换成电子形式时起，保持完整和未予改动，且后来可以显示为人们可知的形式，则符合原件要求；如果某一数据电文最初是制成书面文件，而后才输入计算机，则要求它自制成正式书面文件时起就保持完整性，且在需要时可打印或显示出来，才符合原件要求。②戴莹：《刑事侦查电子取证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第30页。因此，只要某一电子数据具有完整性，并且可以被显示,就满足了最佳证据规则。

第二种是“拟制原件说”。如美国《联邦证据规则》第1001条第3款规定，照片的“原件”包括底片或其所冲印出来的任何照片。对于储存在计算机或类似设备中的资料，则任何可以视觉阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。因此，电子数据本身和能准确反映原始电子数据的打印物或其他输出物都视为原件。

第三种是“混合标准说”。如加拿大《统一电子证据法》第4条规定，在任何诉讼中,在最佳证据规则适用于电子记录的情形下,只要能够证明记录或存储该数据或电子记录系统的完整性，最佳证据规则即告满足；在任何诉讼中, 在以打印输出的形式表现电子记录时，如果是明确、连续地运用、依靠或使用打印输出的电子记录, 即是最佳证据规则意义上的记录。由此以上两种电子数据都具有原件功能，一是源于具有完整性的电子数据系统生成或存储的电子数据（功能等同）；二是严格依据商业习惯制作的电子数据的打印输出物（拟制原件）。

第四种是“复式原件说”。菲律宾《电子证据规则》在一定程度上践行了这一理论。其规则4第2款规定，如果某一文件在同一时刻或前后不久就同一内容执行两份或更多复本，或者该文件是通过与原件相同的印模、或者使用同一字模、或者通过机械或电子的再录制、或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术而形成的复制件，则对该复本或复制件均应视为原件的相当物。③同注①。

第五种是“结合打印说”。即电子数据证据原件不是孤立的，它既包括人眼不可识读的电子数据证据,也包括人眼可以识别的电子数据的打印输出物,两部分不可或缺。

关于最佳证据规则，我国《民事诉讼证据规定》第70条规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定,书证的副本、复制件，只有经与原件核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件同等的证明力。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。根据我国关于最佳证据规则的相关规定，书证的副本、复制件要想被法庭采纳，必须经过与“原件核实无误或者经鉴定证明真实的”。而对于“电子数据证据”的复制件的证据效力，则要求“说明其来源和制作经过”。“说明其来源”的目的可能是为了保障电子数据证据生成时的原始状态（即该电子数据首次以最终形式生成）；而“制作经过”则可能是为了保障电子数据证据的真实性（电子数据没有在制作副本时遭遇改变）。这种立法例应该属于“拟制原件说”。

我国《电子签名法》第5条规定：符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求：一是能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；二是能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。这是典型的“功能等同法”的立法例。

综上所述，笔者以为，只要电子数据的副本或复制件与该电子数据生成时原始数据内容一致，不管其是电子数据形式的副本或复制件（功能等同法、复式原件说），还是其打印物或输出物（拟制原件说），都应该当作最佳证据予以采纳。当然，由于电子数据证据的开示需要特定的设备，并且电子数据的内容海量庞杂，所以也应该为电子数据证据设立例外，允许当事人以图表、摘要或算数的方式来展示。

四、电子数据证据与非法证据排除规则

非法证据排除规则，是指在审判活动中，排除那些以侵害被害人宪法权利的方式获得的证据，并否定其证据能力的规则。①齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2012年版，第222页。在美国设立“非法证据排除规则”的主要任务是为了充分保障美国宪法第四修正案的实施。

根据美国相关判例，合法的搜查一般具备三个要件：要有合法的搜查、扣押的命令；搜查、扣押的对象要明确具体；搜查、扣押行为要符合法定程序。凡搜查、扣押行为不符合以上任何要件之一，则获取的证据就可能被依法排除。

关于非法证据排除规则的立法理由，美国联邦最高法院认为，主要有5个方面：即第5修正案反对自我归罪的特免权要求排除非法证据；对非法证据的容许将导致对公民隐私权的持续侵犯；有权利必有救济的原理要求排除非法证据；司法的纯洁性要求排除非法证据；②排除非法证据在某种程度上是对是警察违宪取证行为的惩罚，它可以避免使法院成为警察恶意违反宪法的同谋和帮凶。该规则可以使司法程序不受非法取证的干扰，从而对内保持司法廉政，对外维护司法公正的形象。参见同注①，第223页。非法证据排除规则有助于震慑将来的违法取证行为。③易延友：《公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则》，《清华法学》2011年第4期。当然，反对者认为，非法证据排除规则可能会因为警察的错误行为导致对犯罪的纵容；另外，该规则可能会使警察花费大量人力、物力获取的非法证据被排除，极大地增加了惩罚犯罪的成本。

因此，为了维持保障人权与惩罚犯罪两者之间的平衡，美国的非法证据排除规则也设立例外规则。该例外规则分为两种，一种是原始非法证据排除的例外，另一种是“毒树之果”排除例外。

原始非法证据排除的例外主要包括：一类是无须搜查令实施的搜查：合法逮捕情况下的附带搜查；被搜查人同意；移动的交通工具（汽车、船舶、飞机等）中的搜查；无须搜查即可获得的证据；公开场所之搜查；私人搜查（非国家公务人员实施的搜查）；暂管车辆的搜查；盘查等等。④同注①，第227～229页。二是附属程序中非法证据排除的例外：证人弹劾程序，即无论是主询问或交叉询问，控方都可以使用非法获得的供述或证据来反驳被告人供述的可靠性。大陪审团的调查程序，即大陪审团的调查程序不适用非法证据排除规则。

在 Silverthorne Lumber Co.v.U.S.一案中，联邦特工人员以不合法的手段扣留了一些书籍和记录，但是被告获得了法院批准归还书籍和记录的命令。特工人员遵守了法官的命令，但在归还书籍和记录之前，将这些要求归还的物品进行了拍照。在审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票。最高法院认为，以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样,对于以此搜查为基础而获得的间接证据亦不能使用。排除规则适用于违宪搜查所“污染”的证据，并且这种“污染”延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据。西尔弗索恩案件要求排除非法证据所衍生的第二手证据,这就是被人们所称之为的“毒树之果”原则。①汪海燕：《论美国毒树之果原则》，《比较法研究》2002年第1期。简而言之，违法获取的证据均为“毒树”，以“毒树”为线索获取的证据即为“毒树之果”。“毒树”是“一级”、“原始”证据；“毒树之果”是“二级”、“衍生”的证据。②齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2012年，第239页。既然是“毒树之果”，自然应该被排除。

结合“毒树之果”理论，美国的司法实践设立了若干非法证据排除规则。包括：独立来源的例外，即警察使用了非法手段获取证据，但是，如果该证据的获取还可以通过一个独立的来源获得，则该证据不得被排除。必然发现的例外，如果通过与违法行为无关的合法调查途径“必然”会发现这类证据，则该证据不得被排除。污点洗涤的例外，即如果原先的不法取证行为与最后发现的证据之间介入其他独立（如被告或第三方的行为）因素，足以使原先的不法污点被洗涤，则该最后获取的证据不得被排除。③同注①。善意规则的例外，即警方因合理信赖已签发的搜查令而获取的证据，不因事后该搜查令缺乏相当事由被排除。

我国《刑事诉讼法》第50条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。《非法证据排除规定》第1条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人被、告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《关于行政诉讼证据的若干问题规定》第58条规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

根据以上规则，结合电子数据证据，我们探讨一下非法电子数据证据的排除问题。在美国的“卡茨”案，联邦探员在没有令状的情况下，在被告人卡茨经常使用的电话亭外安装了电子窃听装置以监听其电话内容，在后来的审判中控方将监听得到的谈话录音作为指控被告人犯罪的证据。联邦最高法院判决认为，非法监听获得录音证据违法宪法第四修正案，应当予以排除。④郑曦、刘玫：《非法证据排除规则在监听证据中的运用》，《证据科学》2012年第6期。

那么在电子数据证据领域哪些证据属于非法电子数据证据呢？刘品新博士认为，首先，通过窃录（非法监听、非法网络监听等）的方式获得的。⑤刘品新：《中国电子证据立法研究》，人民大学出版社2005年版，第214页。笔者赞同此观点，因为此点与上文论述的美国“卡茨”案中美国最高法院的判决一致。

其次，通过非法搜查、扣押方式获得，且情节严重的。这种非法证据是否一概予以排除，笔者以为，在排除这些证据是还得考虑非法证据排除的例外，比如必然发现的例外、污点洗涤的例外、善意规则的例外等。

再次，通过非核证程序获得的。以为，这种通过“非核证程序电子数据证据”是否属于“非法”证据值得商榷。因为根据我国的《计算机软件保护条例》第7条规定：软件著作权人“可以”向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。也即软件的著作权人“可以”登记其软件作品，也可以不登记软件作品，登记与否不影响软件作品的合法性和对其保护。取证软件没有经过国家相关机构的“核证”，并不能表明该软件就是非法的，也即“核证”与软件是否“非法”没有因果关系。所以通过“非核证”程序获取的电子数据证据不一定就属于非法证据，也即取证的软件程序“核证”与否，与使用该软件程序获取的电子数据证据“非法”与否，没有因果关系。

复次，通过非法软件得来。①齐树洁：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2012年版，第244页。非法软件主要分为两类：一是违反社会公益和国家法律的软件，或未获得国家登记备案而私自向社会销售的软件。二是盗版软件。笔者赞同使用违反国家法律规定的软件（比如计算机病毒等）获取的电子数据证据具有违法性。但是，软件“登记备案”与否，并不影响通过此软件获得的电子数据证据的合法性。而对于使用“盗版软件”获取电子数据证据的合法性而言，也不能一概否定其合法性。其实，“盗版”与“正版”源于同一母版，对于计算机软件来讲，盗版与正版是一样的。利用盗版软件获取的电子数据证据与使用正版软件获取的电子数据证据并没有什么差别。盗版软件侵犯是版权人的著作权，著作权人可以诉取证人侵犯其版权。但是，被告不得以侵犯他人版权为由，主张通过盗版软件获取的电子数据证据是非法的，进而主张排除对其的适用。被告不具有主张排除非法证据的资格，因为盗版软件的使用并没有侵犯被告的人身权或财产权。

最后，由于电子数据证据具有“海量性”，在警方非法扣押嫌犯的计算机后，如果在搜查的过程中又发现新的犯罪的证据（比如在搜查电信诈骗犯罪的证据时，发现了淫秽色情犯罪证据），则对于该新发现的电子数据证据是否应该适用“毒树之果”理论，给予排除呢？我国法律没有明确的规定，在此，我们可以借鉴美国“非法证据排除规则”之“污点洗涤的例外”之“发现另案”的相关规定，即只要警方在调查本案（电信诈骗）时，主观上并无调查他案（淫秽色情犯罪）之意，其因为本案不法调查行为而意外获得的另案新证据，该证据因警方的违法企图并不衍生到额外的证据而使自身污点涤除。②刘品新：《中国电子证据立法研究》，人民大学出版社2005年版，第214页。

当然，并不是所有的非法证据电子数据证据都应该排除，法庭应该酌情衡量其不法程度是否以影响其实质性，或者是否足以影响某一重大利益，进而裁定是否予以排除。③何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，《法学家》2013年第2期。或者采取分类排除的方式：区别对待不同程度的非法取证，例如严重违法或严重侵犯人权所获得的非法证据必须排除，轻微违法或轻微侵犯人权所获得的非法证据不必排除；区别对待不同种类案件中的非法证据，例如一般犯罪案件中的非法证据必须排除，恐怖、暴力等严重犯罪案件中的非法证据则可以不排除。④

总之，电子数据证据作为一类“新型”的证据，质疑其证据资格是可以理解的。但是，不能抱残守缺，用传统的证据规则阻碍其发展，而应该在不违背证据法基本原则的前提下，设立一些例外，为电子数据证据成为未来的“证据之王”铺设阳关大道。

（责任编辑：王建民）

DF713

：A

：1674-9502(2014)04-126-08

湖北警官学院法律系

2014-06-17

国家社会科学基金项目（12CFX053）子项目“可信电子证据的法律规制问题研究”。