以调解范围为视角,谈现行行政调解制度困境—— 兼评浙江省行政调解范围

杨飞

以调解范围为视角,谈现行行政调解制度困境
—— 兼评浙江省行政调解范围

杨飞*

目前全国层面关于行政调解探索颇多，但尚无统一制度。各地已制定的制度中对行政调解的定位和范围也多有差异。经过多年实践,多地的调解制度在推进中出现困境，值得充分注意。在没有高位阶的法律法规出台前，行政调解制度应该寻求在现有体制内突破。

行政调解 行政争议 调解范围

自《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》出台后，与人民调解、司法调解一起，作为构建“大调解”体系的重要组成部分，行政调解的重要性突现。近两年，各地密集出台了很多关于行政调解的制度、规范，可谓声势浩大。结合实践，笔者认为行政机关在推行该制度中普遍存在动力不足、手段不多、效果不彰的明显弊端，集中表现在“官民之间”行政争议调解领域。本文拟从行政调解的范围入手加以分析。

一、调解范围界定不清

行政调解的着力点到底是行政机关对平等主体间纠纷的居中调解，还是官民之间纠纷的协商化解？从大部分省区出台的文件看，无一例外意图两者兼有。对前者，即行政机关居中调解民事纠纷，均有相关的法律法规依据支撑，有些调解工作还相当深入，如各地的“交调”（交通事故调解）、“劳调”（劳动纠纷调解）等，此类调解纳入行政调解大范畴顺理成章，自不待言。而对于官民纠纷类型的调解，本应作为“制度填补”的重点，但从各地实施情况看，反映出颇多困惑。

《四川省人民政府办公厅关于进一步推进行政调解工作的意见》（川办发[2010]21号）中，对行政调解范围总结性地表述为“以预防和化解行政争议纠纷为主线”。所谓“行政争议”，当然系指争议一方为行政机关，但是该文却将行政机关对民事纠纷的调解纳入其中，要求各地各部门对“行政调解法律、法规、规章和政策依据进行全面梳理”，名为解决行政争议，实是两者兼有，颇有些文不对题。

再如《江西省人民政府办公厅关于推进行政调解工作的实施意见》（赣府厅发[2012]61号）对行政调解范围表述为“行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议；公民、法人或者其他组织之间产生的依法由行政机关调解的民事纠纷”，即两者兼有。但是，江西省省级部门落实性文件却对行政调解范围的厘定与省政府的规定存在明显差别。如江西省工商局制定的《工商行政调解工作规定》（赣工商法字[2013]10号）文，将行政调解的范围细化为“五大调解”，即：行政执法争议调解、合同争议调解、行政许可争议调解、消费争议调解、行政复议调解。其中前四种调解貌似包含行政争议，但又明确规定只针对民事纠纷，仅第五种针对行政争议（同样的细化规定也存在于江西省其他行政系统相关文件中）。细究之下，可以发现，许多地方政府推动行政调解的初衷是意图将行政争议调解作为工作的重点，“兼济”早已存在的民事纠纷居中调解，但是无论对行政调解的期望值有多高，实践显示其调解范围仍是以调解民事争议为“大头”，行政争议调解反退缩到“兼顾”的尴尬地位。这从基层经验来看，情况也大抵如此。

关于部分民事争议调解，本属行政机关法定职责，均有相关法律法规规章加以规范，如《劳动争议调解仲裁法》、《土地权属争议调查处理办法》等，即使纳入行政调解范围，亦属于老调重弹，只需制度化推动。而针对“官民纠纷”的调解，本应作为“创新”重点，各地制度中却或言不及义，或语焉不详，如前文中的江西省工商系统，虽则规定了“官民纠纷”行政调解，却干脆直接将其导入行政复议调解，转致适用行政复议法，又是老调重弹。可以说，整个行政调解制度（含民事纠纷居中调解）在江西省工商系统全系既有制度的汇总，连整合也谈不上，创新余地也不存在了。

再看看行政调解走在全国前列的四川省，在《四川省人民政府行政调解联席会议办公室关于2013年全省行政调解工作的意见》（川府法[2013]12号）中不得不承认“行政调解的范围和方式尚未完全明确”。而该文在“把握好行政调解的范围和基础”中明确，对于行政不合理案件，行政不作为案件，行政行为存在瑕疵的案件，法律、法规不完善或相互之间存在不一致的案件，历史遗留导致证据无法查明的案件，法律关系复杂或影响重大的案件，可以“探索纳入”行政调解的范围。对于因抽象行政行为、内部行政行为引起的行政争议，因行政许可、征收、确认或禁止性、标准性规定而产生的行政争议，因生效文书引起的行政争议，有关机关正在处理的行政争议等，可以“暂不纳入”行政调解的范围。明眼人一看便知，经过“探索纳入”和“暂不纳入”两道筛子一过滤，能侥幸进入调解程序的行政争议恐怕已经寥寥无几。可以说，四川省在行政调解数年实践后，在“官民纠纷”的调解阵地上也进行了大踏步地撤退。川办发[2010]21号文中“以预防和化解行政争议纠纷为主线，拓展行政调解领域”的豪言壮语已经被川府法[2013]12号文件宣告作废。这足以引起其他地区的高度重视。再看看已经出台的《苏州市行政调解办法》和正在征求意见阶段的《云南省行政调解规定（草案）》，两者均规定，行政调解只针对相关民事争议。我们不禁要问：这是为什么呢？

二、根源在于制度不给力

行政调解之所以在官民纠纷领域举步维艰，节节败退，根子仍在于地方性的调解制度立意高远而法律层次太低，无法为调解提供足够的制度支撑。最明显的表现即调解协议（含和解协议）的达成和执行。

从各地规定看，如《浙江省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》(浙政办发[20 1 3]5 2号)文规定，“行政调解达成协议的，行政调解机关应当制作行政调解书，由当事人、调解主持人签名并加盖行政调解机关印章，自当事人签字之日起生效”，这个行政和解协议是否在所有行政争议领域都能如愿“生效”？是否能得到司法的认可？值得观察。四川省高级人民法院、四川省人民政府法制办公室为此曾专门出台了《关于加强行政调解与司法调解（协调）工作衔接配合的指导意见》 （川高法[2009]543号），第 20条规定：“人民政府相关部门对行政争议所作的调解，达不成协议的，就原行政争议向人民法院提起诉讼的，由人民法院作为行政案件受理。”也即对行政争议达成协议的效力，四川省审判机关不予置评。再查《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见 》第十八条规定：“当事人达成和解协议，但尚未履行完毕，或履行约定期限尚未届满，原告或上诉人申请撤诉的，人民法院应关注行政和解协议的履行，不得为求结案而急于送达准予撤诉裁定，应防止因毁约或失信而导致循环诉讼。”此司法性文件也许可以部分反映出审判机关对这个问题的明确态度：即便在法官主持下达成的行政和解协议，也必须眼看着双方履行完毕，才算案结事了，否则仍有不免“导致循环诉讼”之虞，遑论行政机关主持之下的行政调解协议的执行力？

三、调解程序设计不科学

第一，程序繁琐。从各地行政调解的程序设计看，基本遵循受理、调解、协议三个环节。受理环节与信访、行政复议相比，基本照搬，没有体现便民原则，群众的认知度、认同感均不强，反有制度重复、叠床架屋之感。我们在办理调解案件时，就遇到一当事人的疑惑：“调解不是调解委员会、信访局在搞吗，怎么复议机关也要搞？”

其次，对进入行政调解的行政争议案件，调解期间是否计入复议、信访的申请期限以及是否影响行政诉讼的起诉期限等都存在制度模糊。除了在复议调解程序中复议机关可以依职权适用关于“其他正当理由”的规定给予宽缓外（如新政办发[2012]121号文中规定“适用行政调解优先原则解决矛盾纠纷，但未达成调解协议，造成申请行政复议时效延误的，经主持行政调解的机关出具书面说明，行政复议机关应当适用行政复议法关于‘其他正当理由’的规定”），针对诉讼程序，各地出台的制度都无法、无力给出权威的答案。有的地方比较宽容，如川高法[2009]543号第17条，“诉前行政调解引起民事诉讼时效的中断。行政调解的期间应当从行政诉讼起诉期限内予以扣除”，大部分地方是不做规定。特别是对某些需要鉴定、听证的事项，各地的调解制度几乎均规定“不计入调解期间”，由此造成的时间延宕对调解双方的救济权利影响重大，极有可能造成调解不成，当事人同时丧失其他法定救济渠道的后果，这也是调解制度推行中的一个重大障碍。

国务院法制办公室曾委托莫于川主持“行政调解立法研究”专项课题，并起草了《行政调解条例（代拟稿）》，中国宪政网报道该课题讨论时有如下表述：“在行政调解与诉讼程序之间，专家们一致赞同调解不应当具有终局效力的观点”。[1]中国宪政网.(2014-02-07)http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=7543[OL].既如此，过多的程序规定看来必要性不大，只要有助于调解成功，应该形式不拘，且贯彻调解不成、立即作罢的原则，更不能影响到当事人的诉讼、复议权利。

四、浙江省行政调解制度“创新”评价

按照《浙江省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》（浙政办发[20 1 3]52号）的规定，调解范围为：1．行政机关与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议；2．公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理相关的民事纠纷。即二者兼有。

第二种暂不讨论，针对第一种即“官民纠纷”，上述52号文在“启动程序”中规定：“当事人在行政复议或者信访中提出行政调解申请的，由行政复议机关或者信访事项办理机关在行政复议案件审理或者信访事项办理中进行调解，不另行启动行政调解程序”。即该行政调解制度中的行政调解与复议、信访中的调解处于并列地位，而现实情况是，游离于复议、信访制度之外的官民纠纷存在多少呢？《信访条例》第二条规定：“信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”理论上讲，复议、诉讼、信访已经将行政争议全覆盖，单独的行政调解制度几乎没有生存余地。要说有，恐怕只有相对人对抽象行政行为不服的情形，而此类所谓“纠纷”也根本不具备调解的操作性。从程序上讲，如果行政机关误将信访事项纳入独立的行政调解制度进行调解，还有可能因不符合《信访条例》中相关处理程序而遭致信访当事人的投诉（因为信访事项的受理范围，本就十分宽泛）。

当然 ，从理论上讲，行政调解还有一种适用情形：即当事人明知可以通过复议、信访途径，而主动选择申请行政调解。从实践上看，这种情形微乎其微。一则相比于复议、信访，行政调解在制度设计上显示不出任何维权优势，行政争议一方的相对人对行政调解不存在偏爱的必要。例如，在调解无法达成协议的情况下仍需另行启动法定途径、无法通过复查复核等程序实行效力更强的层级监督等等。一个最有可能发生的情形是，行政争议一方的行政机关具体行政行为存在瑕疵，又不希望在复议、信访中得到否定评价，由此产生遮羞盖丑、握手言和的调解积极性。上级行政机关如将此类纠纷引入行政调解，纠其实质，完全不符合发挥行政复议在化解行政争议中“主渠道”的目的，是在创造法外解决矛盾的“第二信访”，群众对这种“和稀泥”勾兑式调解十分反感，甚至抵触，这也与复议机关和信访机关千方百计推动把信访纳入法定解决渠道的努力方向是相背离的。按台湾大学教授陈新民的说法，在行政机关之处分不合法性明显的情形下，“当事人整暇以待，又何须与行政机关签订和解合同？”[1]陈新民.和为贵——论行政协调的法制改革[J].行政法学研究,2007,(3).笔者认为，对于争议双方（特别是行政机关要求）提出的调解申请，倒是应该主动引入法定解决的复议渠道，具备调解条件的，视情适用行政复议法中的调解制度即可。

从其他地区的实践上看，行政争议调解制度本就独木难支，浙江省再将其单独成类进行规范，基本上是兵棋推演式的制度空置，应予以修改。

五、在既有制度中寻找突破口

机制创新应该体现出制度上有突破、实践中有帮助，方向上有探索等目的，从各地出台的行政调解制度看，均未达到。

行政调解有必要推行，而且完全可以出成效，但需要分类解决。针对第一种调解，即官民纠纷的调解，应力争在现有体制机制框架内（行政诉讼、复议、信访）先行摸索，寻找突破口。具体而言：首先，上级行政机关接到行政纠纷后应力争引入复议渠道解决，适用调解和解，但需要“老调新弹”，应该从调解规则、协议效力等方面多做探索，完善复议中的调解、和解程序。重点研究为什么行政复议中和解程序日渐式微、而当事人主动撤回申请（其实就是“隐性和解”）却长盛不衰的原因，将这些隐性和解的案件总结提炼，纳入正常的调解、和解渠道。这恐怕需要制度上的突破，需要给予调解、和解协议以足够的存在空间，不拘泥于行政权利不可处分原则，毕竟刑事诉讼中也可以“辩诉交易”，而实际上大量存在的“隐性和解”后面都影影绰绰可见制度打折的痕迹，为什么行政程序的对立双方（主要是行政机关）不可以做适当让步？如果说行政调解存在的目的在于便民、效率、案结事了，那么，把隐性和解阳光化没有什么问题。这方面，许多专家学者做了探索，在此不赘述。

其次，积极参与审判机关行政诉讼中（特别是前置）的调解。最高人民法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发[2010]16号）中对此有探索性的相应规定，比如积极引导诉前调解，并可以暂缓立案。在“做好行政案件协调工作”一节中规定，“对一些重大疑难、影响较大的案件，要积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合，邀请有关部门共同参与协调”。在参与协调中，可以按照该文第11条的规定，上级行政机关积极接受审判机关的“委托协调”，逐渐将行政协调在摊子做大的同时专业做强，推动诉前调解制度化不失为一个方向。对于不属于复议、诉讼范围的行政争议，力争按照信访条例规定，依法答复处理，行政机关做到在信访答复中自行协调和积极参与信访部门调解，并在信访三级终结制度框架内进行。将目前各地出台的调解制度与信访制度相较，可以说，价值、目标基本趋同，但先进性基本没有。

退一万步讲，如果行政调解依附于现有制度框架下仍得不到成长，那么妄图“以独立换自主”（如有些人主张在行政框架内构建类似于替代性争议解决方式的机构，简称ADR）恐怕也将面临发育不全。在目前的制度环境下，应该认识到，行政机关只要积极参加了调解，发挥了作用，就都属于行政调解，不必在乎调解由什么机关主导主持。目前的纠纷解决机制不可谓不多，在没有成熟经验的情况下，行政调解试图做另起炉灶式的制度重构不见得可取。

对第二类，即行政机关主持的各类民事纠纷调解，已有制度支持，如前所述，目前应该确定为行政调解的重点领域。上级行政机关应从积极、充分履行法定调解职责的角度去入手加强监督，想办法调动推动制度运转，确保相关行政调解制度顺畅启动，严格贯彻，并对部分制度进行查漏补缺，没有必要重复制订规范性文件。

*杨飞，浙江省岱山县县委县政府办公室、法制办公室。