刑法立法解释权行使条件的反思与明确

郭旨龙

（英国格拉斯哥大学）

刑法立法解释权行使条件的反思与明确

郭旨龙

（英国格拉斯哥大学）

14年来8次刑法立法解释权行使的“乱象丛生”。未来需要以法律解释之间的关系为线索，对刑法立法解释行使条件进行合理规范，借助《立法法》修改等立法时机，逐步构建体系化的刑法立法解释权合理行使的机制，从实践中理顺了立法解释权与司法解释权的关系，也就为立法解释权的正当合理性增添了最大的说服力。

立法解释；合理有效；专属解释；被动解释；修法构建

“可以预测，在很长一段时间内，立法解释都仍然将主要围绕刑事立法进行。”①林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第366页。遗憾的是对于刑法立法解释权的行使条件这一刑法立法解释的核心问题仍未有系统和深入的研究。事实正是如此，十二届全国人大常委会第八次会议表决通过了关于《刑法》、《刑事诉讼法》有关规定的解释。自从上次刑法立法解释权行使于2005年之后，时隔9年，刑法立法解释权“封刀多年”后再次“爆发”，出台四个立法解释，创一次会议立法解释数量之最，可谓“剑芒万状”，一时成为学界舆论关注的焦点。然而，通观此次通过的四个立法解释，可以发现，这些内容似乎规定在司法解释中也是非常自然的。那么，全国人大常委会为何要如此大费周折，甚至“自降身份”进行法律解释，承担层级不如它的最高司法机关也能进行的工作？立法解释权和司法解释权有无“分工协调”与“审查监督”的边界？应当如何定位二者彼此的关系才能合理有效地行使刑法立法解释权？如果双方的分歧不能通过谈判和协议解决，那只有到法院对法条进行解释才能确保得到权威的解决。②[英]赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第211页。在本身存在的正当合理性存疑的背景下，中国最高立法机关的立法解释权“作为”与“不作为”的条件和模式无疑值得立法者、司法者和学者认真反思。

一、刑法立法解释的现状观察与取舍抉择

现行刑法出台于1979年，其后有1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，然后有1997年刑法的修订而成型，再有2000年立法法对立法解释的重申，2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定了司法解释的备案、审查机关和争议解决。而刑法立法解释权的真正“亮剑”始于2000年4月29日，至今整整14年，通过8次会议共出台了13个刑法立法解释。

（一）刑法立法解释的现状统计与评析

表1 刑法立法解释的现状统计

根据以上统计表格，第一，从解释对象上看，13个刑事立法解释中绝大多数是针对具体的刑法分则条文的适用进行解释，唯一解释的总则条文是《刑法》第93条第2款；第二，从解释根据上看，初始两年内的3个立法解释未对解释根据进行说明，从第四个立法解释开始，对解释根据进行了说明，表述都是“根据司法实践中遇到的情况”，最近一次会议通过的4个立法解释有一个出现了新说明，就是其他法律修改后如何适用刑法的问题；第三，从表述方式上看，基本是例举和下定义两种方式，例举是指某个事物、情形属于刑法上的某个“关键词”、适用刑法某个条款，下定义是指刑法上的某个“关键词”或者某个条款是指某种事物或者适用于某种情形；第四，在涉及的其他问题上，只有一个立法解释对共犯和罪数问题作出了规定。

对于以上事实，可以进行如下评价和分析：第一，解释的对象与司法解释高度重合；第二，解释的缘由开始进行说明，但集中于司法实践遇到的情况，最新立法解释开始出于其他理由，表明立法解释说理机制需要进一步完善；第三，表述的方式上只限于两种方式，反映和限制了立法解释权的功能全面发挥；第四，涉及的其他问题上，虽有突破，但是并不合理，一是仍然与司法解释难以区分，二是难以认定为是对法律的解释，不如说是对通说理论的确认。最后，可以发现这些立法解释都是现存有效，且未经任何修改，这似乎反映了立法解释本身纠错和完善机制建设不全。

（二）刑法立法解释的必要性及其论证新路

其实，上述评论和分析指出的都是表象问题，其暗含的深层次的问题是立法解释权行使的本身合理性问题。学者对于法律解释权的行使主体问题争论已久，有观点认为即使现行法律规定立法机关具有立法解释权，立法机关也不宜对刑法做出立法解释。①张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第6页。另参见张明楷：《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》，《清华法学》2007年第1期。

笔者以为立法解释权具有历史合理性，且其现实存在，不容忽视。正如有学者指出：“刑法规范的立法供给不足、宪法的制度约束、一元化的国家管理模式、两审终审制、普通司法者刑法解释能力的不足以及威权主义的思想文化传统与思维惯性都决定了中国目前的集权化刑法解释体制在短时间内不会根本改变。”①唐稷尧：《集权与分权：中国刑法解释机制的路径考察》，《法制与社会法制》2013年第3期。类似观点参见利子平：《论刑法司法解释的依据》，《法学论坛》2009年第5期。虽然该观点涉及的理由直接指向的是最高立法机关和最高司法机关垄断法律解释权的机制，但这些理由其实也是这种最高机关垄断法律解释权的深层次体制的基础。这种最高机关垄断法律解释权的深层次体制是“人大至上”下的“一府两院”制度，这是区别于众多西方司法机关“一元”设置的根本所在。在此制度上，最高司法机关有两个，而不是一个，而双方都根据法律拥有法律解释权，都对司法适用背景下的法律进行司法解释，如此一来，最高司法机关就有可能产生不一致，此时就需要有一个终局裁判，而这个终局裁判必然是产生最高司法机关，最高司法机关应当对其负责，其应当对最高司法机关进行监督的最高权力机关。这一体制的运行已经被我国宪法所确认，而我国宪法也为这一法律解释体制奠定了基础：其64条第4项规定了全国人大常委会的职权之一是“解释法律”，确立了全国人大常委会在法律解释领域的最高地位，这是宪法确定的法律解释“顶层设计”。

“其实，法律解释权最主要的问题也许不是权力，而是对解释权力的规范。”②魏胜强：《法律解释权的配置研究》，北京大学出版社2013年版，代序第2页。所以，我们当今对待全国人大常委会的立法解释的合理态度应当是：通过实证分析和理论论证，限定其合法行使的条件，确定其有效行使的模式；而不是置根本大法宪法和基本法律立法法确定的法律解释权力体制而不顾。中国特色下的政治、立法和司法体制决定了我们必须发展出中国特色的法律解释体制，在立法解释领域推出中国模式。如果不尝试分析和论证刑法立法解释权行使的合理模式，就从权力分立制衡等法治理论出发认为立法解释权应该被“供奉”起来，安心做法律解释中的“虚位元首”，这样的观点即使能让人们觉得有理，但人们仍会心存疑虑，不能完全信服。

二、立法解释对象的不明确

如所周知，法律解释分为立法解释和司法解释，其效力有高下之分。立法解释由全国人大常委会出台，效力等同于法律，而高于最高司法机关出台的司法解释。其根本原因是其制定主体是最高权力机关常设机构，拥有确定法律渊源范围的最高权力。但这是其形式上的效力来源。并不是说立法解释出台越多，甚至“侵夺”的司法解释工作越多，越能说明其权威。要在实际上获得更大的承认就应当在其“特色产品”上有所突破，或者对“加工产品”进行最终评价的实践。二者解释的对象在现行实践中常常并无实质之分，但仔细分析之下，二者的解释对象和条件其实有所不同，立法解释应当有所侧重。

（一）初始法律授权的意义与局限

1981年6月10日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，首次对法律解释权做了较为系统的规定。涉及到刑法的法律解释权划分的规定是前两条：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”可以发现，此时的法律解释权规定还很粗糙，将“补充规定”规定在此法律解释的文件中是极不合适，幸好其与“进行解释”相并列，表明其本身并不属于“解释”。这与当时的法制环境有关，刑法直到1997年修订才确定了罪刑法定的原则，废除了类推规定。如果认为“补充规定”也属立法解释的话，那就会导致以解释之名而行立法修正之实。虽然其权力主体相同，但其程序设置不同，且其最终文本表现也不同。如果刑法文本本身未变，但其解释却包含了类推的“补充规定”，无疑是在形式上不伦不类，在精神上也有违刑事法治理念。此决议的一大贡献是，尝试规定了司法解释和立法解释的对接关系，间接开始规定了立法解释的行使条件，那就是立法解释作为“两高”司法解释之间的终局裁判。

（二）立法解释权行使条件的再次“明确”

根据2000年出台的《立法法》第42条第2款的规定，全国人大常委会只针对以下两种情况进行解释：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。而“两高”只针对司法实践中遇到的法律适用问题进行解释。立法解释的第二种对象也是法律适用问题，在刑法解释上与司法解释的对象并无不同。可以发现，这里的明确含义和明确依据其实并无明确界分的标准。甚至有学者认为，有关“明确具体含义”的刑法立法解释和适用法律的司法解释并不构成一种真实的区分。①唐稷尧：《事实、价值与选择——关于我国刑法立法解释的思考》，《中外法学》2009年第6期。可以认为，前一情形包括后一情形，后一情形是前一情形的具体化。换言之，明确含义本身就是法律解释的同一词，所有的法律解释都是为了明确法律的规定的具体含义；而明确依据其实是一种特别的找法思维，也就是在案件事实类型发生变化后，为新的案情找法，由此驱动法律解释的进行。而明确含义则统括所有情形的法律解释，不管是为了新案情而找法，还是预先为了未来法律的具体适用而对法律的含义进行细化。

由此可见，司法解释其实是后一种被动的启动机制，只有在司法实践中出现了新的问题，对法律的适用有了新的疑惑，才会启动司法解释；而立法解释在启动上则可能不考虑具体案情，而是在预想未来的法律适用需要的情况下主动进行解释，以弥补当初立法的粗疏。“任何起草人员，无论如何地穷尽他的想象力，都很难把所有情况考虑到。此外，法律文件的长度受限，不可能让他能够把想到的所有情况都写下来。”②[英]赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第211页。当然，这种情形在理论上可能，而在实践中少见。所以，应当限制立法机关制定以“明确具体含义”为内容的刑法解释。③同注①。但是，“对刑法规定产生不同理解是由于刑法规定本身的不明确引起的”④赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第82页。这种情况的确存在，需要立法机关适时主动解释。

（三）刑法解释对象混同与区别

在刑法上，两种解释都可针对分则规定，因为刑法分则的解释都是法律适用问题。区别就在于其第一种对象上。第一种对象主要可能存在于刑法总则。既往的刑事立法解释都针对的是刑法分则规定，而没有在总则规定上有所突破。相比之下，2011年最新的《刑法修正案（八）》已经在总则上实现了“第一次”。其实，立法解释已经在这个方向有所尝试，2002年全国人大常委会关于《刑法》第9章渎职罪主体适用问题的解释中，对该章普遍性的主体问题“国家机关工作人员”进行了扩容，间接地导致了刑法总则中“国家工作人员”规定的扩大解释。最为明显的是，2000年第一个刑法立法解释就是对刑法总则中的“其他规定”第93条第2款的“其他国家工作人员”作出了解释。最新的立法解释也在形式上对总则规定进行了解释：“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了《刑法》第30条的含义及公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：……”。虽然其针对的具体问题是否适当另当别论。这一前一后的两次刑法总则解释，表明立法解释权区别于司法解释权的倾向，其对象应当有所差别，但此差别在现阶段并不明显。

表2 刑法立法解释权行使条件的现状①参考的例子来源于赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第69～70页。

从以上分析和表2总结可以发现，刑法立法解释权的行使条件并不明确，经常与司法解释权行使的对象混淆，而且行使的程序也并无合理规律，这与立法解释权的善用原理是不相符合的。

三、刑法立法解释权应当善用

立法解释权应当善用，原则上不可浪费在司法解释也能解释的对象中，除非最高司法机关之间有争议或者既有司法解释本身有违反法律之嫌。②善用原理类似于立法解释的必要性原则，参见赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第89页。立法解释权不善用，表现在两方面：其一，不作为，主要是对司法解释不监督，也不裁决释疑；其二，不规律作为，主要是进行司法解释能合法有效地进行的解释。全国人民代表大会常务委员会关于刑法有关规定的解释草案于2014年2月24日被提请第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议，其中的四个刑事立法解释对象都是确定刑法具体含义予以适用的问题，原则上应当是司法解释的对象，立法解释自2005年之后沉默多年，今年如此爆发而没有特别说明，很可能是“刑事立法解释权对司法权的侵夺”。③林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第380页。新一届立法机构力图创新、有所作为的雄心壮志固然值得赞扬和期待，但为了“存在感”而无原则地限制和监督司法权则不值得提倡，往往会事与愿违。不客气地讲，这种立法解释权行使的“悲喜无常”现象甚至可以评价为权力行使活力的“两极分化”。

也许更令人担忧的另一种解释是，此次解释正如一些全国人大常委会委员疑虑的那样，超出了刑法用语的边界，本应该通过刑法修正的方式确立规范。不管此次具体情形如何，但是最高司法机关把对其来说“烫手的山芋”提请全国人大常委会处理，借助最高权力机关常设机构和宪法规定的法律解释机构的至高无上的“光环”来行类推之实，给类推披上最好的合法“外衣”，最大程度上杜绝质疑的声音，这种做法早已为学界所诟病。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”“该司法解释将这种购买、使用不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为扩大解释为销售不符合标准的医用器材行为，既与刑法有关购买、使用和销售的规定不一致、也与一般语境中管管购买、使用和销售的理解不一致。”④卫磊：《当代刑事政策发展的实践路径——以刑法司法解释为视角》，《华东政法大学学报》2013年第4期。无独有偶，或许正是此类诟病太多，“两高”不堪学界舆论压力，而请出了“尚方宝剑”：此次立法解释规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于《刑法》第341条第1款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”对此，一些全国人大常委委员仍然表示了不能接受的意见，“认为其超出了立法原意，改变了原条文的内涵和外延，应当在修改刑法时解决食用珍贵濒危野生动物问题”。①佚名：《常委委员认为刑法第三百四十一条解释草案超出立法原意 在适时修改刑法时予以解决》，http：//www. legaldaily.com.cn/bm/content/2014-04/23/content_5471615.htm?node=20731，法制网，2014年5月1日访问。不管该具体司法解释的出台是否是“两高”出于上述动机而提请最高权力机关的常设机构亮出“尚方宝剑”，实践中此类立法解释的出台过程其实是存在的，学界并非杞人忧天。②林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第191页。

可见，在立法解释权与司法解释权的行使条件不能合理界分的情形下，立法解释权的功能很可能产生“异化”，趋于为不合理的司法解释提供“合法的外衣”。换言之，这种现象和疑虑出现的根本原因，正是现有立法解释权和司法解释权模糊不清，导致立法解释权要么“封刀多年”，要么“剑芒万状”，毫无规律可循的现状。这种现状下，显然难以达到“综合运用制定、修改、废止、解释等多种形式，可以增强立法工作的协调性、及时性、系统性，有利于增强法律的可执行性和可操作性”的理想愿景。③佚名：《全国人大常委会通过关于刑法、刑诉法有关规定的解释》，http：//news.xinhuanet.com/2014-04/24/ c_1110400192.htm，新华网，2014年5月1日访问。

四、善用刑法立法解释权的路径

如果立法解释权能够在遵循合理的行使条件下“亮剑”，那么其针对的两种解释情况都能分别“描绘”出理想的图景。立法解释权面对其本身存在合理性的质疑，必须谨言慎行、有所为有所不为，才能证明其自身的合理性，表现其行使的效益。有学者指出，刑事立法解释的权力机能类型分为意义明确和纠纷处理。④同注②，第334～336页。这是根据现有规定进行的总结概括。在此，笔者尝试对这两种类型进行具体界定，纵向反思，以及横向延伸。

（一）“特色产品”：对于专属对象的适时主动解释

前已述及，立法解释的第一种对象包括第二种对象,除了第二种对象外，第一种对象中还包括主动为了未来法律的适用而对法律进行解释。在刑法制定过程中，由于立法技术上的原因或立法者有意留下有待解释的空间。⑤赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第83页。这就是其应当适时主动拿出手的“特色产品”。

1.对于法律渊源范围的适时解释

对于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”第一种情形，刑法立法解释应当对法律渊源问题进行解释。对法律渊源问题进行明确应当是立法机关的专属权力，而不是作为适用法律的司法机关的权力。法律渊源范围问题包括：其一，刑法总则中“民族自治地方刑法适用的变通”。迄今为止，并无“变通”，其原因很大程度上是此授权变通刑法渊源的规定难以具体操作。如果能在科学调研和合理论证后予以适当的立法解释，刑法渊源无疑能够更加丰富；其二，“国家规定”的范围；其三，刑法附则中有关文件效力的规定。⑥例如附件中行政处罚和行政措施的效力问题可能需要解释。

这里重点对刑法总则第96条进行专属立法解释进行论证。跳出非法经营罪一罪，“违反国家规定”在刑法规定的针对计算机犯罪的基础性条款（第285条、第286条）中的4个罪名（非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪）的适用，基本都是前置要求。呈现出涵盖的内容广及专业化、技术性领域的法律规范日趋增多，以及动态的补充性强的特征。①刘德法、尤国富：《论空白罪状中的“违反国家规定”》，《法学杂志》2011年第1期。《刑法》第96条规定了“违反国家规定”之含义：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”刑法中“国家规定”涉及22个条文26个罪名的具体认定和罪刑法定原则的贯彻。但是，不仅是具体司法实践中将部门规章等规范性文件包括在内，甚至忽略该总则规定；而且一些法学专家也认为抽象的国家政策也属于“国家规定”，比如在沸沸扬扬的“秦火火非法经营案”中，或者认为96条定义适用于刑法所有空白罪状中需要参考的“规定”；最为严重的是，最高司法机关出台的多个司法解释等司法性文件也经常出现“假参照”甚至“不参照”相关“国家规定”的问题。对于这样重大的法律渊源问题，全国人大常委会应当及时“亮剑”，给全国司法实践确定“国家规定”的具体范围，特别是要明确是否包括国务院批转的部门规章，甚至国务院办公厅转发的部门规范性文件，纠正连最高司法机关都罔顾刑法总则规定的错误实践和有害思维。②于志强、郭旨龙：《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》，《法学》2014年第6期。

刑法上立法解释专属的对象还有其他司法解释不宜解释的对象。对此应当注意的是，虽然前述一前一后的立法解释针对刑法总则进行了解释，但可以发现，这两个解释，无论是对行为主体、行为对象“其他国家工作人员”的解释，还是对单位犯罪主体的理解问题，其实都是法律适用问题，只不过该法律适用问题相比一条一款规定的适用而言，具有普遍性可言。但是，其仍然属于《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中规定的“审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题”。实际上，多个司法解释已经在各种具体问题上作出了类似规定，这些规定与这两个立法解释的区别在于，是否适用于整个刑法分则条文的理解与适用。其实，这属于立法解释与司法解释的中间地带，或者说“灰色领域”，在现阶段难以区分由谁解释合理。

司法解释之所以不作出这种相对较为普遍适用的解释，是受其在现阶段的文件类型所限制。司法解释近年来出台的文件都是针对某一类问题，而非整个刑法分则的适用问题。客观地讲，司法解释也可出台专门规定，对此整个刑法分则领域普遍适用的问题进行专门解释，或者变通的方法是，在对某一类问题进行类似解释后，加上一句“刑法分则其他条款的适用如有此类行为主体问题的，参照前条（款）规定”，如此一来，就不用在不同的司法解释文件中反复对这种普遍性的分则适用问题进行规定。类似问题还有前述的一个立法解释对共犯和罪数问题作出了规定：对于通谋的行为，自然应当认定为共犯，这也是司法解释重复规定的问题；一行为属于受贿罪、滥用职权罪的组成部分的，自然应当从一重罪处罚，这也是司法解释重复规定的情形。所以，从立法解释的经验论上看，其对象选择机制包括司法解释反复解释的刑法分则适用经常遇到的问题。这在现阶段属于中间地带，司法解释也可通过笔者建议的两种方式进行解释，并无不妥。

2.对于无需司法适用的刑法条文的适时解释

刑法上立法解释专属的对象事实上仍然存在。除了法律渊源形式种类这种虽然与司法活动密切相关，但限于司法权的本质，而不宜由司法机关进行解释的对象外，应当看到：刑法的条款并不都是适用于刑事司法活动中的，有一些条款适用于其他活动，此时，司法机关自然无权也没必要对此进行司法解释。但是实践有需要立法解释对此类规定进行解释。此类规定有：（1）第17条“刑事责任年龄”第4款：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”责令的主体是否限于司法机关，换言之，司法机关未责令的，如何处理？后段规定的收容教养如何进行？（2）第18条“特殊人员的刑事责任能力”第1款：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”法定程序为何？换言之，司法解释确定的程序是否合适“责令”和“强制医疗”的类似问题。（3）第37条“非刑罚性处置措施”：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这里的“或者”由谁选择？主管部门如何进行行政行为？（4）实行社区矫正与违反禁止令的处罚。（5）刑罚的执行中司法机关不参与的问题。（6）缓刑犯、假释犯应遵守的规定如何执行？（7）总则“其他规定”中第100条“前科报告制度”依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。“从长远看，将几乎无处不在的前科株连制度剥离出现有的法律法规制度框架……有助于预防犯罪和改造犯罪……”①于志刚：《前科株连效应的刑法学思考》，《法学研究》2011年第1期。。如何“报告”、如何“免除”的问题应当明确。需要注意的是，这些虽然相对司法解释而言，属于立法解释的专属内容，但相对“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”的行政解释而言，则可能并非专属解释对象，此时需要参照后将述及的“被动解释”机制。

需要说明的是，这种主动解释应当不是法律解释的主体部分，否则法律解释就有异化为立法本身的风险。例如全国人大常委会可以出台立法解释，规定国务院承认部门规章的“国家规定”效力，这是主动解释。但是，主动解释多了，其实就无异于立法。详言之，全国人大常委会可以通过决定，提升部分部门规章为其“决定”。也就是全国人大常委会可以通过决定规定，全国人民代表大会常务委员会制定的“决定”包括“附件”中的部门规章。其实立法解释就是全国人大常委会通过的决定，是“改头换面的决议或者决定”，②林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第358页。只不过其指向特定的法律条款及其关键词。这样的决定中的第一批附件可以专注于网络法律领域的部门规章，这是信息时代急需的扩容的“国家规定”。此类形式也符合立法发展的需要，将打破现行立法实践中法律只对行政法规进行“升级”、行政法规只对部门规章进行“升级”的常规。例如刑法在附则中通过附件列单的方式对一批法律完全废止或者关于刑事责任的规定予以废止。这是在新形势下对一批法律的效力进行否认，而现在要发展的形式是对规范的效力进行确认、升级，这也符合权力机关对行政机关的监督的原则。再如香港基本法、澳门基本法中都通过附件对在特别行政区实施的全国性法律进行列单。当然其区别是，对象是否为法律，但通过决定，就已经在程序和效力上等同于升格为法律。虽然这种决定的实际效用并不等同于通过刑法修正案对刑法第96条进行修正，将所有部门规章明文纳入“国家规定”。首先在形式上，总则明文未改；其次，在实际上并非所有部门规章皆可视为刑法上的“国家规定”。但是，其实这种“解释”可能导致刑法条文与后续“立法”彼此矛盾的地方，虽然适用后法优于前法的原则可以解决，但毕竟造成了法律体系内部至少是形式上的不协调。

（二）“主体产品”：由司法解释引起的被动解释作为立法解释的主体部分

立法解释的主体部分，应当是由司法解释引起的被动解释。其中，第一种情形是立法解释针对具体司法解释的不合理规定进行二次解释；第二种情形是立法解释针对抽象司法解释的一般情形进行对“司法解释”本身状况的一次解释。对于第一种情形，《监督法》第33条有明确的法律依据，容易理解；对于第二种情形，似乎不是针对刑法的直接解释，但却是针对刑法的“司法解释”的解释，其实是通过更深层级的立法解释，来为刑法确立合适的解释机制。

1.“加工产品”：对具体司法解释规定进行“反应”的立法解释

对于“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”的第二种情形，基本上应当由司法解释进行。如果立法解释经常进行此类解释，甚至所有的刑事立法解释都是此类解释，只能说其“滥用”宪法赋予的权力，和下级“小辈”争名，其实是在损害自己的威严。实际上，司法解释不合理，①刘宪权、王丽珂：《我国〈刑法修正案（八）〉时间效力司法解释规定评析》，《法学杂志》2011年第8期。甚至超越司法权边界而有类推之嫌的质疑此起彼伏；②李翔：《论创设性刑法规范解释的不正当性》，《法学》2012年第12期。羊震、陈洪转：《现代社会对刑法解释论的追问》，《法律适用》2010年第8期。而“两高”司法解释冲突，不知如何适用的问题也不绝于耳。③魏胜强：《法律解释权的配置研究》，北京大学出版社2013年版，第215～216页。林维：《刑事司法解释主体二元化研究》，《国家检察官学院学报》2006年第4期。立法解释应当在适当的时机介入这些重大问题，为第二种解释情形针对的问题提供具有终局正当性的“答案”。这就是其对立法解释和司法解释依据法律授权都可“生产”的“加工产品”享有的最终判定权威。④至于司法解释合理性的审查可参见朱千里：《论刑法解释的合理性审查》，《法律适用》2010年第5期。俞小海：《刑法解释的公众认同》，《现代法学》2010年第3期；黄继坤：《刑法类推解释如何得以进行——刑法演绎推理中的类推解释》，《现代法学》2011年第5期。

“两高”在内容上的无权解释，分为借解释之名直接创制刑法规定和借解释之名修改刑法规定两种。⑤赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第90～91页。这种情形下的立法解释的功能主要是监督。此时需要外部监督程序启动立法解释予以应对。例如，有学者指出，最高法院于2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条有关行为人指使或强令他人违章驾驶造成重大交通事故，指使者与驾驶证构成共同的交通肇事罪的规定明显违反刑法有关共同犯罪的规定，第2条第3项将肇事者的财产赔偿能力列为交通肇事罪构成要件的必要要素明显混淆了民事赔偿责任和刑事责任的界限。⑥唐稷尧：《集权与分权：中国刑法解释机制的路径考察》，《法制与社会法制》2013年第3期。

这里就涉及到需要立法解释介入的两类问题。第一，对于刑法总则规定进行理解适用的问题，如果对于刑法总则的理解适用出现明显的争议和普遍的疑惑，如共同犯罪是否能存在于过失犯罪，立法解释应当出台；第二，对于刑法适用人人平等的刑法原则的理解适用问题，如果对刑法原则的理解产生了偏差，甚至有违宪法确立的平等原则，那么立法解释机关不仅应当通过行使法律解释权确认刑法原则的正确理解，甚至还应当通过宪法解释来审查司法解释的合宪性。⑦詹红星：《参见刑法司法解释的宪法审视》，《政治与法律》2013年第4期。法律原则包括宪法规范和法规总则中的抽象性规定，对法律原则的解释确实存在很大的难度，但这不是回避矛盾的理由，与法律规则相比，法律原则基本上是不确定的，但不确定只意味着需要解释。⑧陈金钊：《法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约》，中国人民大学出版社2011年版，第168、170页。再如，2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有关毒品再犯的处理规则既违背了禁止重复评价原则，也与刑法针对再次犯罪的立法反击措施发生冲突。⑨李怀胜、祝炳岩：《对司法解释中毒品再犯规则的批判性思考——以刑法中的再次评价体系为视角》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。对于会议纪要等明显错误的文件形式，已经事实上成为刑法解释，而立法机关能否对这样的准司法解释进行审查，需要立法机关对《立法法》规定的审查机制进行解释。换言之，此时应当对“司法解释”这一审查机制中的“关键词”本身进行解释，这是更为深层次的解释体制问题。

其实，这里的分析过程揭示的不仅仅是立法解释的合理对象这种实体问题，也揭示了确定解释对象的合理程序机制问题。2006年《全国人民代表大会常务委员会监督法》第33条规定：“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”对此类审查建议而言，提出“要求”的主体有国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，而提出“建议”的主体是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。“有关专业性建议应由独立于行政机关和议会的第三个独立机构提供……”①[英]赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第785页。笔者以为，此种情形下的法律解释的议案的提出，应当高度重视中国法学会、中华律协的作用。这些团体既有法学专业功底，又有半官方背景，对其建议的处理应当区别于“要求”和“建议”。“法律解释权运行的背后总有法学家的巨大身影。”②唐稷尧：《事实、价值与选择——关于我国刑法立法解释的思考》，《中外法学》2009年第6期。对于相关领域的全国性的一级法学研究团体、律师团体或者省一级的综合性法学研究组织，律师团体的法律解释提议，应当系统规定答复期限和答复效力。对于多次提出立法解释提议或者多个组织联合提出提议的情形，应当进行审查，决定是否提出法律解释议案。如此，就能建立、健全利用“智库”资源完善立法解释权的行使的合理机制。

作为“两高”意见冲突反应的立法解释。这种情形下的立法解释的功能主要是释疑，分为“两高”对同一问题有不同认识，共同提请全国人大常委会进行解释，和一方作出司法解释，而另一方有不同认识而单独提请解释。③赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第69～70页。这里涉及的立法解释权行使条件的明确，主要是通过法定程序限定合理解释对象，都属于司法解释系统内的内部监督机制，容易理解，兹不赘述。

2.“前景产品”：对司法解释普遍问题进行“反应”的立法解释

立法解释针对抽象司法解释的一般现状进行对“司法解释”本身的解释，也是立法解释“生产”其“特色产品”的机会，但是这种解释的出台，依然是对司法解释一般性乱象进行的“被动反应式”活动。如果说，前种“反应式”解释是针对立法解释、司法解释都能进行解释的实体规定而进行，那么这种“反应式”解释则是立法解释的专属权力领域，以自己的权威地位推动司法解释机制的完善乃至司法改革的进程。这种解释的对象包括，但不限于：

（1）司法解释主体扩张到部门。这属于有学者指出的需要立法解释的“主体的无权解释”。④同注③，第90页。不管是最高人民法院还是最高人民检察院各自单独与其他国务院下属部门、甚至党的部门、全国人大常委会内设机构如法工委联合出台的规定，还是“两高”联合与其他部门出台的规定，都表明其他部门分享了司法解释权，对于这种抽象的司法解释问题，立法解释应当对《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》确定的“两高”司法解释权的行使主体进行解释。⑤此时涉及到联合解释与权力制约的矛盾，魏胜强：《法律解释权的配置研究》，北京大学出版社2013年版，第165～167、274～276页。

（2）司法解释形式不断变迁。对于会议纪要等根据两高自己的司法解释种类规定不是司法解释的“准司法解释”，立法解释应当对《监督法》第31条、第32条、第33条规定的司法解释的备案、审查机关、争议解决中的“司法解释”范围进行解释，确定会议纪要等“准司法解释”是否适用此三条规定。

（3）司法解释的效力不断强化。对于司法解释的效力，应当进行立法解释。⑥还应当对刑法等法律的解释的时间效力问题进行解释，陈佑武：《刑法解释的时间效力与人权保障》，《中国刑事法杂志》2011年第6期。基本法律《立法法》第47条明确规定立法解释的效力：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”所以，对于立法解释，全国司法机关都应当一体遵循。但是，诞生司法解释的法律《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，却没有明确司法解释的效力。由此，就出现了对于“两高”出台的司法文件效力认识不清的问题：对于两高确定的司法解释种类下级司法机关必须适用，“可以在判决书中援引”，而“准司法解释”具有指导、参考作用，不能直接引用作为裁判依据，但可以在说理部分引用作为说理依据。但是，1997年以前出台的审判指导文件，可以作为司法解释引用”。①何帆编：《中华人民共和国刑法注释书》，中国法制出版社2011年版，导言第3页。2006年出台的《最高人民检察院司法解释工作规定》第5条甚至规定：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。”对于司法机关规定其自身规定的效力是否合适，这里的“法律效力”表述是否适当，立法解释机关应当应对。所以，立法解释应当对司法解释的效力问题进行解释，也就是对上述决议确定的司法解释权的约束力进行框定。这也是现行司法改革背景下，立法机关对司法改革施加体制性影响的途径之一。有学者认为，在中国目前的制度背景与实践需求下，制度化适度分权的刑法解释机制是较为妥当与可行的路径选择，应当承认法官在具体案件中例外性地不遵守抽象化解释和对抽象化解释的补充、补漏。②唐稷尧：《集权与分权：中国刑法解释机制的路径考察》，《法制与社会法制》2013年第3期。如果立法解释能够确认最高司法机关出台的司法解释都只具有参照的指导作用，那么司法者的刑法解释能力就能获得自我培养和发展的机会和机制，有利于著名法官的“松绑”与培养，那些依赖司法解释、没有司法解释就不知如何判案的法官也能现出原形，各种法官各取所需，形成司法者敢于和善于进行刑法解释的活跃景象，促进司法与学术的交流与碰撞。

对于司法解释的效力的解释，不仅涉及到上述司法文件中的抽象规定，还涉及到实体性司法解释中的抽象规定。有学者认为，“两高”无权进行抽象司法解释，包括对一些法律概念如“邪教组织”、“单位犯罪”、“情报”等的界定，以及对情节犯中情节的解释。笔者以为，这是司法活动所必须的解释，能为司法权所涵摄，并非立法解释的专属权力范围。但是，现今司法解释效力机制下的抽象解释的确需要具体案件中的“补充、补漏”，所以更为妥当的应对方案是，立法解释对此类抽象实体性规定的效力明确为“参照指导”。

（责任编辑：丁亚秋）

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英国格拉斯哥大学法学院

2014-05-18