行政诉讼中的公民代理

张祺炜

（江苏省南通市中级人民法院，南通 226007）

行政诉讼中的公民代理

张祺炜

（江苏省南通市中级人民法院，南通 226007）

公民代理是指不具备法律执业资格，也非当事人近亲属或工作人员的人，作为委托代理人从事代理活动的行为。随着行政诉讼中公民代理行为的逐渐增多，确实也暴露出了一些亟待解决的问题。对公民代理行为，实务及学界褒贬不一，怎样看待和治理行政诉讼中的公民代理，是值得思考的问题。

行政诉讼；公民代理；治理

民事诉讼中，随着民事诉讼法的修订，公民代理已得到了立法层面的规范，但在行政诉讼中，关于公民代理的规定还相对笼统，实践中各地的做法也不一致。公民代理虽然在行政诉讼中是一个很小的范畴，但其中反映出来的一些问题，也折射出了我国行政诉讼的现状。笔者希望通过对公民代理的实证分析，对公民代理的未来发展提出自己的意见和建议。

一、行政诉讼中公民代理的立法现状

当今世界，除了部分实行律师强制代理制度的国家外，大多数国家都允许公民代理，但都对公民代理设置一定的条件。法国行政诉讼中，除权限争议法庭、最高行政法院和最高法院，限定特定资格的律师才有权代理外，原则上，当事人可以通过律师或者有合法委任书的代理人代理自己参加行政审判程序。①参见薛刚凌：《外国及港澳台行政诉讼制度》，北京大学出版社2006年版，第107页、第164页。日本则未在《行政案件诉讼法》中设定有关诉讼代理人的规定，而是直接参照民事诉讼法规定允许公民代理。②日本民事诉讼法不采用强制律师主义，是否委托由当事人自己决定（第135条）。参见白绿铉：《关于民事诉讼法典的几个问题 》，《中国政法大学学报》1995年第4期。

我国《民事诉讼法》第58条规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《行政诉讼法》第29条规定，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。实践及理论中对社区、单位推荐并无异议，存在争议的是一般的公民代理，即不具备法律职业资格，与当事人不具有近亲属关系，且未被当事人所在社区或单位推荐的人能否实施代理行为，本文主要研究的也是这类行为。

二、公民代理治理模式的利弊探析

目前我国行政诉讼中，各地司法机关对一般公民代理的做法不尽相同，主要可以分为两种模式，一为允许型，一为限制型。

（一）允许型治理模式的利弊分析

允许公民代理的理论依据是意思自治说。该说认为，当事人之间的委托代理合同亦是合同的一种，应当受到合同法相关原则的支配。当事人选择由谁为其代理是其意思自治的表现，法院一般不应加以限制，只要其不违背法律的禁止性规定即可，而目前法律对公民的禁止性规定仅为不得有偿代理。

这种模式的利处在于给予了当事人充分的选择权，当事人可以根据自己的意志、信任程度、经济条件等选择代理人，比如，委托朋友代为参加诉讼的情况就比较常见。但是，其中存在的主要问题在于：一是缺乏监管，造成了与正规法律执业者的恶行竞争。虽然司法部明文规定公民代理不得收取费用，但是，法院对此项规定的审查形同虚设。实践中，即使公民代理存在收费情况，当事人及代理人一般也不会向法院如实陈述，法院对是否收费也难以取证。很多行政案件当事人选择公民代理，原因之一也是出于公民代理律师相对低廉的费用。因此，公民代理人可以私设标准，任意确定代理费用，不承担管理费用、税费，使法律市场的严格准入制度受到破坏，与律师、法律工作者等正规的法律执业者造成了恶性的竞争。二是代理人滥用代理手段，阻碍法院处理案件。个别代理人为取得案源向当事人吹嘘自己与法院有关系，提高当事人对诉讼结果的心理预期；有的公民代理人为获取高收益，不愿在调解上让步，造成调解难度加大，甚至最终演变为涉诉信访；有的公民代理人为了重复收费，怂恿当事人上诉。由于诉讼技能和法律知识的欠缺，公民代理案件败诉率较高，败诉后推卸责任，指责法院裁判不公；个别公民代理人曲解法律，挑唆当事人非正常上访，浪费司法资源，增加当事人诉累。三是个别老上访户利用公民代理牟取经济利益，制造事端。个别老上访户凭借与法院、政府机关打交道的经验，逐渐演变为具有职业化倾向的公民代理人。他们鼓动当事人以相互串联、非正常上访、并通过网络、微博等方式向媒体片面披露案情等手段，给审判施加压力，谋取不正当利益。

（二）限制型治理模式的利弊分析

限制型模式即除当事人的近亲属、当事人所在基层组织或者单位推荐的人之外，其他公民一律不得代理行政案件，即使当事人提交了相应的推荐信，法院也可以以损害当事人的利益为由禁止其代理，支持这种模式的居多。这种模式可以制止一些“土律师”、“老上访户”代理他人打官司，对庭审秩序起到了一些积极的作用，同时，也将一些可能损害被代理人利益的公民代理人挡在法院门外，维护了当事人的利益。凡事都有两面性，实践中，这种模式在民事诉讼中或许能起到好的效果，但在行政诉讼中，亦会产生很多负面效果。首先，很多行政相对人，尤其是涉及拆迁行政案件的当事人，对政府乃至法院有一种不信任感，又缺乏经济能力请律师，于是，公民代理低廉的收费以及维权人士的外衣，成为大多相对人委托代理人的不二之选。法院剥夺代理人的代理资格后，往往带来的是当事人情绪的激动，庭审秩序的恶化，甚至导致庭审无法进行下去。目前公民代理在全国各地做法不一，有的公民代理人在此省可以代理，到了彼省便不允许代理，甚至同一省内，此市可以代理，彼市却反之。让代理人甚至当事人对不允许其代理的法院产生了怀疑，认为是对其诉讼权利故意设置障碍。即便法院依法判决，却因为当事人一些不必要的怀疑在网络媒体渲染或四处上访，使法院为案件以外的事情牵涉大量精力。其次，行政诉讼的特殊性在于，行政相对人面对的是行政机关，虽然二者表面上的法律地位是平等的，但实际上，双方的诉讼能力却有很大的差距，这种诉讼能力的差距，主要体现在举证能力、应诉答辩能力等。从法院的角度来看，有的当事人法律知识甚至文化水平都很低，在庭审过程中，往往词不达意，不能围绕案件焦点陈述，讲一些无关的情况，对法官的引导也置若罔闻，既不利于庭审的开展，也不利于法院全面的查清案情。对于此类当事人，公民代理多少能有效地弥补其诉讼能力之不足。正如应星教授在研究“赤脚律师”时指出：乡村的公民代理人“不仅具有迎法入乡的功能,加快农村的法治化进程,而且更重要的是,它可能演化为把农民塑造为新型公民并重新塑造农民与国家之间关系的一种全新的中间组织形式。”①应星：《“迎法下乡”与“接近正义”》，《中国政法大学学报》2007年第1期。

三、规范公民代理行为之建议

两种治理模式，抑或对公民代理两种认识的冲突，源于两者对法律的理解。前者认为，法不禁止即为允许，公民代理只要不违背法律禁止性规定，法院都应当允许。后者则认为，法律明确规定了公民代理人只能是当事人的近亲属或者所在社区、单位推荐的人。立法目的在于保护当事人的权利，一般的公民代理极有可能损害被代理人的利益。对公民代理截然不同的两种认识，都体现了一定的价值取向，有其合理性。针对各地公民代理的乱象，法官及学者提出了很多有益的建议，如对公民代理人进行登记，由当地司法机关对公民代理人统一登记，建立“黑名单”制；②参见《公民代理规范与限制之度》，《人民法院》2010年第1期。通过考核将公民代理人收编，对符合条件的人转化为基层法律工作者等。③参见张永进：《公民代理问题研究》，《江苏广播电视大学学报》2011年第3期。从多年的审判实践来看，笔者赞同对公民代理采取允许型模式，但需要法院对其进行一定的规范和治理，治理行政诉讼中的公民代理，把公民代理纳入良性发展的轨道，宜采取以下几种方式：

（一）畅通公民代理的渠道，对公民代理行为宜疏不宜堵

面对当事人委托公民作为诉讼代理人，法院应当还是保持最低限度的克制。不能将“公民代理人”这一维权群体等同于“黑律师”、“土律师”， 毕竟他们中有些人也确实为老百姓维权做出了一些努力，得到了认可，一味“打压”不是办法。④同注②。首先，公民代理有其产生的土壤，在我国贫困人口最集中、法律援助需求量最大的乡村，恰恰是法律援助工作覆盖面最小的地方，而律师的高成本往往使很多农民望而生畏，⑤汪庆华：《政治中的司法——中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第180页。其次，公民代理人服务的往往是熟人圈或者半熟人圈，与当事人沟通更为方面，也容易得到当事人的信任。通过笔者长期的实证观察，例如，南通市农民朱某某、沈某某，长期作为公民代理打行政官司，游走于两级法院之间，姑且不论是否背地里收取了费用，就代理行为而言，他们对当事人是负责的，不仅仅代写诉状及参加庭审，还不遗余力地搜集各种材料、证据，有时甚至基于自己对法律的理解，提起公益诉讼。例如，沈某某曾针对市物价局对某村农网改造中收费情况，长期奔走于法院、各部门之间，起诉、复议、申请，其一封写给各机关名曰《呼唤正义的春天》的信，洋洋洒洒十几页，全系手写，字里行间中凸显了对法律的信仰。公民代理人与诉讼代表人不同的是，诉讼的结果往往并不涉及其本身的利益，因此，他们大多数人不会采用诸如上访以及其他极端的非法律途径，这正好实现了“送法下乡”需求，也有效地指引了当事人依法维权。

在民事诉讼中，双方当事人无论是诉讼能力还是法律地位，都是相对平等的，当事人都有选择公民代理的可能，因此，即使限制一方的公民代理资格，至少在整个面上，不会引起当事人的反感。而行政诉讼则不同，虽然名义上行政机关和行政相对人的法律地位平等，但诉讼能力则有相当大的差异，尤其是当行政相对人一方是弱势群体的时候。在诉讼中，行政机关本身对自己行政行为具有天生的专业优势，甚至在某些领域超过法院，在选择诉讼代理人上，除了本单位的工作人员，有时还会聘请律师出庭，行政机关不会选择也不可能选择公民代理人出庭应诉；而行政相对人则不然，除了公司企业会选择法律顾问、律师参加诉讼，很多居于弱势群体的行政相对人，往往因各种原因倾向于选择公民代理，如果一刀切的限制其代理资格，势必导致引起行政相对人的反感，认为法院对其不公，从而引发一系列的后果。从法理的角度来看，法律规定了“经法院许可的其他公民可以作为公民代理”，最高法院（2011）行他字第93号“关于行政诉讼中当事人委托其他公民担任诉讼代理人有关问题的答复”也指出，人民法院是否准许其他公民作为诉讼代理人，应当考虑该公民的行为能力、是否存在法定的回避情形、是否可能损害被代理人利益以及是否可能妨碍诉讼活动等因素，不能简单以曾受过刑事处罚或不具备相关法律知识为由否定其代理资格。可见最高院的司法政策对公民代理的态度是宽松的。①另如法发[2007]2号文指出：“充分发挥行政诉讼在化解行政争议中的重要作用，坚持依法受理行政案件，畅通救济渠道引导当事人通过法定的诉讼程序表达诉求，防止矛盾激化。”也暗含了司法高层对开放性司法的殷切期望。

（二）治理公民代理，以事后处置为宜

虽然笔者赞同公民代理，但并不意味同意无序的公民代理。一些公民代理行为，在影响庭审秩序、损害被代理人利益等方面反映出来的弊端也是显而易见。前述治理公民代理的建议，有一定积极意义，但从实践来看，缺乏些许可行性。如由司法机关对公民代理人统一登记，对于不守法的代理人，把其列入“黑名单”，不允许其继续代理。笔者认为，这样的好处在于限制了不守法的代理人进入诉讼，解决了公民代理违法行为的问题，但并不能解决是否具有公民代理资格问题。且简单的因之前的违法行为剥夺之后的公民代理资格，本身也存在“合法性危机”。另外一种建议是，把公民代理人统一组织考试或培训，使之成为职业的法律工作者。一方面，由谁组织，以何种形式组织值得商榷，另一方面，公民代理人本身具有不确定性，有的非本地人，有的只是针对个别案件代理，很难统一组织。这种方式对部分职业公民代理人或许有一定效用，但无法从根本上解决公民代理的难题。因此，各地针对公民代理出台的一些规范性文件，从不得收取费用、提交的形式材料等进行规范即可，不宜对代理资格在法律规定的范围内作出更多的限制性要求。

法院作为居中裁判者，对案件本身不能事先介入，因而对于公民代理行为，在事先也不能介入过多，还是以事后处罚为主。对公民代理资格前期只应做形式上的审查。法律规定公民代理须“经法院许可”，应当是以许可为原则，不许可为例外，而不能反之。在审判过程中，公民代理人有违法行为的，法院完全可以视情况分别处置。如果煽动、带领当事人哄闹法庭，影响庭审秩序，依据法庭规则对其实施相应的处罚，事实上，即使是律师或者其他代理人违反了法庭纪律，也应当受到处罚；在行政诉讼中，有的公民代理人可能会影响当事人的调解，如在拆迁案件中，拆迁人和被拆迁人本有调解的可能，但代理人为了收取利益，阻挠调解，不断起诉、申诉甚至信访，这也不能成为法院剥夺代理资格的理由，无论是否能够调解，法院的本职工作是依法裁判，调解不成，完全可以依法作出判决；有的代理人可能在网络上渲染、披露案件情况，给法院施加审判压力，笔者认为，在网络时代，即使法院依法裁判，只要一方认为对自己不利，无论是当事人抑或代理人，都可能通过网络媒体发表自己对案件的观感，这不是公民代理人所特有的现象，即使限制了公民代理，也不一定对网络舆情起到积极作用，法院需要做的是，裁判经得起考验，同时正面、积极应对媒体和网络；至于公民代理乱收费、逃避税收监管的情况，亦不能以“限制代理”了之。很多当事人面对律师高额的诉讼费、法院援助门槛较高的现实，不得已而选择公民代理，应该说，公民代理在一定程度上弥补了我国目前法律服务市场人员不足的现实情况，在整个层面上没有解决这一问题，就无法彻底解决公民代理的难题。①参见《公民代理规范与限制之度》，《人民法院报》2010年3月22日。

（三）让公民代理走上良性轨道的源头在于立法

《民事诉讼法》第58条和《行政诉讼法》第29条对公民代理的规定有细微的差别，在行政诉讼中，无论是适用《行政诉讼法》还是参照《民事诉讼法》，将来《行政诉讼法》作出修改时，都应当注意以下几个问题。

首先，关于参照适用民事诉讼规定的问题。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第97条规定，人民法院审理行政案件，可以参照民事诉讼的有关规定。持限制代理观点者认为，行政诉讼法虽然规定经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人，但新修改的民事诉讼法已明确将公民代理人限定为三类人群，因此参照民事诉讼法，行政诉讼也应只允许这三类人代理诉讼。笔者认为，参照民事诉讼的前提条件应以行政诉讼没有相关规定为前提，在行政诉讼对公民代理已经有明确规定的情形下，是否可以参照民事诉讼对公民代理人的范围进行限缩值得商榷。另外，也有学者指出，《民事诉讼法》第58条的修改，不存在禁止其他公民代理的立法本意，而是出于规范的目的，突出公民代理人与当事人的“亲属关系”、“工作关系”及与所在社区、关涉单位或有关社会团体的“引荐关系”的必要性。工作关系又表现为管理关系、领导关系和服务关系。新的民诉法取缔了“其他公民”代理的概念，将其融入到前两项范畴之中。②沈海龙：《新民诉法第五十八条第二款规范而非限制、取消公民代理》，http：//article.chinalawinfo.Low/ Artical-Detail.asp? ArticalID=76125, 北大法律网，2014年5月30日访问。

其次，关于当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐公民的范围。根据立法本意，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民应当是该社区、单位以及社会团体的其他成员，因为只有社区、单位才了解其内部成员的具体情况、是否具备代理条件等，从而决定是否推荐，否则，任何公民都可以被推荐，就失去了本条规定的意义。然而，由于法律并未对推荐的公民加限定词，导致实践中出现，很多社区、单位等应当事人要求推荐非本单位、社区成员的情况，导致法院陷入了是否允许的两难境地。另外，涉及拆迁类的行政诉讼案件，拆迁户与居委会、村委会等本来就是处于对立状态，这些组织根本不可能为其写推荐信，拆迁户在请不了公民代理，请不起律师代理，又得不到法律援助的情况下，极易走信访之路，形成社会不稳定因素。以上问题都有待于《行政诉讼法》修改的时候予以考虑和完善。③从笔者了解的《行政诉讼法》（法院建议稿）中，关于公民代理的法律条款仍沿用了现行《行政诉讼法》的内容。

（责任编辑：马 斌）

①司发通〔1992〕062号《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》及以此《通知》为据所做的司发函【1993】340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》均载明公民个人一律不得面向社会提供有偿法律服务，但国务院已于2004年的国发【2004】16号《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》中废止了司发通〔1992〕062号文件。2008年的《律师法》废除了“没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”这一规定。因此，目前各地规定的禁止公民有偿代理的规定从法律层面上也值得商榷。

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江苏省南通市中级人民法院行政庭

2014-06-11