中国（上海）自贸区外商投资备案管理研究——以现行《备案管理办法》为视角

孟小龙

（上海政法学院，上海 201701）

中国（上海）自贸区外商投资备案管理研究
——以现行《备案管理办法》为视角

孟小龙

（上海政法学院，上海 201701）

上海自贸试验区外资准入实行由“审批制”到“备案制”的改革，是我国吸引外资投资，努力融入世界经济进程中所采取的一项具体措施，对我国经济的持续发展起着积极的作用。上海自贸试验区作为改革的试验田，试验的成果对全国将起到示范作用。因此，改革最终的目的是形成一套“可复制、可推广”的方案。鉴于此，本文以现行法律规范为依据，从备案管理的法理认识、备案管理程序、备案管理监督以及备案管理的法律责任四个路径，提出具体的构建方案。

备案法理认识；备案程序；备案监管；备案法律责任

外商投资企业的审批规定，主要体现在1979年我国颁布的第一部外商投资企业的立法《中外合资经营企业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988颁布的《中外合作经营企业法》中。尽管这三部法律都进行过数次修正，但审批制的规定却一直加以保留。2013年8月30日，国务院对现行的三资企业法在自贸试验区内作了暂时调整，改外资“审批制”为“备案制”。①《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》：授权国务院在自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。紧接着，2013年9月29日，上海市人民政府颁布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》（以下简称《备案管理办法》），为外资企业备案管理的实施确立了法律上的依据。备案管理的实行是政府职能转变，重构政府与市场关系的重要体现。但在理论上，备案管理的性质、效力等问题仍需进一步探讨。此外，在备案管理过程中，不可避免地会出现备案申请人提交的申请内容与实际情况不符等违反法律规定的现象，这就要求我们应加强对备案管理的程序、监管以及法律责任制度的构建。

一、自贸试验区外资备案管理的法理认识

（一）备案管理的性质

在国内，备案一般分为立法备案和行政备案两种。关于立法备案，有学者认为，自《立法法》颁布实施以来，国家以法律的形式正式确认了立法备案制度，①朱最新、刘云甫：《行政备案制度研究》，知识产权出版社2012年版，第3页。从此，备案的法律地位日益显现。②参见谢靖、谢海宁：《备案制度属性与分类刍议》，《青海社会科学》2009年第2期。然而，对于行政备案，学界则缺乏足够的关注与探讨。从实在法角度来看，行政备案是指有关个人和组织，依法将规定事项的情况及有关材料向行政机关报送，行政机关依法对其进行认可、公示或审查存档的一种行政行为。③刘云甫、朱最新：《行政备案类型化与法治化初探——一种基于实在法视角的探讨》，《湖北行政学院学报》2010年第2期。本文所探讨的自贸试验区外资准入备案即属于行政备案。行政备案的划分，从行政备案类型化角度，可将其分为三种类型：（1）许可性行政备案；（2）确认性行政备案；（3）监督性行政备案。针对这三种类型，对备案管理的性质予以分析。

对于第一种许可性备案类型，笔者不赞同。这种备案类型的特征是，备案申请人只有在备案机构同意备案后，备案事项才能生效。其在本质上也是许可。④参见应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，《学术前沿》2012年第5期。形象地说，这不过是披了一层“行政备案”的外衣。⑤同注①，第8页。由此可见，这类性质的备案与自贸试验区改革的宗旨是相违背的。自贸试验区内的外资准入政策由“审批制”改为“备案制”，实行由原先的“先证后照”变为“先照后证”，即是说“按过去的办法，拿到证明再办执照，大概最快的企业执照在材料齐全后，也得一个月才能办成。现在是几天绝对能拿到，全部办好、发好，先照后证，不需要有了证明再去拿执照。”⑥《 韩正专访谈上海自贸区：最早向习近平口头报告》，http：//news.sina.com.cn/c/2013-11-12/114928687978. shtml，新浪网，2014年3月15日访问。换句话说，外资企业备案事项的生效不取决于备案机构是否同意。相反，外资企业的备案事项在向机关备案之前就已经发生效力。因此，备案管理的性质不属于许可备案类型。

对于第二种确认性备案类型，笔者也不赞成。这种备案实质上是一种行政确认，是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认。对备案申请人而言，备案的目的不在于改变现有法律关系状态，而在于确定现有法律关系、法律地位、获得法定效果，即通过特定公示方式将备案事项予以客观物化，并由此可能获得某些法律上的权益。它不具有强制性，即使相对人不备案，行政主体一般也不能对之实施行政处罚或处分。⑦同注①，第9页。自贸试验区的改革有利于促进原来的管理型行政机关向服务型行政机关转变。但同时，“建立服务型政府，绝不是取消管制。任何社会都离不开政府管制。”⑧杨解君：《WTO下的中国行政法制变革》，北京大学出版社2005年版，第63页。因此，对外资企业准入实施备案管理，不应该只是单纯的确认或否定。结合自贸试验区改革的宗旨，实行备案管理的目的是为了简化行政程序、提高行政效率，本质上是由原先的事前监管变为事后监管，而并不是直接放弃监管。如果在对企业的备案材料进行审查过程中发现有违法、违规等问题，备案机构应当及时予以指正，企业仍然不予改正的，行政机关可以取消其备案。因此，现行自贸试验区外资企业备案管理的性质，也不是行政确认意义上的备案管理。

对于第三种监督性备案类型，笔者基本上赞成。由于自贸试验区外资准入改革取消事前审批程序，反而更应当加强市场的监管。尽管取消事前审批，但其也并非没有起到积极的作用。国家通过对市场主体资格的审查，可以防止市场混乱，维护市场秩序。通过对稀缺资源的分配，弥补了市场缺陷，节约了经济资源。⑨王勇：《行政许可程序理论与适用》，法律出版社2004年版，第5页。不可否认的是，在复杂的市场经济形势下，由行政审批变为备案管理，必然会带来很多的问题。如会出现企业备案材料的弄虚作假等不符合实际情况等问题。如果备案管理本身没有监督的含义，市场违法操作的各种乱象将会蔓延开来，从而就失去了自贸试验区行政体制改革创新的意义。由此可见，加强外资企业备案管理的监督显得尤为重要。

（二）备案管理的效力

备案管理的效力是指备案申请人在备案机构备案后所产生的法律上的后果。具体包括两个方面，分别是对备案申请人的效力与对备案机构的效力。对备案申请人而言，备案并不会对申请人的权利义务产生直接的影响，即不会直接产生、变更或消灭申请人已取得的权利或义务。换句话说，备案对申请人没有法律上的拘束力。但要注意的是，没有拘束力并非对申请人不产生任何影响。当申请人备案的信息与实际情况不一致时，情节严重时，备案机构可以取消其备案，将该信息计入外国投资者诚信档案，将该企业列入虚假陈述企业名录，并告知相关部门，公示处理结果。可见，尽管备案的效力对申请人没有拘束力，但仍会给申请人带来一定的影响。对备案机构而言，备案管理的效力主要体现在对其义务的规范上。首先，当申请人申请备案时，备案机构有接受备案、不得拒绝备案的义务。其次，接受备案申请后，备案机构应在合理的期限内及时予以备案，根据规定，备案机构应在1个工作日内予以备案，并将《中国（上海）自由贸易试验区外商/港澳台侨投资企业备案证明》在线发送至投资者和相关部门。再次，备案机构应承担对投资者的承诺事项定期检查的义务。①《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》第7、13条。

（三）备案管理的行政属性

自贸试验区备案管理的行政属性，是指备案管理作为一种行政行为本身，是属于行政法上的行政行为，抑或是行政事实行为的问题。有必要说明的是，行政行为不一定都与行政法有关。行政机关在组建以后要作诸多的事情，从行政行为最广泛的意义上讲行政机关所作的一切事情或者在做事过程中的意思表示都可以称为行政行为。而在所有行为中只有一部分与行政法有关，可以说绝大部分与行政法没有必然联系，没有直接关系。如行政主体所作的不发生法律效力的事实行为。而行政法上的行政行为，即行政法律行为，从概念上讲，行政法律行为是指行政主体运用行政权设定、变更或者消灭特定或不特定相对人权利义务的行政作用；行政事实行为是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政作用。②姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第153页。比较可以看出，只有行政法律行为对备案申请人的权利义务会产生重要的影响。这是区分行政法律行为与行政事实行为的意义所在。

那么，自贸试验区备案管理的行政属性是什么呢？笔者认为，自贸试验区的备案管理应为行政事实行为。具体理由如下：第一，外资企业的备案并不会影响自身权利义务的取得或丧失。换句话说，备案行政行为对外资企业的权利义务不会产生相应的法律效果。实际上外资企业在到备案机构办理备案之前，已经取得了公司企业经营的资格和批准。所以，备案并非是外资企业获得经营资格的条件。即便外资企业的备案承诺内容与实际情况符合，备案机构只有取消备案的权利，而不能变更、消灭外资企业先前取得的权利或资格，只能由其他相关管理部门来作出处理。第二，备案管理作为行政事实行为，与自贸试验区的改革精神相一致。备案管理制度作为外商投资管理体制的一项改革，宗旨是便利、吸引外商在我国进行投资。如果把备案看成是行政法律行为，就意味着备案行为将会对外资企业的权利义务产生法律上的效果，外资企业原先取得的权利有可能处于被变更或消灭的状态，这不符合自贸试验区外商投资管理改革的精神。

二、自贸试验区外资备案管理程序

自贸试验区外资备案管理意义在于：一是就一定的具体行为告知行政机关，以便行政机关进行事后的监管，核查备案申请人是否履行了备案文件中所作的承诺。二是就一定具体行为提供相应的信息，以备第三人从行政机关查询。从上述两个意义上，我们不难得出这样的结论：行政备案行为在行政法学上具有备案申请人承诺作用，行政机关对备案申请人的事后监管作用和备案申请人提交信息的公示作用。①梁光晨、廖军：《行政备案的误区与矫正》，《成都行政学院学报》2009年第1期。但同时，为了更好实现备案管理的运作，有必要对备案管理的程序予以规范和设计。备案程序设计的价值大致有以下两个方面：一是能够规范备案管理机构的行政行为，防止行为的恣意、滥权。二是能够提高行政效率，避免给相对人造成不可挽回的损失。②姜明安：《行政程序：对传统控权机制的超越》，《行政法学研究》2005年第4期。

（一）备案程序设立的原则

根据《备案管理办法》的规定，可以将备案程序的设立原则总结为：告知承诺原则、信息公开原则和诚实信用原则。其中，告知承诺原则与诚实信用原则是用来规范外商投资企业的，即外商企业应按照告知的要求并作出承诺，不得违背承诺。而信息公开原则是针对备案机构提出的要求。要求备案管理机构将备案的信息，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，应当公开。公开的方式可以提供资讯，即只要申请人提出请求，备案机构就应该给予答复，允许其查阅相关备案资料。公开的方式也可以是公告，即将备案事项广而告之，使备案申请人、利害关系人等都能够查询。自贸试验区备案管理机构公布备案资料，是行政权行使透明化的体现，同时也便于公众对其进行监督。这三个原则从不同的主体角度规范备案程序，形成了一套具体、全面的备案程序制度。此外，程序设立原则还应包括以下两个原则：第一、注重效率原则。随着行政管理的发展，效率原则在法律体系中的比重越来越大，其体现的职能也越来越强。一方面，它要进行法律管理，即依法行使管理权。另一方面，效率管理，即依法行使权力的基础上，注意寻找行政管理中的规律，发现最佳方案，以最小的消耗，换来最大的社会效益。自贸试验区实行“先证后照”到“先照后证”的转变，本身即体现了效率原则的思想。第二，公正公平原则。公正、公平原则是指行政机关行使行政权应当公正、公平，尤其是公正、公平地行使行政裁量权。对行政机关来说，公正、公平地行使行政权力是树立行政权威的源泉；对于备案申请人来说，行政机关公正、公平地行使行政权是他们信任、服从行政权的基础。在备案管理机构对外资企业予以的备案过程中，不能同种情况区别对待，应当一视同仁地对待备案申请人，履行相关服务与告知义务。

（二）备案程序的具体运行

备案程序是指行政备案机构在实施对备案申请人的备案申请时所应当遵循的方式、步骤、顺序和时限的总称。它也是规范备案的行为，防止行政备案权的滥用，保障相对人正当权利的重要环节。具体的备案程序运行包括：第一，备案申请与受理。备案申请是一个典型的依申请的行政行为，指申请人要求备案管理机构对其相关要求材料予以备案的行为。备案申请的方式应为书面形式的申请。这主要是考虑到书面申请内容的确定性较强，便于备案机构日后审查与监督。但这里书面形式的申请不局限于纸质材料的申请，还包括通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式申请。据现行《备案管理办法》第4条规定，备案申请人的备案申请统一确定为“网上在线”申报方式。而备案受理是指备案机构对申请人提供的备案材料进行受理的行为。但这里的备案申请不存在不予受理的情形。第二，备案审查。行政备案审查包括形式审查和实质审查。形式审查指备案机构只审查申请人在线备案的内容，对内容与实际情况是否符合不作审查。实质审查则相反，它需审查备案内容与实际情况是否符合。笔者认为，备案机构对备案内容应作形式审查。这出于两方面的考虑：一是基于备案程序的效率原则，备案机构应及时对备案内容予以备案。二是备案机构会定期对备案承诺的内容进行检查。这就避免了因形式审查而带来不利后果的担忧。第三，备案期限。《备案管理办法》第7条规定：“备案机构应在1个工作日内予以备案。”事实上，备案期限应分为两种：一是备案申请人的备案期限，一是备案管理机构的备案期限。前者是指相对人应在多长时间内向备案管理机构报送备案材料，后者指备案实施机关完成备案行为的时间限制。《备案管理办法》只对备案管理机构的期限作规定，未对备案申请人的备案期限予以规定。笔者认为在今后备案规章修订中可以进一步完善。

三、自贸试验区外资备案的监督管理

自贸试验区外资备案监管的实质是事中、事后的监管。笔者认为，备案监管的成效主要取决于两个方面：一是备案监管机构。二是备案监管的方式。

（一）备案监管机构

根据《备案管理办法》的规定，备案监管机关为上海自贸试验区管理委员会（以下简称管委会）。按照当今的监管理论，监管的成功与否，与监管机构的权威性有关。一个具有准立法权、准司法权与准行政权的权威性、独立性的委员会制的监管机关是监管成功的关键。①刘水林：《中国（上海）自由贸易试验区的监管法律制度设计》，《法学》2013年第11期。因此，在法律的限度内，应授权赋予管委会尽量大的权力，增强管委会的权威性，更有效地实施对外资准入的事后监督管理。

备案机构的设置上，必须以效率为核心，坚持层次少和权力集中的原则、尽量简化行政手续，设立高效、集中、统一的管理机构。②夏善晨：《自贸试验区发展战略和法律规制的借鉴—关于中国自由贸易区发展的思考》，《国际经济合作》2013年第9期。在备案监管权限上，管委会享有对备案申请人的违法行为予以查处；备案监管原则上，遵循效率性原则、备案监管原则方面：实行效率性原则、权责一致性原则和有效性原则。③陈海萍：《行政许可法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第126～127页。备案监管对象上，原则上应包括备案管理机构和备案申请人。

（二）备案监管方式

自贸试验区综合监管制度创新的核心是转变政府职能，通过突出过程动态监管，培育国际化和法治化的营商环境，构建高效运作的制度保障体系。备案监管的方式，笔者认为可以从以下几个方面建构：第一，建立个人、社会组织参与市场监管运作机制。个人、社会组织在参与对备案申请人监督的过程中，可以通过举报、投诉等途径向管委会予以反映。为了便于个人和社会组织举报、投诉，管委会应当定期公告备案申请人的信息，从而使得公众可以了解备案申请人是否依法从事活动。对于举报、投诉的案件，管委会应当及时核实，如果备案申请人确实从事违法的活动，应当依法进行处理，并且对查处的结果进行公布，并告知举报人、投诉人，同时为其保密，并予以奖励。第二，建立对备案申请人监督检查的制度。管委会在履行职能当中应做到定期检查。进行定期检查，有利于避免因行政机关的检验疏漏而未及时发现隐患，最终导致危险发生。同时，由于外资准入事前审批制的废除，应更加强化事后的监督管理，因此这也是加强监管的重要体现。在检查的具体方式上，应采取实地检查的方式，即管委会亲临备案申请人的生产经营场所进行检查监督。另外，不应实行书面检查或抽样检查等方式。书面检查尽管可以节约行政成本，但无法对被监管企业的经营状况有一个真实的了解，不能起到加强监管的效果。而抽样检查具有一定偶然性和疏漏性，更不能强化对备案申请人的监管。第三，建立以管委会为主导并逐步过渡为私人参与监管制度。在发展中国家，私人企业不太可能承担起管理自由贸易的职责，因而多由政府建立行政机构，加强政府的直接参与和控制，实行统一领导和部门式管理。④彭莉：《自由贸易区的法律思考：模式、依据及框架》，《政法论坛》2005年第3期。随着私人团体参与行政管理现象的普遍出现，公私合作成为一种新的管理模式。笔者认为，自贸试验区内的监管，可以先以管委会为主导，并逐步过渡由私人团体参与进来共同管理。如在美国，标准发展过程中大多是由产业部门领导完成的，以个人自愿原则为基础，通过众多企业参与来制定标准。有关标准化的政府政策要求，除非与法律相悖或不切实际，否则联邦机构要参与自愿标准发展活动，并用自愿一致的标准代替纯粹的政府标准。①刘水林：《中国（上海）自由贸易试验区的监管法律制度设计》，《法学》2013年第11期。第四，建立各部门协同管委会监管制度。自贸试验区的设立和发展，必将涉及众多的政府管理部门，因此在对外资企业生产经营活动的监管中，以切实维护国家安全和市场公平竞争为原则，必须同其他部门同心协力，加强海关、质检、工商、税务、外汇等管理部门的协作。

四、自贸试验区备案管理的法律责任

《备案管理办法》第13条规定可以视为现行法对备案管理法律责任的全部规定。但现行法并没有对诸如外资企业拒绝备案、或经告知备案仍不备案等作出规定。此外，现行的《备案管理办法》也没有对备案机构的法律责任予以规定。笔者认为，所谓的备案管理法律责任是指在备案设定和实施过程中双方对其违法或者不当行为应当承担的法律责任，应包括备案机构的法律责任与备案申请人的法律责任两种。

（一）备案机构的法律责任

备案机构的法律责任主要包括：第一，对符合条件的备案申请不予受理。备案申请人申请备案若符合法律规定的要件，备案机构就应当受理。若备案机构不予受理，可能构成行政法上的不作为，对此应当承担法律责任。第二，在备案受理过程中未向申请人履行法定的告知义务。在备案申请过程中，备案机构应告知备案申请人备案的方式、需要提供或补正的材料等事项。在无正当理由不予告知的情况下，应承担法律责任。第三，索取或收受他人的财物为自己谋取利益的。收受财物，就是接受备案申请人财物。这种行为一是侵害申请人的利益，二是侵害国家利益，对于这样的行为当然应当承担法律责任。第四，备案管理机构未在合理的期限内予以备案。这种情形是典型的行政不作为，应承担相应的法律责任。

（二）备案申请人的法律责任

备案申请人在备案中可能出现的违法行为主要有以下三种：其一，违反规定，没有在规定的期限内向备案机构备案；其二，经备案机构告知补正备案材料仍不予补正；其三，故意提供虚假的备案材料。相对应地，备案申请人应承担的法律责任包括：第一，备案机构在对其备案申请受理时一并给予相应处罚；第二，应取消备案。第三，情节严重的，应取消备案，将该企业列入虚假陈述企业名录，并告知相关部门，公示处理结果。

（责任编辑：王建民）

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上海政法学院

2014-06-21