中国传统法律义务观评析

齐崇文

（上海交通大学，上海 200240）

中国传统法律义务观评析

齐崇文

（上海交通大学，上海 200240）

在西周礼法义务观的基础上，先秦时期儒、墨、道、法四家围绕仁爱、利他、功利和实用阐述了各自的法律义务观。各派理论虽各有侧重，但都认为法律义务应包含道德和功利要素。兼具道德和功利要素的法律义务观影响了中国几千年的政治和法律实践，虽然有维护等级制、忽视个体权利等弊端，但就当时的社会发展程度以及人类认识水平而言，其具有相当的合理性，并对当代中国的法学研究和法律实践有着一定的指导意义。

法律义务；道德；功利

一直以来，学界普遍认为“义务本位”是中国传统法律的显著特征，但很少有人以“义务”为中心对中国传统法律义务的来源以及法律义务的设定依据进行研究。即便在“法自君出”的时代，统治者也需要给直接约束个体行为、具有强制执行力的法律义务规范寻找理论支撑以取得法律统治的合法性。本文拟从传统的“义”概念出发，厘清“义”、“义务”与“法律义务”之间的关系，并在深入剖析先秦各家法律义务理论的基础上，对中国传统法律义务观的发展变迁作系统评析。

一、“义”、“义务”与“法律义务”

“义务”一词实为舶来品，古代汉语中“义”和“务”一般分开使用。“义”古体为“義”。義，己之威義也。从我，从羊。威儀出于己，故从我。从羊者，与善美同意。①[汉]许慎撰：[清]段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第633页。“羊是聪明正直、公忠、无私、极有理智的动物，所以古人也就以羊为美善吉祥的象征”。②丁山：《中国古代宗教与神话考》，龙门联合书局1961年版，第287页。“我”由“手”与“戈”组合而成，意为“手持兵器”。由“我”与“羊”组合而成的“義”的本意就是“手持兵器保卫善、美”。③“义”又作“儀”、“宜”、“谊”。《说文解字》所说的“威儀出于己”中的“儀”（“仪”），是“义”字内涵的一种扩展，表示“礼仪”、“容止”。“义”作“宜”时表示合理、适宜；作“谊”时则表示情谊、情义，“誼者，人所宜也。今情 誼字用之”。参见：《辞源（修订本）》（下册），商务印书馆2004年版，第2496页；[汉]许慎撰，[清]段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第633页。“务”（務），“趣也。趣者，疾走也。務者，言其促疾於事也”。④[汉]许慎撰，[清]段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第699页。后引申为从事、致力于、事业、务①《古汉语字词典》，中国青年出版社2007年版，第1303页。“义”、“务”二字的连用首见于汉代徐干的《中论·贵验》，“诗曰：‘伐木丁丁，鸟鸣嘤嘤，出自幽谷，迁于乔木’，言朋友之义务，在切直以升于善道者也”，此处的“义务”指“合乎正道的事”。②《辞源（修订本）》（下册），商务印书馆2004年版，第2497页。“正道”即“善美之道”，“合乎正道”即“合乎善美”。“义务”在这里与“义”语义相同，“义务”一词的中心意思仍在“义”字上，意指“善美”。

直至清末，受西方学术思想影响的中国知识分子才开始在自己的著作中提及表示“道德或法律上应尽的责任”的“义务”一词。③《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2006年版，第1612页。在《大同书》中，康有为就曾写道：“若夫应兵点籍，则凡有国之世，视为义务”。④《大同书·甲部·第四章》。但此处“义务”的运用仅是语法上的，真正以“义务”为研究对象、深入剖析义务观念的则是梁启超。在《新民说》中，梁启超专门论及义务思想，并提出与西方“天赋人权论”相对应的“天赋义务论”，将“义务”视为与“权利”相对的概念，认为“义务”含有“责任”之义，“义务”的现代含义由此确立。此后，“义务”一词的现代含义逐渐取代其传统含义，在专业著作以及日常生活中被广泛使用。

中国传统上虽然没有“义务”一词，但并不意味着没有义务观念，中国传统的义务观念主要是通过“义”字来表达的。古汉语中的“义”经常被应用于道德语境，且有三种常见用法：

1.表示道德理想。作为道德理想的“义”有三种含义：

（1）善美。这种含义为“义”的原始含义。由于善美的事物不仅能够满足人们的一般需求，还能愉悦精神、陶冶情操，自然为人们所珍视，成为人们竞相赞美、推崇和追求的对象。

（2）公正、正义。公正的事物本身就是善美的，也是人们追逐的道德理想之一，后人将公正引申为在处理人与人之间相互关系上所欲达致的一种理想状态。

（3）正确的、合宜的。合理、适宜的事称“义”。东汉刘熙所撰《释名·释言语》载：“儀，宜也。裁制事物，使合宜也”。

2.表示不功利，与“利”相对。有此种含义的“义”主要出现在“义利”思想中，其中“义”为道义或伦理道德，“利”为物质利益。先秦时期各派思想家围绕“义”与“利”创建了各自独特的理论体系：儒家倡导“重义轻利”；墨家坚持“义利兼重”；道家主张“义利双斥”；法家认为“利重于义”。汉代之后儒家学说成为官方哲学，其“重义轻利”的价值观也为社会大众普遍接受。

3.表示道德规范。《论语·述而》云：“德之不修，学之不讲，闻义不能徙，不善不能改，是吾忧也”。孔子对不修德、不讲学、不徙义、不改不善的行为表示忧虑，“不徙义”便是不遵守规范。“义”作为道德规范，对人们的行为有着约束作用。符合“义”的行为便是正确的、合宜的行为，因此“义”又可作“宜”解。

“义”作为道德规范既来源于人的内心，也来源于社会成员的要求。《孟子·告子上》言：“仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也”，“羞恶之心，义之端也”。“羞恶”是人类基于良知对自己行为进行反省而产生的自责情感。人类在对自己不当行为进行自责和反省的基础上，会向自己提出“应当做什么”的要求，这种“应当”要求便是“义”或“义务”。由于此处的“义”含有向自己的行为提出要求或为自己的行为设定标准之意，所以它是规范性的或者说是一种道德规范。在意志自由的前提下，不同个体之间基于良知而做出的理性反省是一致的，而这恰恰是形成群体共识的基础。有了群体性共识，就有了“应当做什么”的社会要求和社会规范，这些社会规范从其属性上来说也是道德规范。江山教授便认为“义”起源于“群自我”（即社会群体）的自主要求，符合“群自我”自主要求的行为和言论便会带来善美、实现善美的道德理想。①江山：《中国法理念》，山东人民出版社2000年版，第164页。

但“群自我”的“义”规范仅是前氏族社会意识形态的反映。随着私有制的出现、国家的诞生，义“不再是‘群自我’的意志和要求，而是君临万人之上的少数统治者的意愿和判断。这种后来的标准非黎民百姓本能的意识，故常难免于越离、背叛，于是统治者便要附加强制判断、实行之方法，比如用威严的仪式表现之，于是‘儀’便又同‘儀’等义”。②同注①。儀，即威儀、威仪，本指古代祭祀或典礼中的礼仪。《说文解字》云：“礼，履也。所以事神致福也”。③[汉]许慎撰，[清]段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第2页。“礼”源于祭祀，最初为氏族社会的人们出于敬天畏神、祈福求存的朴素愿望而举行的仪式，带有浓厚的自然宗教色彩。当礼与仪相联系、成为义的外部表现形式后，礼就成了人们的日常行为规范，承载着统治者对人们的义务性要求。为了巩固政权，西周时期的周公吸取夏、商的经验教训，将“礼”进一步规范化、系统化，明确了“礼”“定亲疏、决嫌疑、别异同、明是非”的作用，④《礼记·曲礼》。从而使“经国家、定社稷、序人民、利后嗣”目标的实现成为可能。⑤《左传·隐公十一年》。

最初作为祭祀规范的“礼”，由于经过统治者的大力改造，已经成为社会生活中需要遵守的最一般的行为规范，具有国家根本大法的性质，因此又有“法度之通名”之称。这时候的“礼”更合适的称谓应当是“礼法”。“礼法”虽仍以神权为支撑，但其已开始从规范天人关系转向规范人人关系，且异常强调人身等级。“礼法”所规定的不再是以平等的人际关系、个体的良知为基础的，反映个体自主意志、以实现善美、公正为目的的义务，而是代表统治者意志、以巩固国家政权为目的的法律义务。礼法虽然反映统治者意志，但并不表明统治者可以凭借手中强大的权力为所欲为、随意给社会成员制定行为规范、设定义务，统治者仍需尊重普遍的伦理道德、给予社会成员一定程度的自由。若社会成员全无自由，统治者也将尽失江山。因此，礼法仍以普遍道德为基础、注重情理，它是统治者意志与社会大众意志相互妥协的产物，是建立在二者博弈基础上的“必须（不）做什么”的义务规范，这一规范不仅约束社会大众同样也约束着统治者，但在约束的程度上还是有着明显的差别。

二、中国传统法律义务观的变迁

（一）情感与功利之争：伦理法义务观的形成

礼法制度的确立与运行巩固了西周政权，使西周社会进入了一个相对平稳的发展期，稳定的社会秩序为生产发展、经济繁荣奠定了坚实的基础；与此同时，春秋时期铁器的发明和广泛使用也极大地提高了生产效率。但生产力的发展、物质财富的增加又带来了新的问题：一方面，诸侯国日益强大，中央政权对地方政权的控制力减弱，诸侯违礼、越礼稀松平常；另一方面，经济发展推动了地主、商人、自耕农等新兴社会阶层的出现，这些阶层的出现使得宗法血缘等级制的施行遭遇障碍。⑥马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第118页。以上两方面都让以神权、宗法和血缘为基础的西周礼法制度难以为继，并逐渐走向崩坏。“天子失官，学在四夷”，⑦《左传·昭公十七年》。旧的制度和道德体系的崩塌为新兴思想和意识形态的萌发提供了契机。面对着纷乱复杂的社会巨变，先秦各派思想家提出了自己的治国主张、从各自角度对西周确立的“礼法义务观”进行了批判和继承。

伦理法义务观渊源于儒家学说。“儒，柔也。术士之称”，①[汉]许慎撰，[清]段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第366页。他们掌握各种仪礼规则，在古时从事祭祀、占卜工作。以仪礼为本业的儒者素来强调礼的作用，并以礼为中心形成了自己独特的知识体系。因熟悉礼乐规章、有一定的文化素养，儒者群体逐渐演化为知识分子阶层，“助人君顺阴阳明教化”。②《汉书·艺文志》。春秋时期，以孔子为代表的儒家学者继承了以往儒者的知识传统。面对王室衰微、诸侯征战、社会失序的乱象，儒家学者认识到：必须要恢复礼法、重建秩序，而且是要重建有“上下之分、贵贱之别”的差等秩序。

恢复礼法、重建差等秩序的主要途径是“正名”，即重申君臣、父子、夫妻、长幼、朋友之间的身份等级关系和权利义务关系，尤其是他们之间的义务关系。这种义务关系是双向的，但并不是对等的：下一等级须对上一等级尽更多的义务。孔子认为这种有等级之分、又因不同等级而内容各异的义务是由“仁”来支撑的。“樊迟问仁。子曰：爱人”，③《论语·颜渊》。“仁”即“爱人”，源于人的本性。血缘纽带让人们本能地去“爱亲人”，此种情感逐渐推及至非亲属，“爱亲人”遂扩展为“爱他人”。孟子将“爱他人”的动因进一步解释为“性善”，“善”源于人的良知。人们在良知的驱动下去“爱他人”， 这种与生俱来的利他心理促使每个人自觉地履行孝悌忠恕等具体义务，使礼法制度的运行、差等社会秩序的维系成为可能。“人而不仁，如礼何；人而不仁，如乐何”，④《论语·八佾》。“仁爱”是万善之本、道德之源，是礼法的精神内核。美国学者D·布迪、C·莫里斯就指出，在儒家心目中，“礼作为具体的行为规范，是与某些重要的道德准则相联系的。礼由于这些道德准则而具有效力，因为它们植根于人类与生俱来的情感之中”。⑤[美]D·布迪、C·莫里斯：《中国帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2010年版，第19页。

孔子之学将高标准的道德要求转化为基本道德要求，将以神权、宗法和血缘为基础的礼法修正为以良知和道德为基础的伦理法。“仁爱”作为基本道德内化于伦理法中，而伦理法又以义务规范的形式去要求个体履行仁爱义务。儒家学者从良知和道德出发，向人们提出了“必须爱他人”的义务性要求。若每个人都能履行仁爱义务，那么“正名”就顺利实现，尊卑、亲疏、长幼的等级秩序和礼法便得到了维护。

儒家虽论伦理法，却未论法律，原因在于：儒家反对制定成文法律（这里的成文法律仅指刑律）。孔子曾激烈地抨击晋国“铸刑鼎”，认为“铸刑鼎”、“废法度”是亡国之举：其一，刑律只能规范百姓的外部行为、不能引导他们内心向善；其二，刑律会强化统治者意志，削弱礼法规范的大众基础；其三，刑律的公布以及平等适用会打破差序格局、扰乱既有的社会秩序。但儒家并没有完全否认刑律的作用，“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足”。⑥《论语·子路》。

儒家的礼法或伦理法是统领成文法律、具有宪政意义的，伦理法在刑律之上、作为指导精神引导其施行。由于规定了具体的行为规范，伦理法也具有一般法律的性质和效力，而成文法律只起到刑事处罚的工具性作用。所以，儒家的法律义务观就是伦理法义务观，其渊源于“仁爱”与“性善”、良知与道德。

在儒家伦理法义务观形成的同时，墨、道、法各家也提出了各自的法律义务观念。其中，墨家的法律义务观有着显著的“利他主义”特征，主张用“兼爱”和“节用”来应对由物质财富的增加和积累带来的自私自利、盗贼盛行、诸国相攻、国家混乱问题。“兼爱”的精神实质是“利他”，即要求每个个体都应当爱护他人、为他人服务；“节用”则更为严苛，它要求人们“克己”、甚至“损己”。“兼爱”和“节用”是通过上天的意志来推动的，君主在制定法律时也须顺应“天志”，以“兼相爱、交相利”为根本的立法准则，制定“利他主义”的法律义务规范。可见，墨家已经将道德法律化了，并且是将最高的道德要求法律化。

而道、法两家的法律义务观则有着异曲同工之处。“道”要求统治者“无为而治”，不要给老百姓提要求、定义务，老百姓只需按照自然法则提出的要求行事，就可以达到天人合一的目的。从上述观点来看，老子似乎是反对制定法律、设定法律义务的，但实际上并非如此。在老子心目中，百姓不过如草芥，让百姓过“鸡犬相闻，老死不相往来”自然生活的目的是为了愚民、限制社会交往，让老百姓更容易被管理、让专制统治更加稳固。王侯依据“道”这一自然法则给老百姓设定的法律义务就是“必须不创新、不学习、不迁徙、不交流”的行为要求。①《老子·八十章》中曾详细描述了“小国寡民”的社会状态：使有什伯之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆无所乘之，虽有甲兵无所陈之。使人复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来。说到底，老子的法律义务观是功利主义的，而且是不讲“仁”、不尊重基本伦理道德、违背社会发展客观规律的极端专制功利主义。法家则将“人性”与“利”联系起来，认为“好利恶害”是人的本性、是客观社会条件使然，因此，只有以功利之道应对功利之心、以“赏罚”来引导老百姓的行为才能实现“兴农战、塞私道”的目的。赏罚措施需要有“载体”，这个“载体”就是法律。法律的目的与赏罚的目的一致，都在于“兴农战、塞私道”。为了达到此目的，法律给每个人都规定了“必须从事农战、不为私道”的义务，人人都须履行此种法律义务，遵行此义务则“赏”、违反此义务则“罚”。法家从实用出发，围绕“兴农战、塞私道”构筑了自己严密而实用的法律体系，意图实现“强国争霸”的终极目标。因此，道、法两家的法律义务观都是功利主义的，法家的法律义务观更是实用主义的。

先秦各家的法律义务观大致出现了“情感”和“功利”两种价值取向。其中，儒家的法律义务观以“情感”为基础；道、法两家的法律义务观以“功利”或“实用”为核心；墨家的法律义务观则较为含混，有功利因素、也有情感要求。由于墨家的利他主义法律义务观要求每个人都去做“利他”的行为、甚至还要“克己”或“损己”，超出了常人的能力范围，因此其在短暂的兴盛之后逐渐衰败、最终退出历史舞台实属必然；法家的实用主义法律义务观因符合当时的社会政治经济发展需要被统治者普遍采纳；而儒家的伦理法义务观虽在“情感”与“功利”之争中形成、一度成为“显学”，但却因其本身固有的守业内质，不符合争霸的残酷要求，未能被用来指导法律实践。

（二）从伦理法义务观到理法义务观

秦帝国迅速崛起、又二世而亡，后继的汉帝国在法律制度上虽承秦制，但帝国内部对支撑秦王朝的法家实用主义理论已经产生了质疑。在汉朝建立初期，统治者采取了道家“无为而治”的政治策略，不过汉初统治者“无为”式治国的主要目的在于恢复经济、缓和官民矛盾。此种治国模式运行了几十年后成效卓著，极大地促进了经济的复苏和学术文化的复兴，但繁荣的背后也有隐忧：贫富悬殊、地方坐大、外患日重。内忧外困的现实让汉朝统治者不得不改弦更张，而儒家的春秋大一统思想和宗法等级理论无疑是一剂治世良药。为了让儒家理论应用于国家治理，以董仲舒为代表的汉代儒家对先秦儒学与法家学说进行了调和，调和的基本原则是以儒家学说为“精神”、以法家学说为“实体”，调和的结果是伦理规范的法律化。

在先秦儒学和法家学说的调和过程中，儒家的法律义务观也发生了变化。在西周礼法中，人们的义务来源于神意。义务来源的神意说在孔孟这里得到了修正，孔子认为义务由“仁爱”而生，孟子则诉诸“良知”，很明显，孔孟不再认为义务是神强加的，只有自主产生的义务规范才会得到人们的自觉遵守、“君君臣臣父父子子”的等级秩序才能得以维护。但汉儒并未遵从孔孟之道，而是将义务的来源又重新诉诸“上天”。董仲舒将先秦儒家所说的存在于君臣、父子、夫妻之间的分异义务概括为“三纲”，并引申出“五常”，即仁、义、礼、智、信作为具体的义务规范，而“王道之三纲可求于天”。①《春秋繁露·基义》。君主是“天之子”、是上天在人世间的唯一合法代表，上天可以约束君主，但更重要的是君主可以向世间万民传递上天的旨意，“三纲”、“五常”这些来源于上天意志的义务规范都应当由君主进行发布和解释。在义务规范来源的解释上，汉儒明显较先秦儒家有所倒退，其为君主专制服务的实用主义倾向更加明显。

宋代理学对礼法及其理论基础进行了重新诠释。二程发挥了先秦学者的“天理”概念，认为 “天理”与“人伦”是相互交融的；在朱熹的理论体系中，“应当（人世伦常）=必然（宇宙规律）”，②李泽厚：《中国古代思想史论》，三联书店2008年版，第244页。“天理”既是宇宙的运行规则、也是人世间的伦理规范，就规范意义而言，“天理”就是“理法”。虽然宇宙整体上有一个“理”，但具体到世间万物则各有各理，即“理一分殊”，朱熹从宇宙规律的高度为“三纲五常”的存在和施行提供了依据，而这些差等义务规范正是理法的主要内容。

在宋代理学看来人性有善有恶，“人性恶”的根源是人有贪欲，因此要想“存天理”，必“灭人欲”。“灭人欲”实际上就是最大程度地规制个体的思想和行为、给个体强加更多的义务，这种观念一方面使意识形态趋向保守，另一方面使刑罚地位抬升。朱熹在论述治国方略时就主张德、礼、政、刑并举，德、礼、政、刑来源于“天理”，“德礼”用以引导和教化，“政刑”用以规制和威慑，“德礼”是“政刑”的指导、“政刑”是“德礼”的保障。宋代理学虽然继承了先秦儒家的主要思想，但其理法义务观较先秦儒家的伦理法义务观有了很大的转变：“德礼”与“政刑”的交互使用表明理法已有明显的功利主义倾向，通过理法给人们设置更多、更为严苛义务规范的目的正是为了统一思想、整肃社会秩序、实现修身齐家治国平天下的终极目标。理学自南宋理宗时期成为官方哲学后便被用于指导政治与法律实践，由于过于保守和僵化曾受到主张“心学”的王阳明以及明末清初启蒙思想家的质疑和批判，但因有统治者的支持，其正统治国思想的地位直至清末都未被撼动。兼具伦理和功利要素的理法义务观束缚了中国政法思想几百年，终因违背人性、阻碍社会发展而被废弃。

三、中国传统法律是否以义务为“本位”

很长时间以来，中国传统法律一直以“义务本位”的形象示人，学界也多将“义务本位”作为中国传统法律的一项显著特征。对中国传统法律的一贯认识以及上世纪50年代从苏联引入的“法是统治阶级意志的体现”的命题深刻地影响着国人的法律观念，因为法律是“禁民为非”、“役民为君”的工具，所以法律义务必然是强加于民的；由于“统治阶级强加法律于被统治阶级之上”，因此法律义务必定是不利的负担。

改革开放后，市场经济的快速发展、民主法制建设的不断推进使得法学理论界开始重新思考和研究法律权利、法律义务等法律基本范畴问题。1988年在长春召开的法学基本范畴研讨会上，与会学者展开了关于“法本位”问题的争论，此后大致形成了“权利本位说”、“义务重心说”、“权利义务一致说”这几个主要观点。其中，“权利本位说”认为法是或应当以权利为本位，义务来源于权利并服务于、从属于权利，③郑成良：《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，《中国法学》1991年第1期。从“义务本位”到“权利本位”是法的发展规律：前资本主义法是义务本位法、资本主义法是权利本位法、社会主义法是新型的权利本位法。④张文显：《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，《社会科学战线》1990年第3期。“义务重心说”强调法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的，并在伦理和社会作用意义上肯定了义务规范的价值。在权利与义务关系问题上，“义务重心说”主张义务先定、权利后生，并以“应当”和三人社会的良知义务理论作为该学说的支撑。①张恒山：《共和国六十年法学论争实录（法理学卷）》，厦门大学出版社2009年版，第206～214页。

“权利本位”以否定中国传统法律的“义务本位”而得以立说，张晋藩教授曾将中国传统法律以义务为本位归结为以下几个原因：首先，专制主义的政治体制决定了其必然要求所有社会成员向国家尽其应尽的义务，而不具备主张权利的合法性前提；其次，宗法家族制的社会结构使个人很难拥有法律关系主体资格，以个人利益为核心的权利观念也无法形成；再次，儒家思想的强烈影响促使礼法合一的法制模式定型，法律从履行义务角度，而不是从确认权利的角度全面规定了人与人之间的各种关系，强调了个人履行对国、对家应尽义务的一致性；最后，以法律强制庶民履行义务让法律成了压制性力量、成为记载义务的文本，而不是权利的宣言书。②张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第52～53页。而中国传统法律的“义务本位”从根本上说是由古代中国的自然经济模式决定的。在自然经济模式下，“个人缺乏应有的独立性，人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点是以确认依附关系为基本的价值目标。正是在这一法律调整的基础上，架构了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系”。③公丕祥：“中国传统法律文化与义务本位”，《学习与探索》1991年第6期。

自然经济模式以及由其生发的专制政体、宗法制度、儒家思想、重刑主义导致了中国传统法律的“义务本位”——这种观点真的能够成立吗？

尽管自然经济模式决定了传统社会存在等级制和人身依附，但这并不表明传统法律中的义务规范完全都是由君主强加给民众的。通过对中国传统法律义务观的梳理，可知中国古代法律总体来说都包含道德和功利要素，有着深厚的伦理基础，能够为世人所接受。儒家所强调的君臣、父子、夫妻、长幼、朋友之间的义务关系虽然不是对等的，却是双向的。并且，儒家主张礼法合一、从义务角度规定人与人之间的关系并不能成为“中国传统法律以义务为本位”的依据。因为从法律规范的产生过程来看，存在“义务先定、权利后生”的规律。正如前文所述：在前氏族社会，人们基于良知对自己的不当行为进行自责和反省、对自己提出“应当做什么”的要求，这一要求继而成为群体性共识、发展为义务规范或礼仪规范；私有制和国家出现后，前氏族社会的义务规范开始演变为礼法规范；在礼法基础上，伦理法或理法义务规范逐渐形成。张恒山教授也指出，义务先定是指逻辑上的先定，事实上权利与义务具有共生性：义务规则形成的同时权利也产生——在义务规则限定之外的行为是被群体所承认的正当自由。④张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第162页。虽然古代中国存在着严格的等级制，下一等级需要向上一等级尽更多的义务，但这并不表示下一等级或者最低等级不享有任何权利。

与此同时，从义务角度来规定人与人之间的关系更具可操作性。因为从法律规范的制定层面来看，义务规范具有必为性、权利规范具有可为性，二者相比，义务规范对个体行为具有更强的约束和更为明确的指引作用。由于法律义务与法律权利具有对应性，一旦划定法律义务的范围，法律权利的范围也就随之被确定，因此，设定义务规范能使立法更加简洁明了、更具可操作性（当然，针对某一事项需不需要设定法律义务以及如何设定法律义务涉及到法律义务设定的合理性，这是另外一个问题）。即便在当代的法律中，依然有大量的义务规范，我们并不能就此将其定性为“义务本位”。

“本位”原意为“原来的位置”或者“中心”。“权利本位说”所理解的“法的本位”是关于在法这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位（起点、轴心、重点）的问题。⑤张文显：《权利本位之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》，《中国法学》1990年第4期。近来有学者在评论“法本位”争论时也提出，并没有一个“义务本位”的学说与“权利本位”相对，“义务重心说”只是局限于法律的技术层面，而“权利义务一致说”本质上是回避而非回答了法律本位的问题。①那力、陈朝晖：《义务为本 和谐至上——中国传统思想对当代法的范式价值》，《理论与改革》2009年第4期。事实上，就法律规范本身而言，并不存在所谓的“本位”问题，因为义务规范和权利规范都是法律规范的重要组成部分，二者的形成也具有共生性。所以，“法本位”命题所要研究的对象已超出法律规范本身，指向了法的价值，即“法应当以权利还是以义务为目的”。一般认为，秩序、安全、效益、公平、自由、正义等构成了法律的价值体系，而秩序、安全、效益以及有限的公平、自由、正义也组成了中国传统法律的价值体系。作为法律规范的内容，权利与义务一样，对于法的价值体系来说都具有工具性作用：在法律中规定权利是为了保护个体的正当利益，进而实现秩序、安全、效益、公平、自由、正义；设定义务是为了保护个体权利和社会整体利益，进而实现秩序、安全、效益、公平、自由、正义。因此，以“权利”和“义务”为核心、并将二者对立起来讨论“法本位”是一个误区，或者“法本位”本身就是一个假命题。

虽然中国传统法律是维护君主专制和等级制的工具，但并不能将其定性为“义务本位”。中国传统法律义务观中的道德要素是高标准的道德要求，如仁爱、利他；功利要素是以君主利益为标准的功利权衡，但就当时的社会发展程度以及人类认识水平而言，这样制定的法律义务规范仍具有相当的合理性。

基于当代人类所遭遇和面临的种种问题，有学者提出法的权利本位已完成其历史使命、应当回归到以中国传统思想为支撑的“义务本位”：一方面，在物质匮乏的年代，效率优先具有合理性，权利本位保障了高效率的实现。而在经济建设取得丰硕成果、经济发展已不是第一要务时，人们对社会和谐、人与自然和谐、公平正义的需要日益迫切，这些已足以要求价值观的调整和转换；另一方面，在民主法制建设之初，必须以权利本位来析出权力、权利和义务，实现向法治化现代国家的转型。而当权利观念已经深入人心乃至成滥觞之时，原本非普适范式、缺乏自律和温情的权利本位就无力促进人与人、人与自然之间的和谐。这个时候，中华法系中以和谐为目标的、内省的、自律的、利他的义务本位恰能直面诸多当代新问题。②同上①。权利应当被保护、权利也应当被强调，但过去几十年对权利的过度关注和过多宣扬的确为当下唯利是图、自私自利、人情冷漠的社会风气的产生埋下了隐患。当一个社会的道德水准整体滑坡、突破道德底线的事件屡屡发生时，我们就有必要重新审视既有的权利义务观念，认识到义务的重要性。认识到义务的重要性并不意味着要提出或坚持“义务本位”，因为“义务本位”的提法本身就存在很多问题，但我们可以从所谓的“义务本位”的源头——中国传统法律中汲取一些积极的、有用的成分来引导立法、转变当前的一些不良观念。

中国传统法律经历了漫长的演化过程，其法律义务观也几经变迁，如果说最初的法律义务规范、也就是礼法还具有神明意志的成份，那么这之后的、关于法律义务的种种学说已经将目光投向人类自身，试图从人类的本性中寻找法律制定的依据。尤其是孟子提出的“性善说”、“良知说”有着强大的解释力和说服力，儒家的伦理法思想能够指导中国古代逾千年的法律实践与此不无关系。

尽管目前学界对法律义务的定义各异，但他们都基本肯定法律义务具有“必为性”或“应为性”，即法律义务是必须或应当要去做的。法律义务中的“应当”为道德义务，“必须”为立法者基于对社会必要性（如公共利益或特殊社会阶段等）的考量而设定的义务，而道德义务的产生与良知有着直接的关系。良知是人类与生俱来的一种道德情感，它可以促使个体对自身行为进行反省，让个体产生幸福感或负罪感，也可以判断善恶、确定行为是否正当以及某种行为是否是义务行为。良知有着三层结构：

第一层结构是同情。《孟子·告子上》言：“虽存乎人者，岂无仁义之心哉？其所以放其良心者，亦犹斧斤之於木也”，朱熹集注曰：“良心者，本然之善心。即所谓仁义之心也”；①朱熹：《四书章句集注》，中华书局1983年版，第331页。《孟子·公孙丑章句上》言：“恻隐之心，仁之端也。无恻隐之心，非人也”。良心即为“仁爱之心”，而最基本的“仁爱之心”是“恻隐之心”。恻隐也就是同情，是一种对处于苦难境地的他人表示体恤、怜悯的情感，它是人类固有的心理意识、是所有道德情感的基础。同情心、恻隐之心让个体能对他人的痛苦和不幸感同身受，并由此激发为他人解除痛苦的感情冲动、产生“应当做某事”（如应当救护遭受车祸的人、应当不伤害他人）的义务感，作为道德情感的良知通常表现为同情或恻隐之情，它能够促使个体产生义务感。

第二层结构是反思。反思虽然不是良知的第一层结构，但其在良知中占有重要地位。同情心促使我们选择做避免或解除他人痛苦的行为，如果不选择做上述行为，我们就会感到羞愧甚至对自己产生厌恶，从而激发自我批评和反思。为了不让自己感到羞愧、平复自己的内疚情绪，反思会让我们按照同情心的指示而行为，并在短时间内形成对自己或他人行为的道德判断，即判断某一行为是否正当以及是否是义务行为，因此反思又是良知在一个较短时间内的活动形式。②何怀宏：《良心论》，北京大学出版社2009年版，第32页。因羞愧或负罪感而生的良知虽然是自爱的，但绝不是自私的或利己的。

第三层结构是判断。“我们并不是因为某个行为是恶的去反对它，而是因为我们反对它，它才是恶的”；③Christine M. Korsgaard, The Sources of Normativity, Cambridge University Press, 1996，p50.同样，我们也不会因为某个行为是善的去认可它，而是因为我们认可它，它才是善的。在情感的基础上，我们会认可一些行为、同时也会反对一些行为，从而形成善恶、对错观念，这些观念就是我们良知的判断。这种判断与前述因反思形成的判断不同，它是关于人的品质或事物是善是恶的价值判断。并且，该判断是良知在一个较长时间内的活动形式，它能促使人们产生一种固定的、关于某种行为的看法，并且这种看法中包含有赞成或反对、喜欢或讨厌的情绪。④同注②。良知的这种判断能力可以让我们形成一贯的义务观念，在特定情形下，我们会按照良知的判断去做义务行为，甚至丝毫不会察觉自己的情感冲动和内心中的反思活动。

同情、反思和判断是良知活动的三个阶段，而且每个阶段的良知活动都是道德义务的起源。由于良知反对他人的痛苦和不幸，因良知而生的道德义务也以“不得侵害他人”为基本内容。道德义务又通过“三人社会模式”转化为法律义务：社会生活中存在行为人、受动人、旁观者三种主体，作为旁观者的第三方基于良知和理性来协同评价另外两方的相互行为，从而产生最基本的道德义务规则，这种道德义务规则也是法律义务规则的本源。⑤张恒山：《论人权的道德基础》，《法学研究》1997年第6期。因为“不得侵害他人”或“不应当作损他行为”的规则对于人类社会基本秩序的保持具有极为重要的作用，所以“当国家以自己的强力来保证此类规则实行、以强力对违反此类规则的行为施加处罚时，这种规则就上升为法律”。⑥张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2006年版，第116页。这一观点既解释了法律义务的来源，又指出了“良知”在法律制定中的基础性作用，与儒家的伦理法义务观有着相通之处。在社会道德水准整体滑坡、利己主义蔓延的时代，以人类的善良心性为理论支撑来设定法律义务不仅能增强立法的合理性，还能促使人们内省、自律，敦促人们更好地去遵守法律。因此，有必要重建伦理法义务观，反思保守的理法义务观，去除其君主专制、等级制等落后成分，以良知为核心要素来建构全新的法律体系，促进个体遵法守法、维护社会稳定与团结。

（责任编辑：马 斌）

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