我国家庭暴力防治的立法探究

刘书含

我国家庭暴力防治的立法探究

刘书含*

家庭暴力是一个全球性社会问题，在世界各国都有不同程度的存在。家庭暴力不仅破坏家庭的和谐关系，更影响着社会的稳定，阻碍着社会文明的进程，因此需要对家庭暴力行为进行有效的规制。虽然社会各界一直积极推动家庭暴力的防治工作，但我国反家暴工作依旧严峻。法律是防治家庭暴力的重要环节，笔者针对我国目前的立法现状，在检讨我国反家暴立法之不足的基础上，借鉴国际社会及有关国家(地区)立法的成熟经验，并结合我国现有的反家庭暴力的法律制度体系，提出完善我国反家暴制度的有关构想。

家庭暴力 反家暴立法 立法探究

家庭是社会的细胞，家庭暴力是构建和谐社会的一大障碍，是影响社会稳定的一个重要因素。在一份关于“当代人家庭暴力现状的民意调查”结果表明，中国目前有33.9%的家庭存在着不同程度的家庭暴力，有31.7%的人承认配偶对自己有暴力行为，如打耳光、揪头发等；有11.5%的家庭存在使用凶器殴打的暴力事件。根据最高人民法院的司法解释，家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。[1]我国《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对家庭暴力行为给出了具体的定义：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”对于家庭暴力，我国传统的道德调整方式已经显现出明显的力不从心，相关的法律法规与政策不仅零散，而且缺乏具体性和可操作性。遭遇家庭暴力者通常是家庭中的妇女、老人、未成年人等，为其提供法律帮助使其依法维护自身合法权益，是反家庭暴力社会系统工程的一个重要环节。

一、我国家庭暴力法律防治的现状分析

我国第一次在法律法规中明确表示制止家庭暴力要追溯至 1995 年制定的《中国妇女发展纲要》，该纲要属于行政法规。这是第一次在政府的正式文档中提出了家庭暴力的概念。虽然历经近二十年的发展，各界积极推动家庭暴力防治的立法工作，但目前我国仍然缺乏一部专门用于预防和惩处家庭暴力的法律。反家庭暴力的立法只是散见于《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《刑事诉讼法》等各部门法之中。在这些规定中，家庭暴力的预防和惩处都较为原则和模糊，在司法实践中暴露出诸多漏洞和缺失，已经成为制约我国反家庭暴力工作的瓶颈。

（一）家庭暴力概念的法律界定过于狭窄

对于“家庭暴力”的法律界定目前主要是通过有关司法解释来确定的。具体说来，存在以下不足。首先，该解释缺乏对“家庭成员”的明确界定，比如离婚后的配偶、曾经的恋人、同居伙伴等有过亲密关系的人员是否属于家庭成员的范围，这些均处于模糊状态。其次，在行为类型上，只明确了身体暴力，回避了性暴力和精神暴力。再次，司法解释对家庭暴力的伤害后果有程度要求，实践中只有达到轻伤以上的严重家庭暴力才能得到国家公权力的有力介入，一般和轻微的家庭暴力被忽略了，这种界定与国际公约和先进国家(地区)对家庭暴力的界定都没有程度要求的立法实践存在较大差距，不利于平等保护家庭暴力受害人。

（二）法律对受害人的保护力度有限

从现行的法律和有关司法解释看，我国对家庭暴力受害人救济条件较高。大量家庭暴力受害人被排除在法律救济的门槛外。如《婚姻法》第46条关于“损害赔偿”请求权的规定，对导致离婚的家庭暴力才给予了“损害赔偿”权，而对非离婚案中的家庭暴力没有介入。另外，我国刑法只是把致使被害人重伤、死亡的虐待案件纳入了公诉案件的范围，而把那些没有致使被害人重伤、死亡但已构成犯罪的家庭暴力案件一概纳入了自诉案件的范围，对于那些主观上希望得到司法救济但客观上不能的受害人来说，这种保护的确是十分不力的。一方面因为大部分家庭暴力受害人多次、反复被打得遍体鳞伤，但每一次的伤害程度仍够不上轻伤标准；另一方面自诉案件必须是受害人要求处理的，而大多数家庭暴力受害人由于受经济控制或精神强制等方面的原因不敢告诉。

（三）家暴案件当事人的证明能力有限

在家庭暴力犯罪中，若达到致死、重伤等严重情形，将由公诉处理；否则，将通过虐待和故意伤害（轻伤）进行自诉。实际上，生活中达到致死、重伤的家暴犯罪比重并不大，大量的家暴犯罪是通过自诉方式解决的。而在自诉案件中，举证责任由自诉人承担。

实践中，受害人因多种原因举证困难。具体说来，一是证据本身数量少。由于家庭暴力的长期性，往往使证据毁损、遗失；由于家庭暴力大多数情况下造成受害人的伤情并不严重，很多为软组织挫伤甚至没有留下明显伤痕，这种肉体的轻伤害往往造成受害人疏于求医、求救，致使证据灭失。二是证人证言提取困难。由于家庭暴力的隐蔽性，家庭暴力发生时往往缺乏直接的目击证人，即使有邻居发现也往往因为是低头不见抬头见的熟人，或因害怕报复等原因而不愿作证。让自诉人承担全部的证明责任，无疑会让本身自诉数量不高的家暴案件更加大打折扣。目前在自诉案件中，法院能认定家庭暴力的，基本上是根据加害人的自认，认定率不到 10%。因此学界提出通过举证责任倒置、适用表见证明等方式减轻受害人的举证责任。但证明责任的改变也就意味着败诉负担危险负担的转移，为了保证这一制度的公平和正义，必须有明确的法律依据。

（四）公安机关的职责定位不适应反家暴工作需要

公安机关是国家公权力预防和制止家庭暴力的第一道防线，严谨而富有效率的办案程序是家庭暴力防治工作顺利进行的保障。目前，我国针对家庭暴力的办案程序没有明确的规定和干预模式，比如警察对自身在制止家庭暴力方面的职责和干预的程度没有清晰的指导，在接到家庭暴力受害人的报案后不能做到像处理其他类型案件那样依照法定程序，遵循仔细勘察现场、提取证据、询问当事人、证人和制作笔录文书等步骤细致取证。加之传统“夫权”文化的影响，容易使此类案件得不到重视，使受害人无法得到有效的救济，甚至也失去了获取证据的机会。

总之，笔者认为，家庭暴力的危害远远超出家庭的范围。对于公民的生命健康权的保护，不应该仅以主体之间是否存在亲属关系而有太大区别。一纸婚证、亲情、血缘关系不应该成为实施暴力的特许证。目前世界上多数国家都因为家庭暴力的严重性、特殊性，而采取了专门立法的方式，辅之其他的法律法规政策中加以补充完善。毕竟，家庭暴力是关系到人的最基本的生命健康的人权问题，制定一部专门的家庭暴力防止法非常必要。

抓监管，社会共治取得新突破。林芝市局和7县（区）局共聘请食品安全协管员124名，每乡镇街道2～3名；聘任村级食品安全信息员501名，每村1～2名。研究出台《林芝市食品药品违法行为举报奖励办法》，鼓励群众举报食品药品违法行为，净化食品药品安全环境。

二、有关国家(地区)的反家庭暴力立法制度

家庭暴力在世界各国和地区都有不同程度的存在，目前世界上共有89个国家和地区制定了专门针对家庭暴力的立法。[1]2008年9月8日在哈尔滨召开的中国法学会反家暴网络成员第一次区域会暨第二届“龙江女性权益”论坛上全国妇联权益部部长蒋月娥做的《中国反对家庭暴力工作实践与展望》讲话。在各国的反家庭暴力立法和司法的实践中，美国、加拿大以及中国的台湾和香港地区是走在前列的，下面就上述国家和地区比较成熟的立法制度作一比较。

（一）保护令制度

所谓保护令，是指法院为保护特定人使其免受侵扰、传唤或发现真实所核发的命令或做出的裁判。在家庭暴力案件中，则是指法院为保护家庭成员使其免受家庭暴力所做出的命令或裁判，由于保护令通常是由民事庭法官所核发，所以称之为“民事保护令”。民事保护令制度意味着公权力对家庭暴力的介入，改变了传统“法不入家门”的消极做法。

1.美国

在美国防治家庭暴力法律体系中，民事保护令是法律赋予被害人最直接、最常用的法律救济手段。民事保护令包括“暂时保护令”和“保护令”。“暂时保护令”由法院依一审程序做出，判令当事人之一独占当事人双方或原告的住所，或将施暴人逐出该住所等；“保护令”是法院经过开庭审理后做出的判决，其保护范围和有效期间通常比暂时保护令更长、更广。同时，家庭暴力的受害人可以申请高级法院颁发“禁止令”，以防止相对人再对申请人实施家庭暴力。[2][美]哈里.D.格劳斯,外国家庭法及妇女理论研究中心译.美国家庭法精要之阿拉斯加州判例汇编[M].重庆:西南政法大学出版社,2005,第25、35、100节.美国在确保保护令实施方面也有明确规定，鼓励各州将家庭暴力视为严重的刑事违法行为加以处理，对施暴人或违反保护令之人施以强制逮捕制度。

2.我国台湾地区

我国台湾地区“家庭暴力防治法”引进了英美国家的保护令制度。使法院能依当事人的申请，审查受害人所需要保护的程度，核发“暂时保护令”或“通常保护令”。保护令内容多样，法官可依受害人需要，在不侵犯施暴人合法权益的情况下，准许一种或多种救济，包括禁止施暴人继续实施暴力行为，禁止施暴人为骚扰或联络行为，命施暴人迁出居所，命施暴人远离被害人，定动产之使用权，定子女暂时监护权及探视权等。为配合“保护令”实施，“家庭暴力防治法”新创设了“违反保护令罪”。规定：为本法所称之违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金。[3]高凤仙.家庭暴力防治法规专论[M].台湾:台湾五南图书出版有限公司，2000:33.

我国香港地区的“反家庭暴力条例”对受虐妇女的保障主要有三个方面：（1）报警。受害人可以要求警方拘捕施暴人，并以“刑事条例”中有关殴打的罪名加以检控，将其绳之以法。（2）颁发禁止令和拘捕令。当配偶再次对受害人施用暴力时，法庭接受已婚配偶或长期而稳定的同居关系的受害人的申请，针对施暴人发出禁止令，禁止此人再对申请人实施暴力或滋扰，甚至禁止此人进入某居所(全部或部分)，某大厦或某区域。在法庭发出禁令同时，申请人还可要求法庭签发拘捕令，在施暴人违反禁令时，警方便可不必向法庭提出申请，而利用拘捕令拘捕此人。禁止令的期限为三个月，可申请再延期三个月。（3）受害人可要求法官颁发禁止令，禁止施暴人对受害人进行殴打或滋扰，期限由法官决定。[4]高凤仙.家庭暴力防治法规专论[M].台湾:台湾五南图书出版有限公司，2000:346.

（二）“暴力及其后果的专家证词”制度

“暴力及其后果的专家证词”制度实际上是在“受虐妇女综合症”作为刑事辩护证据的运用中发展起来的。“受虐妇女综合症”是个社会心理学名词，用于解释受虐妇女因为长期遭受丈夫或同居男友的暴力侵害，在心理上产生了一种无法摆脱施暴人的无助感，以及她们对施暴人的暴力行为或暴力威胁做出的过激反应的合理性。随着社会的发展，“受虐妇女综合症专家证词”在加拿大及美国的刑事诉讼中被采纳，以支持正当防卫权利主张。[1][2]陈红,李华.从女性主义的视角重新理解“正当防卫”[J].浙江学刊,2005,（4）:217.20世纪90年代初期，美国的法院几乎没有注意到起诉时对这种专家证词的利用，也几乎没有几个法院注意到对这一证词的采信，至1990年，只有四家法院涉及起诉施暴人时可否接受这一专家证词，三家法院裁定可接受，一家法院裁定不可接受。然而，时至1999年，27个州都承认或赞成在起诉某些案件时利用有关暴力及其后果的专家证词。加拿大最高法院在1990年的Lavallee案件判决中，认定一名被控谋杀罪名的妇女无罪，这位被毒打的妇女因为害怕她丈夫会在将来的某一时刻试图杀害她而开枪杀死了她丈夫。尽管她的丈夫在被枪击时并没有对其施加即刻的攻击。这一判决是反传统的，但却是正确的。“暴力及其后果的专家证词”指出，正当防卫要求的“即刻的生命威胁”和“使用自卫手段的相当性”不适用于受虐妇女，因其以男性的经历和反应经验作为衡量标准。[2][2]陈红,李华.从女性主义的视角重新理解“正当防卫”[J].浙江学刊,2005,（4）:217.

（三）强制逮捕制度

强制逮捕制度立法最初来源于美国明尼苏达州的“家庭暴力干预实验”。实验结果表明，采用逮捕嫌疑犯的方式处理家暴案件，施暴人再次施暴的重复性概率最小，此结果促使美国在全国范围的强制逮捕制度得以建立。

强制逮捕制度要求警察当局对妇女的求助迅速予以回应；在有可能的理由证明发生了重伤害或者现场执法官员确认发生了轻度伤害，即使不是现行犯，亦得进行逮捕（无令状逮捕），禁止其以可能发生不利后果为由，向受害人施压使其放弃指控施暴人；告诉每一位妇女她们的权利以及可提供的咨询措施；保障民事禁止令的实施；动用联邦基金对受害人提供支持以及为原告支付律师费和法庭诉讼费用。[3]赵颖.美国警察针对家庭暴力的逮捕政策及干预模式研究[J].中国人民公安大学学报,2005,（1）：152-153.为了帮助警察很好地履行执法者的职责，美国各州警察局对警察处理家庭暴力职责及干预模式都进行了确定。例如，旧金山警察局于1994年7月27日以一般命令明定其政策为：警察应将一切家庭暴力当做犯罪行为来处理，如符合犯罪要件时，警察应进行逮捕，而不要采用调解纷争介入方法。

三、我国反家庭暴力法律防治的完善

欲保障社会的功能得以迅速实现，必须以法律的存在为前提。要真正做到对家庭暴力的预防，必须制定防治家庭暴力的专门法律，这样才可以为家庭暴力受害者提供有效保护，预防家庭暴力的发生。

（一）尽快制定《家庭暴力防治法》

发达国家和地区普遍制定了规制家庭暴力的专门法律，我国是《消除对妇女暴力行为的宣言》等条约的缔约国，应当学习发达国家的经验，实施国际条约，制定全国性的法律，明确各级政府的职责和各部门的配合，系统的规制家庭暴力。在制定专门的家庭暴力法时，要明确家庭暴力的概念，整合、细化已有的法律规定，制定更明确、更具体、更有操作性的条款。要增设具体的罪名，对施暴者给予严厉的打击，让其付出沉重的代价。要完善家庭暴力案件的证据救济规则，在坚持公平合理原则的基础上对涉及家庭暴力的证明标准等作出一些新规定，以适当减轻受害人的举证责任。

（二）建立民事保护令制度及时保护受害人

这种以法院签发保护令的制度能有效的为家庭暴力的被害人提供救济，2008 年最高人民法院中国应用法学研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，其中第三章规定了人身安全保护措施，大致包括了我国台湾地区民事保护令的内容。以此为据，江苏、湖南、重庆等地试点法院相继发布了人身保护裁定，有力地保护了当事人的利益，宣传了民事保护令的概念。但该规定不是法律，缺乏强制性，结合国外有利经验，我们需要立法完善。[4]宋炳华.论家庭暴力防治中之民事保护令制度[J].中华女子学院学报,2008,（20）.根据我国的实际情况，可以考虑设立紧急保护令和普通保护令。紧急保护令是在受害者面临紧迫危险时由受害者或公安机关提出申请，法院不经审理就直接核发以制止家庭暴力，在核发后一定期限内由受害人提供证据，以决定是否予以撤销。比如，禁止伤害令、禁止骚扰令、禁止转移或损害共有财产或受害者的财物等。而普通保护令则应是在法院经过审理后核发，它可以较长时间地保护受害者的利益。比如，强令施暴者迁出受害者的住所，远离受害者的住所、工作场所及经常出入场所等。保护令核发后，由受害者向公安机关备案，公安机关有权对违反者给予相应的处罚。[5]朱渝.从法律援助角度审视反家庭暴力的立法与实践[J].湖北社会科学,2006,（5）.

（三）设定专门的民事诉讼证据规则

证据是诉讼的关键，证据规则是诉讼法的灵魂。目前，家庭暴力案件适用的是普通民事案件的证据规则，即“谁主张，谁举证”，但在现实生活中，家庭暴力的受害者大多数是家庭中的弱者，而且暴力又发生在家庭内部，很少有目击证人，而仅凭受害人的陈述又不能作为认定其诉讼请求的证据。所以，应该建立专门的家庭暴力证据规则，即设立家庭暴力案件举证责任倒置原则。

现在实体法的价值越来越趋向于实体正义，越来越倾向于对争议主体中弱者的保护。这在民法的特殊侵权责任领域和民事诉讼证据规定中都有体现。[6]蔡虹,刘加良.弱势群体的民事诉讼法保护论纲[J].诉讼法学、司法制度,2005,（4）.家庭暴力中的受害者，多是在家庭中处于弱势群体的地位，在经济上依附于施暴者和心理上惧怕施暴者。如果法律再将举证责任分配给受害者，则无法实现法律的公平价值。所以，应当将举证责任转移给施暴者，由其举证没有实施暴力。举证责任的设置，一般要考虑两个因素：一是当事人空间上距离证据的远近或与证据的空间联系程度。一般来说，证据由距离证据更近，更容易取得的当事人举证。二是当事人收取证据的能力，主要考虑当事人控制证据和取得证据的能力来确定，因此，在主张者不具备取证能力时，按照“谁主张，谁举证”分担举证责任有违公平理念，可以实行举证责任倒置。[1]雷光明，李莹.论家庭暴力案件中的证据认定[J].西北民族大学学报,2005,（5）.将举证责任倒置，将加大施暴方败诉的可能性，从而使施暴方有所顾忌，达到预防的效果。同时，通过将举证责任倒置，将增大受害方胜诉的可能，而根据相应实体法的规定，受害方将获得赔偿，从而能从经济上对受害方进行赔偿。

（四）建立社会干预机制

各级政府应建立专门的家庭暴力防治中心，协调各部门工作，提供24小时救助电话和庇护所；建立家庭暴力数据库，供司法系统及社会救助单位使用。无论是基层社区、警察、民事保护令的申请和社会救助，都在法律中规定明确的可操作的工作流程和配合机制。要增强警察在处置家庭暴力中的责任意识、证据意识和程序意识，实行无条件立案，明确公安机关的证据收集职责。对所有家庭暴力案件，只要有人报警，公安机关均应立案，立即赶赴现场，及时制止暴力行为，积极调查取证，依法对施暴者给予相应的处罚，特别是在调查取证中，要像处理其他案件一样仔细勘查现场，提取证据、询问当事人和证人，为下一步可能进入的诉讼程序打下基础，并视情况将来移交给检察机关或提供给受害人的律师。[2]朱渝.从法律援助角度审视反家庭暴力的立法与实践[J],湖北社会科学,2006,（5）.要不断扩大法律援助工作的覆盖面，将涉及家庭暴力的自诉案件、离婚案件也纳入法律援助的范围。同时，应当重视社会组织或者个人调解等非法律手段。当遇到暴力程度较轻的家庭暴力案件的时候，不要轻易地动用法律措施，这样不但可以缓解家庭矛盾，而且有利于社会的稳定。

和所有的法律一样，《反家庭暴力法》的制定不是目的，而是手段，法律不是万能的。学术界和社会各界的共识是，真正实现根治、消除家庭暴力，必须依靠全社会的努力。预防和制止家庭暴力是全社会的共同责任，家庭暴力防治法应当坚持教育为主、惩罚为辅，立法和执法相结合，社会其他组织共同努力的综合防治机制。不仅对于违法者要坚持教育为主，而且对潜在的违法者也要进行现代家庭精神教育，即要破除传统的男尊女卑、家长制的封建思想，宣传人人平等的观念。因此，即使建构新型的反家庭暴力法律体系，也不能忽视其他社会因素的作用。

1.张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志，2007,（5）.

2.罗刚.论家庭暴力犯罪[J].中国刑事法学杂志，2007,（48）.

3.于东辉.《家庭暴力防治法》立法建构的思考[J].法学杂志，2007,（4）.

4.陈丽芳、姜平.论对家庭暴力受害者的权益保护[J].法制与社会，2008,（12）.

5.杨晋玲.权利的享有与对权利的救济——兼论我国制定《家庭暴力防治法》的必要性[J].云南大学学报法学版，2011,（6）.

6.唐慕君.论我国反家庭暴力法律规制的完善[J].法制与社会，2010,（3）.

7.管霜梅.我国反家庭暴力立法探究[D].吉林大学硕士论文，2008.

8.段娟能.家庭暴力的防控对策[D].中国政法大学硕士论文，2005.

*刘书含，同济大学法学院。