论公司分立在司法实践中的界定

陈英骅

(西南政法大学 民商法学院，重庆401120)

一 公司分立概述

公司分立，又称为公司分离、公司拆分，有学者将其概括为“一家公司不经过清算程序，分设为两家以上公司的法律行为”［1］(P．594)。通过公司分立，其直接效果是因分立而新设的公司的新股直接归于被分立公司的股东。［2］(P．712)

目前，我国与公司分立有关的法律和规范性文件主要有:2001年对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》、2003年最高人民法院颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》、2005年《公司法》、证监会2006年修订的《上市公司章程指引》。另外，在上市公司东北高速2010年进行公司分立并分别同时上市后，证监会的有关部门负责人曾表示:“现阶段我国上市公司分立尚处于试点阶段，应当严格条件、谨慎试点。证监会结合本次东北高速分立试点案例，将总结经验，依据现行法律法规研究制定《上市公司分立试行办法》，严格上市公司分立标准和条件①笔者理解，这里的上市公司分立标准和条件应该是类似上市公司分拆后又同时上市的条件，否则一般的分立可以直接援引公司法。，在条件成熟时，依法合规、慎重推开试点工作。”［3］然而，该办法时至今日仍未有动静。

实践中，公司分立必然伴随着公司积极财产和消极财产在不同民商事主体之间的转移，其外在表现形式和营业让与以及转投资都有一定的相似之处;实务中，对于如何界定三者之间的关系也常有分歧与争议。笔者试就该问题略陈管见，以起抛砖引玉之效。

二 公司分立与营业让与在司法实践中的界定

营业让与，又叫营业出让、资产出售，在美国也称为资产剥离(divestiture)，是指直接出售公司某个部门、子公司生产线或其他资产给另一个企业，通常以现金进行支付。

公司分立与营业让与都可作为抵御敌意收购的手段。比如，为了阻止要约收购，一个公司可能会转让出价人最感兴趣的那部分业务，这被称为“卖出王冠宝石”(selling off the crown jewels)［4］。

公司分立以分立后公司是否涉及合并为标准可以分为单纯分立与分立合并。单纯分立，又叫单纯分割，是指被分立公司将其部分营业独资成立新设的公司，该公司不存在与它公司合并之情形，也不包括与他人合资设立之情形。其中，如果被分立公司消灭的，称为消灭分立;被分立公司仍然存续的，则称为存续分立。分立合并，又叫分割合并，是指被分立公司营业分立的同时，将被分立的一部分营业合并至其他公司的方法。以被分立公司于合并后依然存续或因此消灭，又可分为存续分立合并及消灭分立合并。

由于存续分立合并与营业让与的外观表象极为类似，从受让财产的主体来看，都体现为接受了一笔有形或无形的资产，因此，两者的界定容易产生混淆。笔者认为两者的实质性区别主要如下:

(一)两者转移的对象不同

公司分立的场合是将需要分立的部门、营业或资产一并转移，其转移的对象是包括该部分资产的所有权以及所涉及的债权债务的一并转让;而营业让与一般仅指将该部分营业、财产或某个部门的所有权转移，并不一定涉及到与之相关的债务。

(二)营业分立后所取得的对价不同

公司分立的场合，分立出去的营业所取得的对价是新合并公司的股权;而营业让与的场合，分立出去的营业所取得的对价是现金或者除股权以外的其他经济利益。

(三)营业分立所取得对价的归属主体不同

如果分立出去的营业所取得的对价是新合并公司的股权，该股权应该归被分立公司的原股东所有，如果仍然归被分立公司所有，其公司资产并未减少，而只是将公司有形或无形的资产转化为以股票为表现形式的股权，应属于转投资的范畴;如果分立出去的营业所取得的现金或者除股权以外的其他经济利益归属主体为该公司，则为营业让与。

(四)转移营业所引起的结果不同

公司分立是将一个在法律上具有独立性的公司分立成两个以上的公司法人，而营业让与仅指公司将部分营业或财产转让给其他公司。因此，公司分立同时包括法人格变动的人格层次与财产变动的物权转移层次;而营业让与只涉及到财产变动的物权转移层次。因此，两者在概念上的地位无法相提并论。［5］

(五)适用的法律规定不同

公司分立的场合，一般在各国适用的都是公司法关于公司合并、分立、解散部分的相关法律。例如，德国专门针对公司结构的变更制定了《公司改组法》，该法原则上区分了三种公司改组类型:规范多个法律主体组合成为一个唯一的法律主体的合并(改组法第2条至第122条)，处理一个法律主体部分分离财产并将其转移给其他法律主体的分立(改组法第123条至第173条)，以及形式变更(改组法第190条至第304条)。虽然该法也有关于财产转让的规定，但它只有在公法人或保险企业参与的情况下才进入该法的适用范围。［6］

而营业让与行为的性质实为买卖，因此除涉及到重大资产的出售需要遵守公司法的相关规定外，其他都适用合同法的相关内容。

(六)表决机制不同

公司分立关系到公司主体的变更以及注册资本及资产的减少，因此，各国公司法一般都规定需要得到股东的绝对多数同意。如我国《公司法》第43条规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”;第104条规定:“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

营业让与属于公司日常经营的范围，普通的营业让与都只需要董事会过半通过即可，只有在上市公司涉及重大资产买卖的营业让与时，法律才要求由股东会进行绝对多数表决。如我国《公司法》第122条规定:“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

(七)对债权人保护所适用的救济措施不同

由于公司分立会导致公司责任资产的减少，因此，在公司分立的场合，对债权人的保护设置了一系列的诸如编制资产负债表、财产清单、通知、公告等程序规则，以及公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任这样的实体规定;而在营业让与的情形，并不需要知会债权人，转让人与受让人也不会因此对债权人承担连带责任，债权人只有在转让价格明显过低的情形下，通过行使撤销权来达到债的保全的目的②参见我国《破产法》第31条规定、《合同法》第74条规定。。

三 公司分立与转投资在司法实践中的界定

公司向其他企业投资的行为被称为转投资。转投资的形式可以是公司以现金、实物、知识产权等无形财产，或以可转股债券选择进行转股等方式向其他企业投资，取得其他企业的股权。由于股权归属于该公司，而不是该公司的股东，此种行为在韩国被称为物之分立(Real Division)③在韩国，由于物之分立“准用”公司分立的条款，因此投资公司和被投资的公司都需要对之前的债务承担连带责任。但是根据韩国商法典第530-539条的规定，此种连带责任以被出资的财产为限。参见［韩］李哲松《韩国公司法》，吴日焕译，北京:中国政法大学出版社，2000年，第712页。。有学者认为转投资既包括股权投资，也包括债权投资。［7］(P．107)笔者认为，转投资应为对外投资的下位概念，应该仅指对外股权投资的情形，而其他诸如购买基金份额、定期存款、对公理财产品、矿产开发权等债权投资或物权取得应属于与转投资并列的位阶，共同归属于对外投资。理由如下:其一，我国《公司法》第15条规定的转投资条款的原文是“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，如果是单纯的债权投资，那只属于企业之间的借款(比如，通过银行的委托贷款业务、购买该企业发行的公司债等)，但说不上是向其他企业转投资。其二，该条款的第二句已经明确表明，通过转投资的行为，公司应该成为被投资公司的出资人(只是承担连带责任的除外，比如公司可以转投资成为有限合伙人，但是不能成为无限合伙人)，那么，只有股权投资的情形才会成为出资人。其三，在2005年《公司法》修订后，取消了1993年公司法规定的转投资比例限制条款“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外、所累积投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”，该转投资限制制度的取消被视为公司法立法理念的一大进步。但学者们在对这一进步欢欣鼓舞的同时，也提出过自己的一些担忧，其中就包括公司转投资政策自由化导致的相互持股滥用，如相互持股公司管理层狼狈为奸、滥用控制权与关联交易的现象。［1］(PP．112-113)但是，这样的担忧也是基于股权投资才会产生相互持股，也从侧面印证了只有股权投资才属于转投资，而债权投资、购买采矿权、知识产权等应属于其他的对外投资。

在对转投资的内涵外延进行梳理后，笔者试通过一个法院案例来分析公司分立与转投资的具体区别。［7］

江苏省南京市县郊化工公司(以下简称县郊化工公司)是由南京市化工总公司投资设立的国有独资企业，注册资金140万元。1992年11月，县郊化工公司与栖霞岔路口容器厂合资开办南京市化工容器厂(以下简称化工容器厂)。栖霞岔路口容器厂出资现金44万元，县郊化工公司以其厂房、土地、水电齐全等作价56万元出资。但县郊化工公司并未履行出资义务，而是将其厂房、土地等固定资产租赁给化工容器厂。

1995年4月，县郊化工公司在其原下属的分支机构基础上出资60万元，成立了具有独立法人资格的独资企业——朝阳减水剂厂。该厂公司章程规定:朝阳减水剂厂的资金来源是公司调拨，法定代表人由县郊化工公司任命，企业人员来自县郊化工公司职工。同时，县郊化工公司将其95%的固定资产(包括土地、厂房、机器设备等价值120万元)调拨朝阳减水剂厂，并进行了工商登记。工商登记资料载明:注册资金为60万元，投资人为县郊化工公司。

1996年7月，县郊化工公司的主管部门南京市化工总公司下发批文，同意县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立。2005年，朝阳减水剂厂进行“三联动”改制，由新朝阳公司出价1200万元购买朝阳减水剂厂整体产权，朝阳减水剂厂更名为新朝阳公司。

2001年6月5日，化工容器厂向玄武湖信用社贷款70万元。至2007年年初，因化工容器厂未按照借款合同约定履行还款义务，玄武湖信用社诉至法院，请求法院判令:(一)化工容器厂归还借款本金及利息共计100万元;(二)县郊化工公司在56万元内承担出资不到位的补充赔偿责任;(三)新朝阳公司对县郊化工公司的债务承担连带责任。

江苏省南京市栖霞区人民法院经审理认为:玄武湖信用社与化工容器厂订立的借款合同系双方真实意思表示，应受法律保护。化工容器厂未能按照合同约定履行还款义务，应承担相应的还款责任及违约责任。县郊化工公司与栖霞区岔路口容器厂合资开办化工容器厂，但并未履行56万元的出资义务，应对化工容器厂的债务在其出资不到位的范围内承担补充赔偿责任。新朝阳公司系由朝阳减水剂厂改制而来，而朝阳减水剂厂的前身为县郊化工公司的分支机构厂，系由县郊化工公司调拨资金及人员而开办，县郊化工公司的主管机关南京市化工总公司亦下文同意朝阳减水剂厂与县郊化工公司分立，故县郊化工公司与朝阳减水剂厂应属分立关系，县郊化工公司与朝阳减水剂厂应对其分立前的债务承担共同清偿责任。朝阳减水剂厂改制为新朝阳公司后，其债权债务由新朝阳公司负担，故新朝阳公司应对县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立前的债务承担共同清偿责任。据此，法院判决:化工容器厂于判决生效之日起3日内偿还玄武湖信用社借款本金及利息共计100万元;县郊化工公司、新朝阳公司在56万元的范围内对上述债务承担连带清偿责任。

宣判后，新朝阳公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，本案的关键问题是朝阳减水剂厂与县郊化工公司之间是分立关系还是投资关系。

从朝阳减水剂厂的成立过程看，该厂是由县郊化工公司调拨人员、资金，在其原来的分支机构化工厂的基础之上成立的具有独立法人资格的独资企业。虽然县郊化工公司以及其主管部门南京化学工业总公司在成立朝阳减水剂厂的各种公文、批复中使用了分立字样，但在朝阳减水剂厂的设立过程中，工商登记资料及验资报告均载明组建单位和投资人是县郊化工公司，注册资金为60万元。认定企业变动的法律性质，应以工商登记资料为准，故县郊化工公司成立朝阳减水剂厂的行为属于企业投资行为。关于玄武湖信用社的债权问题，县郊化工公司投资设立朝阳减水剂厂的行为，并不导致法人财产的减少，只是资产的形态发生变化，即由实物形态转变成股权形态。县郊化工公司与朝阳减水剂厂是两个具有独立资格的法人，当县郊化工公司不能清偿债务时，玄武湖信用社作为债权人可以通过执行县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权的方式实现债权，而不能要求朝阳减水剂厂承担清偿责任。据此，二审法院改判新朝阳公司不承担连带责任。

各方的争议在于更名后的新朝阳公司是否应对县郊化工公司的56万元承担连带责任，即县郊化工公司设立朝阳减水剂厂的行为应该属于转投资行为还是属于公司分立的行为。笔者认为，县郊化工公司设立朝阳减水剂厂的行为应该属于转投资行为，理由如下:

首先，县郊化工公司在其原下属的分支机构基础上出资60万元成立了具有独立法人资格的独资企业——朝阳减水剂厂，此时，县郊化工公司是其唯一股东，县郊化工公司的法人财产并未因此而减少。有观点认为，县郊化工公司将其95%的固定资产(包括土地、厂房、机器设备等价值120万元)只作价了60万作朝阳减水剂厂的注册资本，致使县郊化工公司成为“空壳”，无力偿还债务，其行为应属借公司制改造逃废债务的违法行为。根据最高人民法院《关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条规定:“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”但是，笔者认为无论从会计还是法律上而言，由于当时县郊化工公司持有的是朝阳减水剂厂100%的股权，因此，其权益资本并未因此而有任何减少。

对于该条的规定，已经有学者指出，它在法律基础上存在一定缺陷。该学者认为债务人企业以其优质财产与他人组建新公司，是债务人企业作为商事主体的投资自由。债务人企业投资于新设公司以后换回股权作为清偿债务的财产担保。如此一来，债权人企业在组建新公司以后就可以将债务留在原企业，也只能留在原企业，因为新公司没有义务接收原债务人企业的债务。既然新公司与债务人企业分别是不同的民事主体，债权人只能请求债务人企业以其在新设公司中的股权或其他财产清偿债务，而不能请求新公司清偿债务，更不能让新设公司在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。故该学者建议最高人民法院修改司法解释时删除此项规定。［1］(P．13)因此，最高人民法院曾多次以案件、审判指导等形式限制适用该条款。对该条的理解与适用前提应限定为:“该行为不是一种正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务的违法行为，且债务人企业存在着逃废债务的主观故意。”在2007年5月31日全国民商事审判工作会议上，最高人民法院奚晓明副院长再次指出:“企业出资设立公司是一种合法的出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用企业改制司法解释第七条的规定。”④http://www．pkulaw．cn/fulltext_form．aspx?Db=chl＆Gid=110729＆keyword=全国民商事审判工作会议＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate，最后访问日期:2013年12月20日。

其次，尽管县郊化工公司以及其主管部门南京化学工业总公司在成立朝阳减水剂厂的各种公文、批复中使用了“分立”字样，但应注意到成立朝阳减水剂厂是1995年4月，而南京市化工总公司的相关文件是1996年，此时朝阳减水剂厂早已成立，不存在“分立”一说。即便把南京市化工总公司的相关文件理解为一种追认行为，那么，要构成分立的话股东也应该是南京市化工总公司，而不应该是县郊化工公司。虽然结论和该案的二审法院一致，但对于支持的理由，笔者却不同于二审法院所谓的“虽然县郊化工公司以及其主管部门南京化学工业总公司在成立朝阳减水剂厂的各种公文、批复中使用了分立字样，但在朝阳减水剂厂的设立过程中，工商登记资料及验资报告均载明组建单位和投资人是县郊化工公司，注册资金为60万元。认定企业变动的法律性质，应以工商登记资料为准，故县郊化工公司成立朝阳减水剂厂的行为属于企业投资行为”。目前，已经有学者从功能主义的角度将商事登记的法律性质定位为对商事法律事实的记录和公告［8］。正因为登记记载只是记录和公告，只是证据判断的初步形式，“为社会工作提供最低限度的保护”［9］。所以，对于一个行为的性质以及记载是否符合事实，还需要综合各方面因素综合判断。如果有证据证明登记记载与事实不符，当事人也有权要求登记记载机关作出变更登记。否则，按照二审法院的判决逻辑，以后所有的公司在分立的场合都可以走对外投资设立公司的流程。这样一来，只要工商机关对此做了相应的工商登记，就可以被认定为投资行为，从而逃避对债权人的连带责任，这显然是不合理的。

最后，案件中提到的“2005年，朝阳减水剂厂进行‘三联动’改制，由新朝阳公司出价1200万元购买朝阳减水剂厂整体产权”的行为应该被理解为县郊化工公司将其100%的股权全部进行了对外转让，其性质相当于前文所述的营业让与，该行为的结果也使得该公司当时60万(或者说是120万设备投资)的股权投资得到了充分的回报，在股权转让完毕以后，两个公司之间更不存在相互承担责任的关系了。

综上所述，笔者认为公司分立与转投资的区别在于以下几点:

(一)公司对外承担责任的资产是否减少

笔者认为，该区别是公司分立与转投资最本质的区别。法人的财产是法人可以用于清偿自己所欠债务的财产，也是对债权人利益提供唯一担保的财产。［10］早在我国《民法通则》颁布的时候，其第48条就规定“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外”。

对于公司而言，虽然对其本质有拟制说、否定说、法人实在说、特许说、合同网络说等观点，但无论采取哪种观点，都认为公司具有独立的法律人格，该独立就表现在独立对外承担法律责任(民事责任、行政责任和刑事责任);而在民事责任领域，即体现为公司以其全部财产对公司债务承担无限清偿责任，相对应的，股东则以其应缴出资额为限承担有限责任。

在公司转投资的场合，公司的法人财产并未因此而减少，只是资产的表现形态发生了变化。该部分资产原来可能是该公司的设备、仪器、知识产权、现金等，如今变成了其他公司的股权。在公司分立的场合，由于被分立公司对新设或者派生出来的公司并不持有股权(这尤其表现在新设分立的时候，被分立公司已经荡然无存)，该股权直接归被分立公司的股东所有;因此，公司的法人财产会因公司分立而减少，公司对外承担责任的资产也因此而减少。

(二)是否需要承担连带责任不同

由于在公司分立的场合，公司的法人财产会相应减少，因此，法律为了保护债权人而设置了一系列的诸如编制资产负债表、财产清单、通知、公告等程序规则，以及公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任这样的实体规定;而在转投资的场合，公司的法人财产并不会因此而减少，因此，转投资的公司和被投资的公司无需对转投资公司在转投资之前的对外债务承担连带责任。如果转投资公司的债权人起诉该公司要求承担责任的，其责任财产直接包括了在被投资公司中所持有的股权，如果届时没有其他财产清偿债务的话，可以通过执行该股权(如转让、拍卖、以资抵债等方式)来清偿债务。

(三)表决机制不同

如前所述，公司分立一般都需要得到股东的绝对多数同意。而转投资属于公司日常经营的范围，其表决比例可由各公司章程自行决定。我国《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

正因为如此，有学者认为公司分立是一种分离公司的营利机能并使其运行的手段，不能单纯地将公司的特定财产出资给其他公司的行为称为公司的分立。［2］(P．714)

［1］刘俊海．现代公司法［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］李哲松．韩国公司法［M］．吴日焕译．北京:中国政法大学出版社，2000．

［3］于扬．证监会正研究上市公司分立办法［N］．证券时报，2010-03-19(A10)．

［4］J．弗雷德·威斯通，马克·L．米切尔，J．哈罗德·马尔赫林．接管、重组与公司治理［M］．张秋生，张海珊，陈扬译．北京:北京大学出版社，2006．544．

［5］曾宛如．公司分立——问题研究与实例探讨［M］．台北:元照出版公司，2002．137．

［6］格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒．德国公司法［M］．殷盛译．北京:法律出版社，2010．716．

［7］樊荣禧，曹艳．公司分立和转投资的区别与认定［J］．人民司法，2008，(6):89-90．

［8］赵万一．商事登记制度法律问题研究［M］．北京:法律出版社，2013．58．

［9］张民安．商法总则制度研究［M］．北京:法律出版社，2007．433．

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